OGH 4Ob114/94

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Lit c der einstweiligen Verfügung des Erstgerichtes wird mit der Maßgabe bestätigt, daß der Beschluß insoweit wie folgt zu lauten hat:

"für Arzneimittel, insbesondere "N*****'s Kräutertee Nr 25 - Entschlackungstee" ohne den Hinweis im Sinne des § 54 Abs 1 Z 3 AMG idF der AMG-Novelle 1993 zu werben".

Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsrekursverfahrens vorläufig, die beklagte Partei hingegen endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Beklagte erzeugt und vertreibt unter der Bezeichnung "N*****'s Figur-Paket" vier Kräuterprodukte und zwar die beim Bundesminister für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz als Verzehrprodukte angemeldeten Produkte "N*****'s Kräuterelixier" und "N*****'s Kräuterkapseln" sowie - als Lebensmittel - "N*****'s Mate-Tee" und den als Arzneimittel zugelassenen Tee "N*****'s Kräutertee Nr 25 - Entschlackungstee".

Die Beklagte wirbt regelmäßig mit schlankmachenden und gesundheitserhaltenden Wirkungen ihres Figur-Pakets. Am 11.10. und 18.10.1993 warb die Beklagte mit Zeitungsanzeigen in den "Vorarlberger Nachrichten". Unter der Überschrift "Schlank im Schlaf:

Abnehmen mit Arginin und Ornithin funktioniert" enthält diese Anzeige folgende Ausführungen:

"....ein natürliches Mittel, das den Körper entgiftet und zugleich sanft aber sicher überflüssige Fettdepots abbaut.....

Ein jugendlicher Körper produziert genügend Wachstumshormone. Mit zunehmendem Alter werden diese für den Fettabbau des Körpers wichtigen Hormone nicht mehr in ausreichendem Maße und langsamer produziert. N*****'s Kräuterkapseln, mit den Wirkstoffen Arginin und Ornithin, fördern die Bildung von Wachstumshormonen, die den Körper im Schlaf anregen, Fette zu verbrennen und Muskelgewebe zu formen, während sich der Organismus in der Ruhephase befindet. In N*****'s Figurpaket sind vier hochwertige Kräuterprodukte harmonisch aufeinander abgestimmt, die den Körper entschlacken, von abgelagerten Schadstoffen, Umweltgiften und Fettdepots befreien und wieder neu beleben.

Außerdem wird durch spezielle Wirkstoffe tags über der Appetit gehemmt. Durch zusätzliches Teetrinken werden die gelösten Schlacken aus dem Körper geschwemmt.....

Die Devise heißt also: Nutzen Sie den Schlaf zum Abnehmen! Und zwar mit einem Produkt, das in der Nacht Fett verbrennt, während der Körper sich in dr Ruhepause befindet.

Die Tatsache, daß Teenager meistens alles essen können, ohne im mindesten dicker zu werden, liegt daran, daß sie noch Wachstumshormone produzieren, die den Körper anregen, Fette zu verbrennen und Muskelgewebe zu formen. Diese schlankmachende Eigenschaft kann jetzt durch eine pflanzliche Wirkstoffkombination in flüssiger und in Kapselform mit Arginin und Ornithin erreicht werden:

Die N*****-Kur hilft als Hilfsmittel der Natur neben Fett auch Müdigkeit und Antriebslosigkeit abzubauen, den Menschen neue Energie zu geben und kann bei R***** im Zillertal unter der Telefonnummer......bestellt werden."

Neben anderen Abbildungen enthielten diese Zeitungsanzeigen auch eine Abbildung der zum Figurpaket zusammengefaßten vier Kräuterprodukte.

Auch in Werbeprospekten wies die Beklagte auf appetitverringernde, schlankmachende und gesundheitsfördernde Wirkungen ihrer Kräuterprodukte hin.

Die Werbemaßnahmen der Beklagten enthalten nicht den für Arzneimittelwerbungen erforderlichen Hinweis auf möglicherweise unerwünschte Wirkungen, auf die Gebrauchsinformation oder den Rat eines Arztes oder Apothekers. Telefonisch bestellte Figur-Pakete werden den Bestellern zugesandt.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragt die klagende Kammer, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a) Arzneimittel, insbesondere "N*****'s Kräutertee Nr.25 - Entschlackungstee" an Abnehmer zu versenden;

b) sich beim Inverkehrbringen von Verzehrprodukten und Lebensmitteln, insbesondere "N*****'s Kräuterelixier", "N*****'s Kräuterkapseln" und "N*****'s Mate-Tee" auf schlankmachende oder gesunderhaltende Wirkungen dieser Produkte zu beziehen oder den Eindruck einer derartigen Wirkung zu erwecken;

c) für Arzneimittel, insbesondere "N*****'s Kräutertee Nr.25 - Entschlackungstee" unter Weglassung der Gebrauchsinformation im Sinne des § 8 AMG bzw der gemäß § 54 AMG erforderlichen Hinweise zu werben.

Die Beklagte verstoße mit ihrer Werbung gegen das Verbot gemäß § 9 Abs 1 lit a LMG, sich beim Inverkehrbringen von Lebensmitteln, Verzehrprodukten oder Zusatzstoffen auf schlankmachende oder gesunderhaltende Wirkungen zu beziehen oder den Eindruck einer derartigen Wirkung zu erwecken. Die Zusendung des Figur-Pakets auf telefonische Bestellung verstoße gegen das in § 59 Abs 9 AMG enthaltene Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln. Schließlich enthalte die Werbung der Beklagten für ihren als Arzneimittel zugelassenen Kräutertee nicht die durch das AMG gebotenen Hinweise auf möglicherweise unerwünschte Wirkungen und die Gebrauchsinformation. Durch die Nichteinhaltung verwaltungsrechtlicher Vorschriften verschaffe sich die Beklagte einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern, so daß auch ein Verstoß gegen § 1 UWG vorliege.

Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung ohne Anhörung der Beklagten. Die Werbeankündigungen der Beklagten verstießen - in Ansehung der als Verzehrprodukte bzw als Lebensmittel zu beurteilenden Produkte des Figur-Pakets - gegen § 9 Abs 1 lit a LMG. Der in dem Paket enthaltene Kräutertee sei ein zugelassenes Arzneimittel und dürfe daher nicht im Versandhandel abgegeben werden. In der Werbung für diesen Tee fehlten aber auch die gemäß §§ 8, 54 Abs 1 Z 3 AMG erforderlichen Hinweise. Die Beklagte verstoße mit ihrer Werbung für ein Arzneimittel aber auch gegen das Verbot in § 53 Z 14 AMG, wonach Arzneimittelwerbung keine Elemente enthalten dürfe, die darauf hinzielen, Arzneimittel im Versandhandel zu beziehen. Aber auch ein Verstoß gegen § 52 AMG liege vor, weil die Beklagte die Arzneimittelwerbung nicht so gestaltet habe, daß das Produkt eindeutig als Arzneimittel dargestellt wird. Der Verstoß gegen die genannten verwaltungsrechtlichen Vorschriften bewirke auch einen Verstoß gegen § 1 UWG.

Das Rekursgericht bestätigte den Beschluß des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es verwarf die Tatsachenrüge im Rekurs der Beklagten unter Hinweis auf die Entscheidung des verstärkten Senates 6 Ob 650/93. Das Erstgericht habe die Feststellungen über die Vertriebshandlungen und Werbemaßnahmen der Beklagten auch aufgrund der Aussage einer Auskunftsperson getroffen. Eine Überprüfung der Beweiswürdigung könne nunmehr aber im Verfahren über einen Rekurs im Provisorialverfahren nicht mehr stattzufinden. Daß die telefonische Bestellung des Figur-Pakets "bei R***** im Zillertal" vorgenommen werden könne, habe das Erstgericht ohnedies festgestellt. Diese Feststellung stehe mit den weiteren Feststellungen, daß die Beklagte mit diesen Zeitungsanzeigen geworben habe, nicht im Widerspruch.

Das Verbot der Abgabe von Arzneimitteln im Versandhandel gemäß § 59 Abs 9 AMG sei zwar erst nach Ablauf des Kundmachungstages, sohin am 17.2.1994 in Kraft getreten. Das Erstgericht habe jedoch die Tatsache, daß die Beklagte Arzneimittel im Versandhandel vertreibe, zeitlich unbegrenzt und somit bis zum Tag seiner Beschlußfassung (21.6.1994) festgestellt. Daraus, daß dieses Verbot erst am 17.2.1994 in Kraft getreten sei, könne daher die Beklagte nichts für sich ableiten.

Das Verbot gemäß § 9 Abs 1 lit a LMG gelte unabhängig davon, daß die Anmeldung eines Verzehrproduktes bescheidmäßig nicht untersagt worden sei. Auch darauf, ob die in der verbotenen Weise angekündigten Produkte medizinisch wirksam seien, die unzulässigen Werbeangaben also wahr seien, komme es nicht an. Nicht einmal der Eindruck der im Gesetz genannten Wirkungen dürfe erweckt werden. Bezugnahmen auf schlankmachende und gesundheitserhaltende Wirkungen seien aber sämtlichen Werbemaßnahmen der Beklagten zu entnehmen. Daß sie dafür eine bescheidmäßige Zulassung gemäß § 9 Abs 3 LMG erhalten habe, habe die Beklagte selbst nicht behauptet; das sei aber aufgrund der vorliegenden Schreiben des zuständigen Ministers auch auszuschließen.

Gemäß § 59 Abs 3 AMG dürften Arzneimittel unter bestimmten Voraussetzungen zwar auch von Drogisten abgegeben werden. Daraus könne die Beklagte aber für sich nichts ableiten, weil das Verbot des Versandhandels von Arzneimitteln und die Vorschriften über die bei der Werbung für Arzneimittel erforderlichen Hinweise unabhängig von der Vertriebsberechtigung durch Drogisten bestehen.

Die Beklagte habe nicht nur gegen die genannten Verwaltungsvorschriften, sondern auch gegen § 1 UWG verstoßen.

Rechtliche Beurteilung​

Der dagegen von der Beklagten erhobene Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung ergibt sich aus der Aussage der vom Erstgericht vernommenen Auskunftsperson, daß die Beklagte das Produkt "N*****'s Figur-Paket" vertreibt und dafür in der festgestellten Weise geworben hat. Die Überprüfung der Beweiswürdigung des erkennenden Richters durch das Rekursgericht ist auch im Sicherungsverfahren nunmehr soweit ausgeschlossen, als der Erstrichter den Sachverhalt aufgrund vor ihm abgelegter Zeugen- oder Parteienaussagen als bescheinigt angenommen hat (6 Ob 650/93, veröffentlicht in ÖBl 1993, 259 = EvBl 1994/53 = JBl 1994, 549 = ecolex 1994, 159). Dem Rekursgericht ist aber auch eine Aktenwidrigkeit unterlaufen, wenn es die oben näher wiedergegebenen Vertriebs- und Werbemaßnahmen aufgrund der Aussage dieser Auskunftsperson als Handlungen der Beklagten festgestellt hat, weil diese Feststellungen aus der Aussage tatsächlich abgeleitet werden können und somit weder auf einem bei der Darstellung der Beweisergebnisse unterlaufenen Irrtum noch auf einem Formverstoß beruhen, der aus den Prozeßakten selbst erkennbar ist; es trifft auch nicht zu, daß für die bekämpften Tatsachenfeststellungen jede beweismäßige Grundlage fehlt (siehe zu diesen Kriterien für den Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit: Kodek in Rechberger, ZPO Anm 4 zu § 503 und die dort angeführte Judikatur). Soweit die Beklagte auch rügt, daß jedes Bescheinigungsergebnis dafür fehle, daß sie noch nach dem Inkrafttreten des § 59 Abs 9 AMG Arzneimittel im Versandhandel abgegeben habe, wird auf die Ausführungen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung verwiesen.

Gemäß § 9 Abs 1 lit a LMG ist es verboten, sich beim Inverkehrbringen von Lebensmitteln, Verzehrprodukten oder Zusatzstoffen auf die Verhütung, Linderung oder Heilung von Krankheiten oder Krankheitssymptomen oder auf physiologische oder pharmakologische, insbesondere jungerhaltende, Alterserscheinungen hemmende, schlankmachende oder gesunderhaltende Wirkungen zu beziehen oder den Eindruck einer derartigen Wirkung zu erwecken. Gemäß § 9 Abs 3 LMG hat der Bundesminister für Gesundheit und Umweltschutz (nunmehr: Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz) auf Antrag für bestimmte Lebensmittel oder Verzehrprodukte gesundheitsbezogene Angaben mit Bescheid zuzulassen, wenn dies mit dem Schutz der Verbraucher vor Täuschung vereinbar ist; der Bescheid ist aufzuheben, wenn die Voraussetzungen für die Zulassung nicht mehr gegeben sind. Die Auffassung der Vorinstanzen, daß in der festgestellten Werbung Hinweise auf schlankmachende und gesundheitserhaltende Wirkungen der im Figur-Paket enthaltenen Kräuterprodukte, die Lebensmittel oder Verzehrprodukte sind, vorkommen, bekämpft die Beklagte im Revisionsrekurs nicht. "Beim Inverkehrbringen" im Sinne des § 9 Abs 1 lit a LMG wird auf die dort genannten Wirkungen aber auch dann Bezug genommen, wenn dies nicht gleichzeitig mit dem Verkauf einer Ware, sondern in einer abgesonderten Werbemitteilung geschieht, die aber der Förderung des Absatzes dient (Barfuß/Smolka/Onder, LMR2 6).

Die Beklagte wendet sich gegen die Annahme eines Verstoßes gegen § 9 Abs 1 lit a LMG nur mit der Begründung, daß die Klägerin nicht bescheinigt habe, daß die beanstandeten gesundheitsbezogenen Angaben beim zuständigen Minister nicht bescheidmäßig zugelassen worden seien. § 9 Abs 3 LMG ist aber ein Ausnahmetatbestand, wonach das Verbot der in Abs 1 lit a genannten Angaben für solche gesundheitsbezogene Angaben, die mit Bescheid zugelassen wurden, nicht gilt. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senates zu den wettbewerbsrechtlichen Nebengesetzen trifft aber die Beweislast für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes immer den Beklagten, der sich darauf beruft (SZ 15/221; SZ 48/49 - Gratismontage von Skibindungen; ÖBl 1978, 46 - Rezeptsammelkarten und 48 - Gratislieferung von Zeitungswochenendausgaben; ÖBl 1979, 139 - Brillenetuis). Dieser Grundsatz wurde auch schon auf die Ausnahmetatbestände von gewerberechtlichen Beschränkungen angewendet (MR 1992, 70 - Werbefoto). Er läßt sich auf Ausnahmstatbestände jeder Art übertragen. Sache der Beklagten ist es daher auch hier, sich auf eine Ausnahmegenehmigung gemäß § 9 Abs 3 LMG zu berufen. Da sie vor Erlassung der einstweiligen Verfügung zum Sicherungsantrag nicht gehört wurde, stand ihr für ein solches Vorbringen nur der Widerspruch offen, in dem sie aber das Vorliegen eines solchen Bescheides gar nicht behauptet hat.

Die Ausführungen der Revisionsrekurswerberin, daß ein Verstoß gegen § 18 Abs 2 LMG nicht ungeprüft hätte bejaht werden dürfen, gehen schon deshalb fehl, weil ihr gar nicht angelastet wurde, eine als Verzehrprodukt angemeldete Ware nach Erlassung eines Untersagungsbescheides vertrieben zu haben.

Die Werbung der Beklagten für den als Arzneimittel und auch zum Vertrieb über Drogerien zugelassenen Kräutertee Nr.25 enthält nicht den gemäß § 54 Abs 1 Z 3 AMG (idF der AMG-Novelle 1993 BGBl 1994/107; früher: § 52 AMG idF AMG-Novelle 1988) erforderlichen deutlich wahrnehmbaren Hinweis darauf, daß Arzneimittel neben Wirkungen auch unerwünschte Wirkungen hervorrufen können und daher die Gebrauchsinformation zu beachten oder der Rat eines Arztes oder Apothekers einzuholen ist. Gegen die Ansicht, daß ihre Werbung auch gegen diese Bestimmung verstößt, wendet sich der Revisionsrekurs ebenfalls nicht.

Im Ergebnis zu Unrecht bekämpft die Beklagte das Verbot, Arzneimittel im Versandhandel abzugeben. Die beanstandeten Zeitungsinserate sind zwar am 11.10. und 18.10.1993 erschienen, das Verbot nach § 59 Abs 9 AMG idF der AMG-Novelle 1993 BGBl 1994/107 ist aber erst mit Ablauf des Tages seiner Kundmachung, demnach am 17.2.1994 wirksam geworden. Zu Unrecht ging das Rekursgericht auch davon aus, daß das Erstgericht festgestellt habe, daß die Beklagte den Versandhandel mit Arzneimitteln bis zum Zeitpunkt der Beschlußfassung über die einstweilige Verfügung betrieben hat. Bescheinigt ist aber nur, daß die Werbeeinschaltungen der Beklagten vom 11.10. und 18.10.1993 Hinweise auf den Versandhandel enthalten haben und die Beklagte Arzneimittel auf telefonische Bestellung versendet bzw versenden läßt. Durch § 59 Abs 9 AMG sollte jedoch nur klargestellt werden, daß Apotheker keinen Versandhandel betreiben dürfen (1362 BeilNR 18.GP 40). Die Beklagte betreibt aber keine Apotheke. Sie unterliegt vielmehr dem Verbot des durch die GRNov 1992 neu gefaßten § 50 Abs 2 GewO 1973 (nunmehr: 1994), wonach ua der Versandhandel mit Arzneimitteln und Heilbehelfen unzulässig ist; dieses Verbot bezieht sich selbstverständlich nur auf den Verkauf jener Stoffe und Präparate, deren Verkauf an Letztverbraucher auch außerhalb von Apotheken gestattet ist (Mache/Kinscher GewO5 Anm 17 zu § 50). Der Beklagten war demnach schon zum Zeitpunkt der festgestellten Werbeankündigungen der Versandhandel mit Arzneimitteln verboten.

Zu Recht haben die Vorinstanzen daher auch einen Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG in allen drei Fakten angenommen, so daß dem Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen war. Lit c der einstweiligen Verfügung des Erstgerichtes war jedoch, da sich der Sicherungsantrag nur gegen die Unterlassung des bei einer Arzneimittelwerbung erforderlichen Hinweises (nunmehr § 54 Abs 1 Z 3 AMG) richtet, mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe zu bestätigen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich in Ansehung der Klägerin auf § 393 Abs 1 EO, in Ansehung der Beklagten auf §§ 78, 402 EO, §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO.