OGH 3Ob571/94(3Ob572/94)

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:

"Der Kläger und Widerbeklagte ist schuldig, dem Beklagten und Widerkläger ab 1.10.1990 bis zum Eintritt der Selbsterhaltungsfähigkeit einen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 10.500,--, und zwar die bis zur Wirksamkeit dieses Urteils fällig gewordenen Beträge binnen 14 Tagen und die später fällig werdenden Beträge am Ersten eines jeden Monats im vornhinein, zu bezahlen.

Das Mehrbegehren auf Bezahlung eines DM 1.000,-- übersteigenden Unterhalts für die Zeit vom 1.12.1988 bis 30.9.1990 wird abgewiesen.

Das Klagebegehren festzustellen, daß der dem Beklagten aufgrund des Beschlusses des Bezirksgerichtes Döbling vom 15.5.1984, 2 P 216/82, zustehende Unterhaltsanspruch erloschen sei, wird ebenfalls abgewiesen."

Der Kläger und Widerbeklagte ist schuldig, dem Beklagten und Widerkläger die mit S 50.157,06 (darin S 8.341,73 USt und S 107,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der am 10.8.1966 geborene Beklagte ist der eheliche Sohn des Klägers, mit dem er nicht im gemeinsamen Haushalt lebt. Der Kläger ist auf Grund eines Beschlusses vom 15.4.1984 schuldig, ihm einen monatlichen Unterhaltsbetrag von DM 1.000,-- zu bezahlen.

Der Kläger begehrte mit seiner am 13.3.1991 eingebrachten Klage die Feststellung, daß seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem Beklagten erloschen sei. Nach der Matura im Jahr 1987, die der Beklagte nach Mißerfolgen im öffentlichen Gymnasium an einer Privatlehranstalt nachgeholt habe, habe er im Herbst 1987 an der Technischen Universität Wien mit dem Studium der Technischen Chemie begonnen, ohne es jedoch ernsthaft zu betreiben. Er sei nicht in der Lage, die erfolgreiche Ablegung der Prüfungen nachzuweisen.

Der Beklagte wendete ein, daß er seit dem Wintersemester 1990 auch Betriebswirtschaftslehre an der Wirtschaftsuniversität Wien studiere und somit ein Doppelstudium betreibe. Er habe auch nach dem 10.2.1991 noch Prüfungen an der Technischen Universität Wien abgelegt, allerdings im wesentlichen mit negativem Erfolg, weshalb er sich im Wintersemester 1990/1991 entschlossen habe, auch das Studium der Betriebswirtschaftslehre zu inskribieren. Hierauf wolle er sich konzentrieren. Sein beabsichtigtes Berufsziel liege am wirtschaftlichen Sektor.

Der Beklagte begehrte ferner in einer am 12.11.1991 zu Protokoll gegebenen Widerklage unter Berücksichtigung einer Änderung des Klagebegehrens, den Kläger schuldig zu erkennen, ihm ab 1.12.1988 unter Einschluß des bereits rechtskräftig zuerkannten monatlichen Unterhaltsbetrags von DM 1.000,-- einen monatlichen Unterhaltsbetrag von DM 1.500,-- zu bezahlen. Der Kläger habe seinen jährlichen "Ertrag" um etwa DM 40.000,-- gesteigert und verdiene nach einem Gutachten vom 23.2.1987 monatlich DM 8.747,-- netto.

Nachdem das Erstgericht die beiden Rechtsstreite zur gemeinsamen Verhandlung verbunden hatte, brachte der Kläger noch vor, daß der Beklagte das im Jahr 1987 begonnene Studium nur zwei Semester und auch dies nur unzulänglich betrieben habe. Seit dem Sommersemester 1988 sei er seinem Studium nicht mehr nachgekommen. Die Aufnahme eines anderen Studiums im Herbst 1990 lasse seinen Unterhaltsanspruch nicht mehr aufleben, zumal er auch in diesem Studium nur unzulängliche Ergebnisse nachgewiesen habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren des Klägers statt und wies das Widerklagebegehren des Beklagten ab. Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Der Beklagte verließ im Jahr 1986 wegen des bevorstehenden negativen Erfolges die 7. Klasse der Mittelschule und absolvierte nach Absprache mit dem Kläger im Juni 1987 die Reifeprüfung an einer privaten Maturaschule. Im Wintersemester 1987 begann er mit dem Studium der Technischen Chemie an der Technischen Universität Wien und legte seither sechs Prüfungen des ersten Studienabschnitts mit positivem Erfolg ab. Am 21.2.1990 trat er zum letzten Mal zu einer Prüfung an, die er jedoch mit negativem Erfolg abschloß. Im Wintersemester 1990 begann der Beklagte das Studium der Betriebswirtschaftslehre an der Wirtschaftsuniversität Wien. Er besuchte bis zum Schluß der mündlichen Verhändlung insgesamt 16 Proseminare dieses Studienzweiges, davon jedoch nur 8 mit positivem Erfolg. Zusätzlich wurden drei Lehrveranstaltungen von anderen Studienrichtungen angerechnet. Eine Teilprüfung der ersten Diplomprüfung hat er bisher nicht mit Erfolg abgelegt. Im Sommersemester 1991 inskribierte er außerdem Lehrveranstaltungen der Studienrichtung Volkswirtschaft an der Universität Wien, von denen er an zwei Übungen mit positiver Beurteilung teilnahm. Diese Lehrveranstaltungen sind in den dem Beklagten an der Wirtschaftsuniversität Wien angerechneten Lehrveranstaltungen enthalten.

Der Kläger verdient als Facharzt für Gynäkologie DM 8.744,-- im Monat. Er hat außer für den Beklagten für einen 12jährigen Sohn und seine geschiedene Ehefrau zu sorgen.

Das Berufungsgericht bestätigte infolge Berufung des Beklagten dieses Urteil des Erstgerichtes.

Der Oberste Gerichtshof hob mit Beschluß vom 30.6.1993, 3 Ob 523, 524/93 = ÖAV 1994, 66 = Jus extra 1993/1347, infolge Berufung des Beklagten das Urteil des Berufungsgerichtes auf und trug diesem die neuerliche, nach der Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung auf. Ein Studium schiebe den Eintritt der Selbsterhaltungsfähigkeit hinaus, wenn es einerseits den Lebensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen entspricht und andererseits das Kind die hiefür erforderlichen Fähigkeiten besitzt und das Studium ernsthaft und zielstrebig betreibt. Ob das Studium als ernsthaft und zielstrebig betrieben anzusehen ist, sei nach den Kriterien zu beurteilen, die im § 2 Abs 1 lit b FLAG idF BGBl 1992/311 für den Anspruch auf Familienbeihilfe festgelegt wurden. Für die Lösung anderer Fragen sei diese Bestimmung hingegen nicht heranzuziehen. Vor allem erlösche daher der Unterhaltsanspruch nicht schematisch (schon oder erst) mit der Vollendung des 27. Lebensjahres, sondern (schon oder erst) mit dem Eintritt der Selbsterhaltungsfähigkeit. Bei der Lösung der Frage, ob der Eintritt der Selbsterhaltungsfähigkeit durch ein Studium hinausgeschoben wird, könne nicht allein das Lebensalter herangezogen werden, sondern es komme auf die durchschnittliche Studiendauer an. Ausgehend von diesen Überlegungen habe der Beklagte das Studium an der Technischen Universität nicht ernsthaft und zielstrebig betrieben. Er habe aber in der Folge die Studienrichtung gewechselt. Das (gemeint: gänzliche) Erlöschen der Unterhaltspflicht könne nicht allein deshalb angenommen werden, weil das Kind erst nach einer längeren als der angemessenen, aber noch tolerierbaren Überlegungsfrist mit dem Studium einer neuen Studienrichtung beginnt, dieses aber dann ernsthaft und zielstrebig betreibt. Wenn die Überschreitung der angemessenen Überlegungsfrist noch als entschuldbar angesehen werden könne, schade es (zu ergänzen:

für die Lösung der Frage des gänzlichen Erlöschens der Unterhaltspflicht) nicht, wenn das erste Studium nicht ernsthaft und zielstrebig betrieben wurde. Soweit die für die Entscheidung in Anspruch genommene Frist über das angemessene Maß hinausgeht, dürfe dies allerdings nicht zu Lasten des Unterhaltspflichtigen gehen. Die Frage des (gänzlichen) Erlöschens des Unterhaltsanspruchs sei daher so zu beurteilen, als ob das Kind schon nach Ablauf der angemessenen, in der Regel mit einem Jahr anzunehmenden Überlegungsfrist mit dem zweiten Studium begonnen hätte. Von diesem Zeitpunkt an sei daher die durchschnittliche Dauer des neuen Studiums zu berechnen. Da das Berufungsgericht sich zu Unrecht mit der in der Berufung des Beklagten enthaltenen Beweisrüge nicht auseinandergesetzt habe, wonach auf Grund der vorliegenden Beweisergebnisse als erwiesen angenommen hätte werden müssen, daß er außer der schon vom Erstgericht festgestellten erfolgreichen Teilnahme an 11 Lehrveranstaltungen noch an weiteren Lehrveranstaltungen erfolgreich teilgenommen habe, müsse die Rechtssache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten auch im zweiten Rechtsgang nicht Folge und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es stellte fest, daß der Beklagte im Studienjahr 1990/1991 Prüfungen aus im einzelnen näher bezeichneten Fächern im Gesamtumfang von 10 Semesterwochenstunden und im Studienjahr 1991/1992 bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 21.5.1992 Prüfungen aus Fächern im Gesamtumfang von 13 Semesterwochenstunden erfolgreich ablegte, wobei im zweiten Studienjahr an der Universität Wien abgelegte Prüfungen aus Studienfächern im Gesamtumfang von 4 Semesterwochenstunden in der Studienrichtung Betriebswirtschaft angerechnet wurden. Das Berufungsgericht stellte ferner fest, daß die durchschnittliche Dauer des angeführten Studiums 12,3 Semester beträgt, und beurteilte den festgestellten Sachverhalt rechtlich dahin, daß der Kläger zwar die Erfordernisse des § 2 Abs 1 lit b FLAG für die Gewährung der Familienbeihilfe erfüllt habe. Er müsse sich aber nach der vom Obersten Gerichtshof überbundenen Rechtsansicht den Zeitraum, der über die angemessene, in der Regel mit einem Jahr anzunehmende Überlegungsfrist für den Studienwechsel hinausgeht, in die durchschnittliche Dauer des neuen Studiums einrechnen lassen. Es sei daher davon auszugehen, daß der Beklagte sich zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz im Mai 1992 schon im achten ihm zurechenbaren Semester des nunmehr betriebenen Studiums befunden habe und ihm somit nur mehr 4,3 Semester zur Verfügung stünden, um das Studium in der durchschnittlichen Dauer von 12,3 Semester zu beenden. Im Hinblick auf den bisherigen Verlauf dieses Studiums könne aber schon jetzt mit Sicherheit gesagt werden, daß ihm dies nicht gelingen werde. Der Beklagte habe unter diesen Umständen keinen auch nur annähernd durchschnittlichen Studienerfolg nachweisen können. Die Frage des durchschnittlichen Studienerfolges könne nämlich nicht erst rückblickend nach Ablauf der an sich durchschnittlichen Studiendauer beantwortet werden, weil dies dazu führen könnte, daß der Unterhaltsansprecher zwar die Voraussetzung des § 2 Abs 1 FLAG erfülle und deshalb bis zum Ablauf der durchschnittlichen Dauer vom Alimentationspflichtigen Unterhalt fordern könnte, obwohl bereits lange vorher feststeht, daß diese nicht einzuhalten ist.

Rechtliche Beurteilung​

Die vom Beklagten gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes erhobene außerordentliche Revision ist zulässig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichtes vom Aufhebungsbeschluß des Obersten Gerichtshofs vom 30.6.1993, 3 Ob 523, 524/93, abweicht; sie ist auch berechtigt.

Die im Aufhebungsbeschluß des Obersten Gerichtshofs ausgesprochene Rechtsansicht läßt sich dahin zusammenfassen, daß durch die Aufnahme eines Studiums, das den Lebensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen entspricht und für welches das Kind die erforderlichen Fähigkeiten besitzt, der Eintritt der Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes so lange hinausgeschoben wird, wie die durchschnittliche Dauer dieses Studiums beträgt, wobei bei einem Wechsel des Studiums noch eine angemessene, in der Regel mit einem Jahr anzunehmenden Überlegungsfrist hinzuzurechnen ist. Auch während dieses Zeitraums hat das Kind aber nur Anspruch auf Unterhalt, wenn es das Studium ernsthaft und zielstrebig im Sinn des § 2 Abs 1 lit b FLAG idF BGBl 1992/311 betreibt.

Es kommt also entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes nicht darauf an, ob es möglich oder wahrscheinlich ist, daß der Beklagte in dem angeführten Zeitraum das Studium beendet. Obwohl diese Rechtsansicht des Berufungsgerichtes schon im Hinblick darauf fehlgeht, daß es gemäß § 511 Abs 1 ZPO an die im Aufhebungsbeschluß des Obersten Gerichtshofs enthaltene rechtliche Beurteilung der Sache gebunden ist, sei im Hinblick auf die Argumente des Berufungsgerichtes noch bemerkt, daß der Oberste Gerichtshof es durchaus als gerechtfertigt ansieht, den Unterhaltsschuldner auch dann bis zum Ende des erwähnten Zeitraums zu Unterhaltszahlungen zu verpflichten, wenn wahrscheinlich ist, daß das Kind das Studium nicht innerhalb dieses Zeitraums beenden wird. Es ist nämlich nicht einzusehen, warum der Unterhaltspflichtige schon deshalb von seiner Unterhaltspflicht zur Gänze befreit werden müßte, weil das Kind in einzelnen Abschnitten der als angemessen zu betrachtenden Studiendauer das Studium nicht ernsthaft und zielstrebig betrieben hat, zumal er für diese Abschnitte ohnedies keinen Unterhalt zu leisten hat.

Der Beklagte hätte mit dem nunmehr von ihm betriebenen Studium der Betriebswirtschaft im Hinblick darauf, daß er die Reifeprüfung im Juni 1987 ablegte, frühestens im Wintersemester 1987/1988 beginnen können. Daß er zunächst mit einem anderen Studium begann, gereicht ihm im Ausmaß der mit einem Jahr anzunehmenden angemessenen Überlegungsfrist nicht zum Nachteil. Die Frage des Eintritts der Selbsterhaltungsfähigkeit ist daher so zu lösen, als ob er im Wintersemester 1988/1989 mit dem Studium der Betriebswirtschaft begonnen hätte. Da die durchschnittliche Dauer dieses Studiums 12,3 Semester beträgt, ist der Eintritt seiner Selbsterhaltungsfähigkeit erst mit dem Ablauf des Wintersemesters 1994/1995 anzunehmen.

Der Beklagte hat nach dem Gesagten aber auch bis zum Eintritt der Selbsterhaltungsfähigkeit keinen Anspruch auf Unterhalt, soweit er nach Ablauf der Überlegungsfrist von einem Jahr das Studium nicht ernsthaft und zielstrebig im Sinn des § 2 Abs 1 lit b FLAG idF BGBl 1992/311 betrieben hat. Dies trifft nach den Feststellungen der Vorinstanzen auf die Studienjahre 1988/1989 und 1989/1990 zu. Ab dem Studienjahr 1990/1991, in dem der Beklagte mit dem Studium der Betriebswirtschaft begann, hat er dieses Studium hingegen, wie schon das Berufungsgericht richtig erkannte, ernsthaft und zielstrebig betrieben. Er hat nämlich dadurch, daß er im ersten Studienjahr Prüfungen aus Pflicht- und Wahlfächern im Gesamtumfang von 10 Semesterwochenstunden und in zweiten Studienjahr bis zum Ende der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 21.5.1992 solche Prüfungen aus Fächern im Gesamtumfang von 13 Semesterwochenstunden ablegte, die im § 2 Abs 1 lit b FLAG idF BGBl 1992/311 für den Anspruch auf Familienbeihilfe festgelegt Erfordernisse erfüllt. Außer Betracht kann bleiben, daß nicht feststeht, ob der Beklagte die ihm angerechneten, an der Universität Wien abgelegten Prüfungen auch tatsächlich im zweiten Studienjahr abgelegt hat, weil die Voraussetzungen der erwähnten Gesetzesstelle auch dann erfüllt sind, wenn man diese Prüfungen nicht berücksichtigt.

Hier ist für die Entscheidung über das Feststellungsbegehren des Klägers der Zeitraum von der Einbringung der Klage bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz maßgebend, weil der Kläger für den vorangehenden Zeitraum die Feststellung des Erlöschens des Unterhaltsanspruchs des Beklagten nicht begehrt hat. Da aber in dem demnach maßgebenden Zeitraum dieser Unterhaltsanspruch nicht erloschen war, erweist sich das Feststellungsbegehren des Klägers zur Gänze als nicht berechtigt und war deshalb abzuweisen.

Dem Beklagten gebührt auf Grund des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts rechnerisch ein monatlicher Unterhaltsbetrag von DM 1.500,--. Nach der vom Obersten Gerichtshof im Interesse der Gleichbehandlung gleichgelagterter Fälle schon wiederholt anerkannten Prozentsatzmethode (vgl RZ 1993/94 mwN) ergibt sich ein Unterhaltsanspruch des Beklagten in der Höhe von 22 % weniger 5 % wegen der weiteren Sorgepflichten des Klägers (vgl Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung Rz 14; Schlemmer/Schwimann in Schwimann, ABGB Rz 13 f) und somit von 17 % des monatlichen Nettoeinkommens des Klägers von DM 8.747,--. Es besteht kein Grund, hier von dieser Berechnungsart abzugehen. Der Unterhaltsbetrag war jedoch in österreichischen Schilling zuzusprechen, weil der Beklagte, wie unbestritten ist, die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt und auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat (vgl SZ 51/43; EF 51.452). Überdies war das auf Erhöhung des Unterhalts gerichtete Klagebegehren abzuweisen, soweit es die Studienjahre 1988/1989 und 1989/1990 betrifft, weil dem Beklagten für diesen Zeitraum, wie bereits dargelegt wurde, überhaupt kein Unterhalt gebührt.

Der Ausspruch über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 43 Abs 1 ZPO, bei den Kosten des Rechtsmittelverfahrens überdies auf § 50 ZPO. Der Beklagte hat insgesamt mit etwa 5/6 obsiegt, weshalb er Anspruch auf Ersatz von 4/6 seiner Verfahrenskosten hat.