OGH 3Ob561/94

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Text

Begründung

Die Kläger betreiben eine Werbe- und Public Relation Agentur in Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts P***** & S*****. Der Beklagte beschäftigt sich mit Entwurf, Produktion und Absatz von Möbeln.

Die Kläger brachten vor, der Beklagte habe ihnen am 12.4.1990 den Auftrag zur Erstellung eines Folders samt Gewinnspiel erteilt. Der Mitarbeiter des Beklagten, Erwin K*****, habe die Kläger um eine Kostenschätzung gebeten; die Kläger hätten ihm die voraussichtlichen Kosten der Erstellung eines Prospektes mit etwa S 50.000 bis S 70.000 genannt. Es habe sich nicht um einen verbindlichen Kostenvorschlag gehandelt, den der Beklagte auch nicht gefordert habe. Ursprüngliche Aufgabe der Kläger sei es gewesen, das äußere Erscheinungsbild des Prospekts, wie die Anordnung der Bilder, des Textes und der Überschriften, zu gestalten. In der weiteren Geschäftsbeziehung habe der Beklagte die Kläger zusätzlich mit der Erstellung eines neuen Logos beauftragt. Der Beklagte habe sich auch entschlossen, die Versendung der Prospekte mit einem Gewinnspiel zu verbinden. Die am Gewinnspiel interessierten Kunden des Beklagten sollten eine dem Prospekt beigelegte Antwortkarte an den Beklagten zurücksenden. Der Beklagte habe sicherlich von Anfang an gewußt, daß die Kläger als reine Werbe- und Public Relations-Agentur die graphischen Arbeiten nicht selbst durchführen, sondern von fachmännischen Graphikern erledigen lassen. Aufgrund einer Intervention des Beklagten seien dem Beklagten von der Rechnung des Graphikers von S 49.800 brutto S 9.600 gutgeschrieben worden; den Restbetrag habe der Beklagte anerkannt. Für die Erfüllung dieses Auftrags hätten die Kläger am 17.5.1990 Rechnung über S 94.572,30 gelegt; nach Teilzahlung von S 24.000 und der Gutschrift von S 9.600 hafte der Klagsbetrag von S 60.972,30 aus.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grund und der Höhe nach, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete ein, die Kläger hätten sich erbötig gemacht, bei der Gestaltung eines Prospektes für die vom Beklagten entworfenen Möbel mitzuwirken; es sei vereinbart worden, daß die Gesamtkosten für die Prospekte einschließlich der Leistung der Kläger und der Druckkosten nicht mehr als S 50.000 betragen dürften. Die Anfertigung neuer Fotos der in Frage kommenden Möbel habe ihn etwa S 20.000 gekostet. Aufgabe der Kläger sei es gewesen, das äußere Erscheinungsbild des Prospektes und eines neuen Logo zu entwerfen. In der Folge hätten die Kläger dem Beklagten bei zwei Besprechungen mehrere Blätter vorgelegt, auf denen die Worte "Wiener Design" jeweils in verschiedener Schrift dargestellt gewesen seien. Der Beklagte habe aber erklärt, er wolle den von ihm bisher verwendeten charakteristischen Schriftzug beibehalten. Die Kläger hätten kein brauchbares Logo vorgelegt. Bei der zweiten Besprechung seien die Anordnung der Fotos und die Schrift endgültig festgelegt worden. Der Beklagte habe darauf den Druck der Prospekte in einer von ihm ausgewählten Druckerei veranlaßt. Er sei auch mit dem Vorschlag der Kläger einverstanden gewesen, die Versendung der Prospekte mit einem Gewinnspiel zu verbinden, bei dem Interessenten eine den Prospekten beigefügte Postkarte zurücksenden sollten. Die Druckkosten hätten S 32.000 zuzüglich Umsatzsteuer betragen. Die Kläger hätten dem Beklagten am 17.5.1990 eine Rechnung über S 94.572,30 übersendet; darin sei eine Rechnung des von den Klägern ohne Wissen des Beklagten mit der Herstellung der Blätter mit verschiedenen Schriften beauftragten Bernd M***** über S 49.800 enthalten gewesen. Der Beklagte habe die Kläger darauf hingewiesen, daß die Gesamtkosten der Prospekte vereinbarungsgemäß nicht S 50.000 übersteigen dürften. Mit Schreiben vom 4.9.1990 habe er den Klägern mitgeteilt, er sei bereit, höchstens S 20.000 zuzüglich Umsatzsteuer anzuerkennen; diesen Betrag habe er auch überwiesen.

Das Erstgericht gab der Klage statt; es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Der Beklagte plante mit der Firma K***** und dem Maler P***** ein gemeinsames Projekt, bei dem Tische mit einem Bild dieses Malers veräußert werden sollten. Die Kläger traten als Berater dieser Firma K***** auf. Der Beklagte zeigte den Klägern seinen Katalog; die Kläger meinten, es wäre günstig, wenn der Beklagte ein anderes Logo hätte. Ein Auftrag zur Erstellung eines Logos wurde jedoch nicht erteilt.

In der Folge trat Erwin K*****, den der Beklagte zur Erteilung von Aufträgen an Werbeagenturen bevollmächtigt hatte, an den Erstkläger mit der Frage nach den Kosten der Erstellung eines Prospektes heran. Als Leistungsumfang wurden Gestaltung und Druck von 2000 Stück eines Folders sowie Erstellung des Textes im Umfang von drei Überschriften und des Imagetextes auf der Rückseite genannt; die Herstellung von neuen Fotos der beworbenen Möbelstücke war in die Kostenschätzung nicht einbezogen; eine Zweisprachigkeit des Textes war nicht vorgesehen.

Der Erstkläger äußerte Erwin K***** gegenüber, der Preis werde ca S 50.000 bis S 70.000 ausmachen. Ob darin die Umsatzsteuer inkludiert ist, wurde nicht besprochen, auch eine Aufklärung auf einzelne Positionen erfolgte nicht. Der Erstkläger sagte nicht zu, daß diese Kostenschätzung verbindlich sei. Erwin K***** erteilte den Klägern daraufhin den Auftrag. In der Folge erteilte der Beklagte Zusatzaufträge. Die Kläger mußten für die - ursprünglich nicht geplante - Versendung Adressen organisieren. Der Beklagte selbst brachte die Adressen auf den Prospekten an.

Auf Vorschlag der Kläger erteilte ihnen der Beklagte den Auftrag, den Prospekten zur Erhöhung der Attraktivität ein Gewinnspiel anzuschließen. Die Kläger organisierten das Gewinnspiel und setzten sich mit dem Hotel M***** in Verbindung, um den Preis zu sichern. Weiters mußten die Kläger die Antwortkarten entwerfen sowie eine Druckvorlage erstellen. Da der Beklagte den Prospekt zweisprachig wollte, entstanden den Klägern zusätzliche Übersetzungskosten für die Überschriften und den Imagetext sowie für einen nicht weiter quantifizierbaren Teil der Fotos. Für den restlichen Teil verfügte der Beklagte über entsprechende Übersetzungen.

Hingegen erklärte der Beklagte, daß eine von ihm ausgewählte Druckerei den Druck durchführen werde. Einvernehmlich wurde der Druck aus dem Auftrag ausgeklammert, ohne daß über die Konsequenzen für die Verrechnung gesprochen wurde.

Erst nach der Kostenschätzung entschloß sich der Beklagte, einige der Fotos für den Folder neu zu machen; er erteilte einem Fotografen den Auftrag. Der Beklagte bezahlte diesem Fotografen die hiefür verrechneten S 22.000.

Erwin K***** beauftragte den Erstkläger mit der Erstellung eines neuen Firmenlogos für den Beklagten, das ebenfalls auf dem zu entwerfenden Folder aufscheinen sollte.

Die Kläger gaben die graphischen Arbeiten für Folder und Antwortkarte und für den Entwurf des Firmenlogos an Bernd M***** weiter.

Nachdem der Beklagte die Entwürfe eines neuen Firmenlogos vorerst abgelehnt hatte, entschloß er sich dann, sein Firmenlogo unter teilweiser Verwendung des Entwurfs Bernd M***** zu modifizieren. Ein dementsprechend modifiziertes Firmenlogo wurde von Bernd M***** erstellt und im Folder verwendet; darüber hinaus verwendete der Beklagte diesen Entwurf nicht.

Der Beklagte zahlte der Druckerei H***** Gesellschaft nach bürgerlichem Recht für die Herstellung von 3.000 Prospekten und 1.000 Postkarten S 38.400.

Die Kläger legten dem Beklagten die Rechnung vom 17.5.1990 mit einer Gesamtsumme von S 94.572,30 (darin enthalten 20 % Umsatzsteuer in Höhe von S 15.762,05). Nachdem der Beklagte zum Ausdruck gebracht hatte, daß die Rechnung überhöht sei, erteilten ihm die Kläger eine Gutschrift über S 9.600. Der Beklagte leistete eine Zahlung von S 24.000.

Weiters traf das Erstgericht eingehende Feststellungen zur Angemessenheit des Entgelts der Kläger und vertrat die Rechtsansicht, den Leistungen der Kläger für Folder und Gewinnspiel liege ein Auftrag des Beklagten zugrunde; ebenso sei der Auftrag Erwin K*****s zum Entwurf eines Firmenlogos dem Beklagten zurechenbar. Aufgrund seines dementsprechenden Zusatzauftrags sei der Beklagte verpflichtet, ein angemessenes Honorar für die Entwurfsarbeiten am Firmenlogo und für die einmalige Nutzung dieses Entwurfs zu entrichten. Vom angemessenen Honorar für Eigenleistungen der Kläger von S 25.950 seien gemäß § 273 ZPO die halben Übersetzungskosten von S 1.050 abzuziehen, weil die Kläger einen Teil der vorhandenen Übersetzungen benützen konnten; dies ergebe S 24.900. Weiters stünden den Klägern für Fremdleistungen S 45.730 und als Organisationshonorar S 6.680 zu, insgesamt somit S 77.310 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer in Höhe von S 15.462, zusammen S 92.772. Nach Abzug der Zahlung von S 24.000 wäre der Anspruch der Kläger noch immer höher als die Klagsforderung.

Die Kostenschätzung der Kläger sei als sogenannter Schätzungsanschlag zu qualifizieren, der nur der Orientierung darüber diene, welche ungefähren Kosten der Besteller zu erwarten habe; er lege den Werklohn nicht wie ein Pauschalpreis oder ein verbindlicher Kostenvoranschlag fest. Der Schätzungsanschlag diene wie ein unverbindlicher Kostenvoranschlag der Orientierung des Bestellers. Auch bei Schätzungsanschlägen rechne der Besteller damit, daß sich der Unternehmer an seinen fachlichen Erfahrungen und Kenntnissen orientiert und nicht leichtfertig völlig falsche Angaben macht. Aus einer Verletzung dieser werkvertraglichen Pflichten zur Interessenwahrung könnten Schadenersatzansprüche des Bestellers resultieren; solche Ansprüche habe der Beklagte jedoch nicht geltend gemacht oder kompensationsweise eingewendet.

Die Anwendung des § 1170a Abs 2 ABGB auf den geänderten Auftragsinhalt sei deshalb fraglich, weil die Vornahme des Drucks durch die Kläger auf Wunsch des Beklagten entfallen sei. Bei Anwendung des § 1170a Abs 2 ABGB auf den gleichgebliebenen Auftragsrest sei von einer tatsächlich in Rechnung gestellten Summe von S 49.049,35 auszugehen. Der Erstkläger habe diese Leistungen und die Druckereikosten auf ca S 50.000 bis S 70.000 geschätzt. Eine Überschreitung der Obergrenze um 13 % sei im Hinblick auf die zahlreichen Unsicherheiten noch nicht beträchtlich; diese Obergrenze hätten die Kläger nicht überschritten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Zur Mängelrüge des Beklagten, daß das Erstgericht seinem Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen nicht Folge gegeben und keinen anderen Sachverständigen bestellt habe, führte das Rekursgericht aus, mangels Anfechtung mit Rekurs, den der Beklagte gemäß § 515 ZPO mit der Berufung hätte verbinden können, sei der Beschluß des Erstgerichtes vom 14.Dezember 1992, ON 24, auf Zurückweisung des Antrags des Beklagten auf Ablehnung des Sachverständigen in Rechtskraft erwachsen und daher keiner weiteren Überprüfung im Wege einer Verfahrensrüge zugänglich. In der Beweisrüge unterlasse es der Beklagte, darzulegen, welche konkreten, von den bekämpften Feststellungen abweichende Feststellungen aufgrund welcher konkreter Beweisergebnisse zu treffen gewesen wären. Mangels einer der inhaltlichen Behandlung zugänglichen Beweisrüge übernehme das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichtes. Bei der rechtlichen Beurteilung ging das Berufungsgericht von einem Schätzungsanschlag der Kläger von ca S 50.000 bis S 70.000 aus, von dem für die ausgeführten und verrechneten Leistungen ein Anteil von knapp über 3/5 verbleibe. Wenn durch die vom Besteller bewirkte maßgebliche nachträgliche Reduzierung des ursprünglich vereinbarten Leistungsinhalts die dem Schätzungsanschlag zugrundeliegenden Kalkulationskriterien weggefallen seien, dann wäre der Schätzungsanschlag wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gegenstandslos; den Klägern stünde dann das angemessene Werkentgelt zu. Falls der Schätzungsanschlag auch für den verbliebenen Leistungsinhalt beachtlich bleibe, dann wäre bei analoger Anwendung des § 1170a Abs 2 ABGB und bei Bedachtnahme auf die vom Besteller wegen maßgeblicher nachträglicher Leistungsreduzierung bewirkten geänderten Verhältnisse eine Überhöhung der als Bruttobetrag zu verstehenden Obergrenze des Schätzungsanschlags von ca S 70.000 um knapp über 1/10 unbeachtlich.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig und berechtigt.

In der Revision sind zwar entgegen § 506 Abs 1 Z 5 ZPO die für die Zulässigkeit der Revision sprechenden Gründe nicht gesondert angeführt; deshalb allein ist kein Verbesserungsauftrag zu erteilen (RZ 1994/45), weil der Revision klar entnommen werden kann, aufgrund welcher Umstände die außerordentliche Revision für zulässig erachtet wird.

Das Berufungsgericht hat die inhaltliche Überprüfung des Beschlusses abgelehnt, mit dem das Erstgericht den Antrag des Beklagten auf Ablehnung des Sachverständigen abgelehnt hat.

Gemäß § 366 Abs 1 ZPO findet ua gegen den Beschluß, mit dem die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wird, ein abgesondertes Rechtsmittel nicht statt. Gemäß § 515 ZPO können die Parteien in einem solchen Fall ihre Beschwerden gegen diesen Beschluß mit dem gegen die nächstfolgende anfechtbare Entscheidung eingebrachten Rechtsmittel zur Geltung bringen. Unzweifelhaft kann die Partei den aufgeschobenen Rekurs mit einem Rechtsmittel gegen die nächste selbständig anfechtbare Entscheidung verbinden (E.Kodek in Rechberger, Kommentar zur ZPO, Rz 2 zu § 515).

Das Berufungsgericht übergeht mit seiner Ansicht, die Anfechtung könne nur mit Rekurs erfolgen, die Bestimmung des § 84 Abs 2 Satz 2 ZPO, wonach die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels, eines Rechtsbehelfs oder von Gründen unerheblich ist, wenn das Begehren deutlich erkennbar ist. Das Berufungsgericht durfte daher entgegen seiner verfehlten Rechtsansicht eine inhaltliche Überprüfung des Beschlusses des Erstgerichtes, mit dem die Ablehnung des Sachverständigen verworfen wurde, nicht ablehnen. Das Berufungsverfahren ist insoweit mangelhaft geblieben.

Das Berufungsgericht hat sich mit der Beweiswürdigungsrüge des Beklagten nicht auseinandergesetzt und dies damit begründet, die Beweisrüge sei einer inhaltlichen Behandlung nicht zugänglich.

Auch diese Vorgangsweise begründet eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, weil der Beklagte den Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung und unrichtigen Tatsachenfeststellungen ausreichend ausgeführt hat.

Um die Beweisrüge im Sinn der ständigen Rechtsprechung "gesetzmäßig" auszuführen, muß der Rechtsmittelwerber angeben (zumindest deutlich zum Ausdruck bringen), welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird, aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (E.Kodek aaO, Rz 8 zu § 471 mwN).

Diese Voraussetzungen für eine gesetzmäßige Beweisrüge sind hier gegeben.

Der Beklagte bekämpft in der Berufung die Feststellungen des Erstgerichtes über Zusatzaufträge des Beklagten. Zur Feststellung, er habe entgegen seiner ursprünglichen Vorstellung beabsichtigt, die Prospekte auch zu versenden, führt der Beklagte aus, der Hauptzweck eines Prospektes bestehe darin, daß dieser versendet werde; nur zu diesem Zweck habe er die Prospekte benötigt.

Weiters gibt der Beklagte die Feststellung wieder, er habe den Prospekt schließlich zweisprachig gewollt; hiedurch seien den Klägern zusätzliche Übersetzungskosten entstanden. Hiezu führte der Beklagte mehrere konkrete Umstände aus, aus denen sich ergebe, daß von vornherein eine Zweisprachigkeit im Auftrag enthalten gewesen sei.

Die Feststellung des Erstgerichtes, der Beklagte habe sich erst nach der vom Erstkläger abgegebenen Kostenschätzung dazu entschlossen, einige der Fotos, die für den Folder benötigt wurden, neu zu machen, wird ebenfalls ausdrücklich bekämpft; der Beklagte verweist hiezu auf die Aussage des Zweitklägers, aus der sich ergebe, daß der Beklagte von vornherein neue Fotos machen wollte.

Bekämpft wird weiters die Feststellung, der Beklagte habe bei den Klägern die Erstellung eines neuen Firmenlogos in Auftrag gegeben; der Beklagte bringt schon hier deutlich zum Ausdruck, daß er einen solchen Auftrag nicht erteilt habe; in der Folge führt er dies (auf Seite 195 des Aktes) ausdrücklich aus.

Zur Honorarnote der Kläger nimmt der Beklagte in der Berufung konkret Stellung; unrichtig sei, daß die Besprechung am 17.4.1990 drei Stunden gedauert habe; der Erstkläger selbst habe nicht sagen können, wie lange die Präsentation gedauert habe, der Zeuge K***** und der Beklagte hätten eine solche Dauer entschieden bestritten.

Nach dieser Bekämpfung konkreter Feststellungen führt der Beklagte (auf den Seiten 192 und 193) konkrete Umstände an, aus denen sich seine Meinung die Widersprüchlichkeit der Aussage des Erstklägers und damit dessen Unglaubwürdigkeit ergebe; demgegenüber sei die Aussage des Zeugen K***** durchaus nachvollziehbar und widerspruchsfrei und könne daher nicht als "äußerst unglaubwürdig" bezeichnet werden, wie dies das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung gemacht habe.

In der Folge setzt sich der Beklagte mit der Würdigung seiner Aussage durch das Erstgericht auseinander, wobei er zur Begründung seiner Feststellungsrüge konkrete Argumente anführt, aus denen sich die Unrichtigkeit konkreter Feststellungen des Erstgerichtes ergebe.

Das Berufungsgericht hat sich somit zu Unrecht mit der in der Berufung des Beklagten enthaltenen Beweisrüge nicht auseinandergesetzt. Das Berufungsverfahren leidet deshalb an einem Verfahrensmangel, der für die Entscheidung wesentlich ist. Ohne Erledigung der gesetzmäßig ausgeführten Beweisrüge durch das Berufungsgericht kann nicht in der Sache selbst entschieden werden.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 ZPO.