OGH 8Ob7/93

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die vorinstanzlichen Urteile werden aufgehoben; die Rechtssache wird an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger wurde im Jahre 1983 von der nunmehrigen Gemeinschuldnerin ohne zeitliche Beschränkung als Steuerberater mit der Führung ihrer Buchhaltung und Lohnverrechnung sowie der Erstellung der Bilanzen und der Steuererklärungen betraut und seine Bevollmächtigung gegenüber dem Finanzamt Horn ausgewiesen. Für diese Tätigkeit war zwischen den Vertragspartnern ein jährliches Pauschalhonorar von S 50.000,-

zuzüglich Umsatzsteuer sowie je Arbeitnehmer und Monat ein Betrag von S 200,- für die Lohnverrechnung vereinbart worden. Nach der am 12.1.1990 erfolgten Konkurseröffnung setzte der Kläger seine Tätigkeit fort.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger vom beklagten Masseverwalter die Zahlung von S 103.440,- sA für seine nach Konkurseröffnung geleisteten Arbeiten als Steuerberater mit der Begründung, der beklagte Masseverwalter habe ihm mit Schreiben vom 25.6.1990 den Auftrag erteilt, die Bilanzen der Gemeinschuldnerin für die Geschäftsjahre 1987, 1988 und 1989 zu überreichen. Er begehre sein Honorar nicht nur aus dem Vertragsverhältnis sondern auch aus jedem anderen in Frage kommenden Rechtsgrund.

Der beklagte Masseverwalter beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und führte aus: Der Kläger sei an der Gesellschaft wirtschaftlich beteiligt gewesen, habe die Vermögenswerte der Gemeinschuldnerin erworben und deren Betrieb fortgesetzt. Dem Masseverwalter seien die Zustellungen des Finanzamtes an den Kläger unbekannt gewesen. Die Ermächtigung für die Vorlage der Bilanzen für die Jahre 1987 bis 1989 beim Finanzamt sei eine bloße Ermächtigung im Hinblick auf die Tätigkeit des Klägers vor der Konkurseröffnung gewesen. Ein Auftrag zur Fortsetzung seiner steuerberatenden Tätigkeit sei vom Masseverwalter nicht erteilt worden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte weiters fest:

Der Masseverwalter hatte von der am 2.12.1989 begonnenen, die Geschäftsjahre 1984 bis 1986 betreffenden finanzamtlichen Betriebsprüfung keine Kenntnis. Nachdem eine im November 1989 ergangene Aufforderung des Finanzamtes Horn, die Steuererklärungen und die Bilanzen für das Jahr 1987 vorzulegen, ergebnislos geblieben war, verhängte das Finanzamt mit einem dem Kläger zugestellten Bescheid vom 28.12.1989 eine Zwangsstrafe von S 1.000,- und drohte für den Fall der erneuten Säumigkeit gleichzeitig eine weitere Zwangsstrafe von S 2.000,- an. Unmittelbar nach der Konkurseröffnung übergab der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin dem beklagten Masseverwalter eine Reihe von Unterlagen. Dieser suchte sodann die Betriebsräumlichkeiten auf und ordnete an, daß ein noch nicht vollendetes Bauvorhaben fertiggestellt werden sollte, wozu die Weiterbeschäftigung der damaligen Dienstnehmer erforderlich war. Auf Grund seiner Erstinformation war er der Meinung, daß die Buchhaltung von der Angestellten Sabine S***** geführt werde und daß sich diese auch um die Anmeldung der Dienstnehmerforderungen kümmern werde. Da abgesehen von der vorgenannten Bauführung keine Geschäftsfälle offen waren, dachte der beklagte Masseverwalter nicht daran, ein allfälliges Auftragsverhältnis zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Kläger zu beenden, obschon er nicht einmal 14 Tage nach der Konkurseröffnung bereits erfahren hatte, daß der Kläger auch als Steuerberater der nunmehrigen Gemeinschuldnerin tätig gewesen war. Der Kläger nahm seinerseits hinsichtlich dieser Geschäftsbeziehung mit dem beklagten Masseverwalter ebenfalls keinen Kontakt auf. Der am 9.4.1990 fertiggestellte Betriebsprüfungsbericht wurde aus nicht feststellbaren Gründen nicht dem beklagten Masseverwalter sondern der Kanzlei des Klägers übergeben. In der Folge ließ der Kläger die Bilanzen und die Steuererklärungen für das Jahr 1987 fertigstellen und dem Finanzamt übermitteln, bei dem sie am 20.6.1990 einlangten.

Schon vorher war dem beklagten Masseverwalter mit Bescheid vom

28.5.1990 eine Zwangsstrafe in der Höhe von S 3.000,- für den Fall

der nicht innerhalb einer gesetzten Frist erfolgenden Vorlage der

Unterlagen für das Jahr 1987 angedroht worden. Nach einem von ihm mit

der Angestellten Sabine S***** geführten Telefongespräch, bei dem ihm

diese mitteilte, daß die Sache erledigt sei, sah er vorerst keinen

Grund, den vorgenannten Bescheid zu bekämpfen. Die Steuererklärung

für das Jahr 1987 langte zwar am 20.6.1990 beim Finanzamt ein, dieses

erließ aber dennoch am 21.6.1990 einen weiteren Bescheid, mit dem es

die angedrohte Zwangsstrafe verhängte und eine weitere Strafe für den

Fall des fruchtlosen Verstreichens der neuerlich gesetzten Frist

androhte. Über Befragen durch den Masseverwalter erklärte die

Angestellte Sabine S*****, sie habe bereits am 22.6.1990

Durchschriften der Bilanzen und Steuererklärungen erhalten, weshalb

sie annehme, daß die Originale bereits dem Finanzamt zugemittelt

worden seien. Über sein weiteres Befragen erklärte sie, daß diese

Unterlagen vom Kläger stammten. Kurz danach rief die Angestellte

Sabine S***** den beklagten Masseverwalter an und teilte ihm mit, sie

habe vom Kläger erfahren, daß zur Vorlage der Bilanzen und

Steuererklärungen für die Jahre 1987 bis 1989 die Zustimmung des

Masseverwalters erforderlich sei. Hierauf übermittelte der beklagte

Masseverwalter dem Kläger das Schreiben vom 25.7.1990, in dem er

ausführte: ".............. Als Masseverwalter ........... ermächtige

ich Sie ............... die Bilanzen ................ für die Jahre

1987, 1988 und 1989 beim Finanzamt Horn zu überreichen

.............". Nach Erhalt dieses Schreibens setzte der Kläger seine

Tätigkeit für die Gemeinschuldnerin fort, stellte die Bilanz und die

Steuererklärung für das Geschäftsjahr 1988 fertig und überreichte

diese am 2.8.1990 beim Finanzamt. Da die Steuererklärung nur vom

Kläger, nicht aber vom beklagten Masseverwalter unterfertigt war,

nahm der zuständige Sachbearbeiter mit letzterem telefonischen

Kontakt auf und erhielt die Mitteilung, daß dieser die Unterfertigung

von der Erstellung einer Bilanz durch einen (anderen) Steuerberater

abhängig mache, wofür er "einen Kostenvorschuß vom Finanzamt

beantragen würde." In der Folge kam es zwischen dem Kläger und dem

beklagten Masseverwalter zu erfolgreichen Gesprächen über den Ankauf

von Fahrnissen aus der Konkursmasse durch den Kläger. Bei einem

dieser im Büro des Klägers geführten Gespräche ließ dieser beiläufig

die Äußerung fallen, daß er für die Erstellung der Bilanzen auch

etwas verlangen könne. Eine Diskussion über diese Frage fand nicht

statt. Anschließend verfaßte der Kläger auch die Bilanzen und die

Steuererklärungen für das Geschäftsjahr 1989 und übermittelte diese

dem Finanzamt. Mit Schreiben vom 10.11.1990 machte der Kläger

gegenüber dem beklagten Masseverwalter seinen Honoraranspruch geltend

und zwar für die Jahre 1988 und 1989 mit jeweils S 30.000,- und für

das Rumpfgeschäftsjahr 1990 mit S 15.000,- sowie weiters für die

Lohnverrechnung betreffend den Zeitraum Jänner bis Mai 1990 mit S

11.200,-, insgesamt somit mit S 86.200,- zuzüglich S 17.420,-

Umsatzsteuer, sohin in der Gesamthöhe des Klagsbetrages von S

103.440,-. Für das Rumpfgeschäftsjahr 1990 erstellte der Kläger mit

Stichtag 28.2.1990 eine Abschlußbilanz, die vom beklagten

Masseverwalter dem Finanzamt vorgelegt wurde; weiters führte er für

das Jahr 1990 56 Lohnverrechnungen durch. Zunächst beabsichtigte der

Kläger, diese seine Honorarforderung mit den Kaufpreisen für die von

ihm aus der Masse gekauften Fahrnisse gegenzuverrechnen und kündigte

dies in seiner Honorarnote vom 10.11.1990 an. Der beklagte

Masseverwalter sprach sich jedoch mit Schreiben vom 20.11.1990

dagegen aus und forderte den noch offenen Kaufpreisrest, worauf der

Kläger diesen unter Protest bezahlte. Bis zum Abschluß der Tätigkeit

des Klägers hat der beklagte Masseverwalter nicht erklärt, daß er

dessen Vertragsbeziehung mit der Gemeinschuldnerin auflöse. Eine

ausdrückliche Auftragserteilung des beklagten Masseverwalters an den

Kläger zur Fortsetzung seiner Tätigkeit nach der Konkurseröffnung ist

nicht feststellbar.

In seiner rechtlichen Beurteilung qualifizierte das Erstgericht das aus dem seinerzeitigen Auftrag an den Kläger hervorgegangene Vertragsverhältnis als Werkvertrag. Dieser sei nicht gemäß § 26 Abs 1 KO erloschen, ein solches Erlöschen sei lediglich hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Klägers eingetreten. Da der beklagte Masseverwalter vom nichterfüllten Werkvertrag nicht zurückgetreten sei, stehe dem Kläger für seine nach der Konkurseröffnung geleisteten Arbeiten das vereinbarte Honorar zu.

Das wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache angerufene Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil. Es erklärte die Revision im Hinblick auf die Frage der Rechtsnatur des Steuerberatervertrages für zulässig und führte in seinen Entscheidungsgründen aus:

Werde ein Steuerberater ohne zeitliche Beschränkung mit der Führung der Buchhaltung und Lohnverrechnung, der Bilanzerstellung und Steuererklärung beauftragt und gegenüber dem Finanzamt auch bevollmächtigt so liege Geschäftsbesorgung im Sinne des § 1024 ABGB und § 26 Abs 1 KO vor. Daran ändere der Umstand nichts, daß ein solches Verhältnis auch Elemente des Werkvertrages enthalte. Gerade die vom Erstgericht versuchte Trennung der Tätigkeit des Klägers in eine das Außenverhältnis (Vertretungsmacht) und eine das Innenverhältnis (Werkvertrag) betreffende mache die Geschäftsbesorgungselemente des zu beurteilenden Vertrages deutlich. Denn auch die Tätigkeit eines Hausverwalters oder Notars (Rechtsanwaltes) beinhalte beide Elemente in ähnlicher Form. Diesbezüglich habe der Oberste Gerichtshof aber bereits ohne Differenzierung zwischen Außen- und Innenverhältnis ausgesprochen, daß ein solches Vertragsverhältnis mit Konkurseröffnung erlösche. Ähnliches habe auch beim Girovertrag zu gelten. Krejci (in Rummel2 Rz 61 zu § 1165 f ABGB) verweise im Zusammenhang mit seinen Ausführungen

über den Steuerberater auf seine Ausführungen über Rechtsanwälte und Sachverständigengutachten. Hiezu führe er aus, daß auch auf Steuerberater grundsätzlich die Bestimmungen über den Werkvertrag Anwendung fänden, verweise aber darüber hinaus darauf, daß zusätzlich die Bestimmungen über das Auftrags- und Bevollmächtigungsverhältnis zu beachten seien. Beim Steuerberater sei jedoch die laufende Betreuung des Klienten und seine Beratung in Steuerangelegenheiten besonders ausgeprägt, worin Dienstleistungen zu erblicken seien. Gerade der im vorliegenden Fall auf Dauer angelegte umfassende Auftrag an den Kläger sei nach allen diesen Überlegungen nicht anders zu beurteilen als der einem Hausverwalter oder Rechtsanwalt zur Geschäftsbesorgung erteilte Auftrag, der durch die Konkurseröffnung ohne jedes weitere Zutun des Masseverwalters erlösche, wobei keine Fortsetzungspflicht gemäß § 1025 ABGB bestehe. Der Masseverwalter könne aber den seinerzeitigen Auftrag entweder ausdrücklich oder konkludent erneuern. Sei ihm im Laufe des Konkursverfahrens erkennbar, daß an den Steuerberater, der nach seinem Wissenstand seine frühere Tätigkeit für die Gemeinschuldnerin bereits abgeschlossen gehabt habe, weiterhin Zustellungen durch das Finanzamt vorgenommen worden sein müßten und von diesem der Aufforderung des Finanzamtes zur Vorlage der Bilanzen und Steuererklärungen für das Jahr 1987 nicht nachgekommen werde - die Androhung und nachfolgende Verhängung der Zwangsstrafe durch das Finanzamt und die Mitteilung der Angestellten, daß Bilanzen und Steuererklärungen vom Kläger stammten, ließen nämlich unter den vorliegenden Umständen keinen anderen Schluß zu - so könne die Ermächtigung zur Vorlage der Bilanzen und Steuererklärungen für die Jahre 1987 bis 1989 durch den Masseverwalter nicht anders verstanden werden als daß er den Auftrag an den Steuerberater hinsichtlich seiner bei Konkurseröffnung noch nicht abgeschlossenen Tätigkeit erneuere. Daran ändere auch der Umstand nichts, daß er über den Umfang der bei Konkurseröffnung noch nicht abgeschlossenen Tätigkeit des Klägers nicht im einzelnen Bescheid gewußt habe. Nach seinem eigenen Vorbringen (Klagebeantwortung AS 5) habe der Kläger vor Eröffnung des Konkursverfahrens nicht nur die steuerberatende Tätigkeit sondern auch die gesamte Buchhaltung durchgeführt. Die Ermächtigung des Klägers durch den Masseverwalter rund ein halbes Jahr nach Konkurseröffnung zur Überreichung der Bilanzen für die Jahre 1987 bis 1989 beim Finanzamt müsse dem Kläger als Erklärungsempfänger den Eindruck vermittelt haben, er werde vom Masseverwalter mit der Fortführung seiner bis zur Konkurseröffnung erbrachten Tätigkeit betraut. Daß der Masseverwalter bei Abgabe dieser Erklärung geirrt haben möge, sei mangels Irrtumsanfechtung nicht näher zu prüfen.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes erhebt der beklagte Masseverwalter Revision mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Der Revisionswerber bringt vor, die für eine konkludente Auftragserteilung erforderlichen Voraussetzungen des § 863 ABGB lägen nicht vor. Er habe von der Tätigkeit des Klägers nichts gewußt, insbesondere auch nicht davon, daß die Steuererklärungen für die Jahre 1988 und 1989 noch nicht ausgearbeitet und für das Rumpfgeschäft 1990 vom Kläger noch Tätigkeiten durchzuführen gewesen seien. Das Schreiben vom 25.7.1990 an den Kläger sei nicht als Anbot zum Abschluß bzw zur Erneuerung eines Vertrages zu verstehen gewesen, hätte es der Kläger aber so verstanden, dann wäre er gemäß § 1003 ABGB verpflichtet gewesen, auf diesen Antrag unverzüglich zu antworten. Sein Schweigen könne nicht als Zustimmung gewertet werden. Auch die Auslegung dieses Schreibens gemäß § 914 ABGB ergebe, daß der Kläger hiedurch lediglich zur Überreichung der Bilanzen bevollmächtigt werde. Der beklagte Masseverwalter sei der Meinung gewesen, daß die Buchhaltung von der Angestellten Sabine S***** geführt werde. Im Sinne der berufungsgerichtlichen Ausführungen erlösche aber ein einem Steuerberater ohne zeitliche Beschränkung erteilter Auftrag zur Bilanzerstellung usw gemäß § 1024 ABGB, § 26 Abs 1 KO mit der Konkurseröffnung.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig; sie ist auch berechtigt.

In der Frage der Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen einem Steuerberater und seinem Klienten als Werkvertrag oder als Dienst- und Auftrags-(Geschäftsbesorgungs-)Verhältnis kommt es grundsätzlich auf die Umstände des jeweiligen Falles an. In der von den Vorinstanzen zitierten, eine Rechtsberatung durch den Steuerberater betreffenden Entscheidung EvBl 1969/3 wurde ein Werkvertragsverhältnis zugrundegelegt. Ein solches liegt grundsätzlich dann vor, wenn ein Steuerberater im Einzelfall um die Erstattung eines steuerlichen Gutachtens oder die Erteilung einer Rechtsauskunft ersucht oder mit der Erstellung einer Bilanz oder einer Steuererklärung, also der Herstellung eines bestimmten Werkes (§ 1151 Abs 1 ABGB) betraut wird (vgl Krejci in Rummel ABGB2 Rz 61 zu § 1165, 1166; Söllner in Münchener Kommentar2 Rz 91 zu § 611; Soergel in Münchener Kommentar2 Rz 101 zu § 631; Thomas in Palandt BGB54 Rz 18 Einf v § 631). Anders verhält es sich, wenn der Steuerberater die laufende Betreuung und Beratung des Klienten in Steuerangelegenheiten übernimmt. In diesem Falle liegt ein Dauerschuldverhältnis mit Elementen eines Dienstvertrages (vgl Krejci aaO) und einer Geschäftsbesorgung vor, sodaß nach der ausdrücklichen, auf § 1002 ABGB verweisenden Anordnung des § 1151 Abs 2 ABGB auch die Vorschriften über den Bevollmächtigungsvertrag zur Anwendung kommen. Auch nach der Rechtslage in der BRD handelt es sich diesfalls um einen Geschäftsbesorgungsvertrag (Söllner aaO; Soergel aaO, Rz 100 zu

§ 631: "Im Grundsatz ist der Vertrag Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter, dies insbesondere dann, wenn dem Steuerberater eine ständige Betreuung in Steuerangelegenheiten übertragen ist"; siehe weiters Rz 95 bis 97 hinsichtlich einer ebensolchen Qualifikation des Rechtsanwaltsvertrages), der "weitgehend den Regeln des Auftragsrechtes folgt" (Thomas aaO Rz 5 Einf v § 631) und im Konkursfalle gleich dem Auftrag behandelt wird und gemäß §§ 23 Abs 2, 27 dKO erlischt (Thomas aaO Rz 30 zu § 675). Auch der Bundesgerichtshof qualifizierte derartige Steuerberatungsverträge als Geschäftsbesorgungsverträge mit Dienstvertragscharakter (siehe Thomas aaO Rz 18 Einf v § 631).

Bei dem hier vorliegenden Sachverhalt ist im Sinne der dargestellten Rechtslage der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes zu folgen, daß die Tätigkeit des Klägers im wesentlichen als Geschäftsbesorgung zu qualifizieren ist. Der Umstand, daß der Kläger als Steuerberater und Steuerbevollmächtiger durch Übernahme der Buchführung und Lohnverrechnung der nachmaligen Gemeinschuldnerin für diese auch reine Dienstleistungen erbrachte, vermag an diesem Gesamtcharakter des als Einheit zu sehenden Vertragsverhältnisses nichts zu ändern. Der diesem zugrundeliegende Geschäftsbesorgungsauftrag ist daher - anders als gemäß § 21 KO, § 25 aF KO ein Werkvertrag oder ein nur Dienstleistungen tatsächlicher Art betreffender Vertrag (vgl RZ 1969, 69; GesRZ 1980, 95; EvBl 1987/156, 561; Apathy in Schwimann ABGB Rz 1, 4 zu § 1002; Rz 1 zu § 1024; zum "freien" Dienstvertrag siehe Wachter RdA 1984, 405, 413) - im Sinne der zutreffenden berufungsgerichtlichen Ausführungen gemäß § 26 Abs 1 KO, § 1024 ABGB mit der Konkurseröffnung erloschen (vgl Bartsch-Pollak3 I Anm 1, 3, 9 zu § 26).

Der von der Revisionsbeantwortung vertretene gegenteilige Standpunkt, daß insbesondere die Führung der Buchhaltung und Lohnverrechnung durch den Kläger nur eine rein tatsächliche Handlung darstelle, somit nicht als Geschäftsbesorgungsauftrag im Sinne der §§ 1002 ff ABGB anzusehen und es daher durch die Konkurseröffnung nicht zu einem Erlöschen des Vertragsverhältnisses gekommen sei, bedarf keiner eingehenderen Prüfung in der Richtung einer allenfalls doch differenzierenden, das Vertragsverhältnis teilweise aufrecht belassenden Aufspaltung der Tätigkeit des Klägers, dies aus folgenden Gründen: Das Berufungsgericht hat zwar zu Recht zugrundegelegt, daß die Erklärungen und das Verhalten des beklagten Masseverwalters vom Kläger bei der gegebenen Sachlage nicht anders denn als Auftrag zur Fortführung seiner bisherigen Tätigkeit verstanden werden konnten und durften:

Gemäß § 81 KO war der beklagte Masseverwalter verpflichtet, sich umgehend über die wirtschaftliche Lage und bisherige Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin, über die Ursachen ihres Vermögensverfalls und über alle für die Gläubigerinteressen wichtigen Umstände genaue Kenntnis zu verschaffen, insbesondere auch den Schuldenstand zu ermitteln und selbst oder mit Hilfe Dritter die Bücher zu prüfen und bei allen diesen Tätigkeiten die gebotene Sorgfalt (§ 1299 ABGB) anzuwenden. Zu diesem Zwecke war es somit unumgänglich, die Buchführung der Gemeinschuldnerin auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit zu prüfen und die Bilanzen der letzten Jahre einzusehen; nur solcherart konnte vom Masseverwalter der vom Gesetz geforderte Einblick in die bisherige Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin und ihre wirtschaftliche Lage gewonnen und damit die Grundlage für die Entscheidungen der Gläubiger geschaffen werden.

Demgemäß durfte aber der Kläger von vornherein jedenfalls die

Kenntnis des beklagten Masseverwalters von der noch ausstehenden

Erstellung der Bilanzen und Steuererklärungen und weiters

unterstellen, daß sich dieser pflichtgemäß über die bisher gepflogene

Art der Herstellung dieser Unterlagen und damit auch über die

Tätigkeit des Klägers informiert hatte. Insbesondere schien es für

den Kläger im Hinblick auf die am 12.1.1990 erfolgte Konkurseröffnung

wohl ausgeschlossen, der beklagte Masseverwalter würde - ohne Prüfung

- annehmen, daß die Bilanzen und Steuererklärungen sogar für das eben

zu Ende gegangene Geschäftsjahr 1989 bereits erstellt seien; nach

aller Erfahrung konnte nicht einmal mit dem Vorliegen der Bilanz für

das vorangegangene Geschäftsjahr 1988 gerechnet werden, sodaß auch

eine diesbezüglich erfolgte Überprüfung zu unterstellen war. Wenn der

beklagte Masseverwalter in seinem Schreiben an den Kläger vom

25.7.1990 ausführte: "Als Masseverwalter ..... ermächtige ich Sie

...... die Bilanzen für die Jahre 1987, 1988 und 1989 beim Finanzamt

Horn zu überreichen ......" so war diese Erklärung unter den

festgestellten Umständen, bei objektiver Beurteilung der Sachlage und nach der Übung des redlichen Verkehrs nur dahin zu verstehen, daß der Kläger vom beklagten Masseverwalter mit der Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit betraut wurde.

In diesem Zusammenhang sei weiters darauf hingewiesen, daß der beklagte Masseverwalter tatsächlich bereits vierzehn Tage nach der Konkurseröffnung von der Tätigkeit des Klägers als Steuerberater der Gemeinschuldnerin erfuhr, daß er auch Kenntnis von den wegen der für das Geschäftsjahr 1987 fehlenden Vorlage der Steuererklärungen vom Finanzamt eingeleiteten Zwangsmaßnahmen hatte und daß er später auf den Hinweis des Klägers, dieser könne für die Erstellung der Bilanzen Honorar verlangen, geschwiegen hat. Es mußte daher auch ihm klar gewesen sein, daß der Kläger nach der Konkurseröffnung Leistungen erbrachte, die er als Masseverwalter mit dem Schreiben vom 25.7.1990 aufgetragen hatte. Sein Revisionsvorbringen, er habe die Fertigstellung selbst der Bilanz für das Geschäftsjahr 1989 durch den Kläger noch vor der bereits am 12.1.1990 erfolgten Konkurseröffnung angenommen, ist unter den dargestellten Umständen schlechthin unbegreiflich.

Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers war der Kläger nicht verpflichtet, den ihm solcherart vom beklagten Masseverwalter erteilten Auftrag ausdrücklich anzunehmen. Die gemäß § 1003 ABGB vorgeschriebene Erklärung kann nämlich auch schlüssig (§ 863 ABGB) erfolgen (Strasser aaO Rz 7 zu § 1003; Rz 12 zu § 1002).

Allerdings ist auch die schlüssige Annahme eine zugangsbedürftige Willenserklärung (JBl 1991, 113 ua; § 862 a ABGB). Daß eine solche schlüssige Annahmeerklärung gegenüber dem beklagten Masseverwalter erfolgt sei, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen. Das Erfordernis des Zuganges einer wenn auch schlüssigen Annahmeerklärung kann allerdings durch Realannahme nach § 864 ABGB ersetzt werden (P.Bydlinski in JBl 1983, 169; vgl Heinrichs in Palandt54 149). Ratio dieser Bestimmung ist insbesondere bei kleineren Rechtsgeschäften des täglichen Lebens den Abschluß des Vertrages zu beschleunigen, zu erleichtern und zu vereinfachen (P.Bydlinski aaO 171 f; Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts7 531). Nach dem klaren Wortlaut des § 864 ABGB ist aber eine Realannahme überall dort ausgeschlossen, wo nach der Verkehrssitte der Zugang einer Annahme zu erwarten ist. Gerade dies ist aber nach dem Berufsrecht der Wirtschaftstreuhänder der Fall. Über die Bestimmung des § 1003 ABGB hinaus normiert § 35 WTBO, daß der Wirtschaftstreuhänder verpflichtet ist, seinem Auftraggeber ohne Verzug mitzuteilen, ob er den ihm erteilten Auftrag übernimmt. Dann ist aber mangels ausdrücklich oder schlüssig gegenüber dem Masseverwalter erfolgter Erklärung der Annahme seines Auftrages durch den Kläger ein Auftragsverhältnis zwischen den Streitteilen nicht zustande gekommen. Demgemäß kann der Kläger seine Forderung nicht aus dem behaupteten Vertrag ableiten.

Neben dem Klagegrund eines Vertragsverhältnisses hat der Kläger den erhobenen Zahlungsanspruch allerdings schon in der Klage (AS 3) "auch auf jeden anderen in Frage kommenden Rechtsgrund ... gestützt". Da den Klagegrund die geltend gemachten rechtserzeugenden Tatsachen bilden, kommt hier nach dem Inhalt des gesamten Klagevorbringens in Ermangelung des behaupteten Vertragsverhältnisses allenfalls etwa der Anspruchsgrund einer Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht.

Im Sinne der §§ 1036 f ABGB hat der Geschäftsführer ohne Auftrag unter den in diesen Gesetzesstellen umschriebenen Voraussetzungen und in dem dort genannten Umfang allenfalls (siehe § 1038 ABGB) Anspruch auf Ersatz seiner anläßlich der Geschäftsbesorgung getätigten Aufwendungen (vgl Rummel in Rummel ABGB2 Rz 4 zu § 1036; Rz 4, 5 zu § 1037). Auch Aufwendungen für im Zusammenhang mit der Verwaltung der Masse für diese erbrachte Leistungen bilden Masseforderungen gemäß § 46 Abs 1 Z 2 KO.

Auf Grund der abweichenden Rechtsansicht der Vorinstanzen wurde der Kläger zu einem insoweit weiters erforderlichen substantiierten Vorbringen zu diesem Klagegrund nicht angeleitet und es fehlen auch die für die diesbezügliche Beurteilung erforderlichen Tatsachenfeststellungen. Die Sache ist daher noch nicht spruchreif.

Demgemäß waren die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und es mußte dem Erstgericht die Verfahrensergänzung und die neuerliche Entscheidung aufgetragen werden.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.