OGH 10Ob506/93

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger begehrte von der Beklagten zunächst die Zahlung von S

99.900 sA. Er habe von ihr 1984 einen gebrauchten Traktor gekauft und ausgeliefert erhalten. Seither seien immer wieder Mängel aufgetreten und gerügt worden. Bis April 1987 sei es ständig zu Mängelbehebungsversuchen und Reparaturen der aufgezeigten Mängel gekommen, der Traktor habe aber nie in einen dem bedungenen Vertragszweck entsprechenden Zustand gebracht werden können. Im April 1987 sei der kaputte Traktor mit einem LKW der Beklagten abgeholt worden; dabei habe der Kläger erklärt, daß er dieses Fahrzeug nicht mehr haben wolle, weil es entgegen dem vor dem Kaufabschluß zugesicherten einwandfreien Zustand ständig Mängel aufweise und sämtliche Reparaturen der Beklagten fehlgeschlagen seien. Dieser vom Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz mit Urteil vom 17.1.1991, 8 Cg 366/87-51, - mit welchem eine Wechselklage der Beklagten auf Zuhaltung des Kaufvertrages (insbesondere Zahlung des restlichen Kaufpreises) abgewiesen wurde - festgestellte Sachverhalt sei auch vom Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht in der Weise gewürdigt worden, daß der Kläger zur Vertragsauflösung (Wandlung) berechtigt gewesen sei. Die dortige Klage der nunmehrigen Beklagten sei rechtskräftig abgewiesen worden. Nunmehr sei der Kläger nach Rückstellung des Kaufgegenstandes berechtigt, die von Dezember 1984 bis April 1987 geleisteten Zahlungen in der Höhe von 87.000 S zurückzufordern. Seit April 1987 befinde sich der Traktor bei der Beklagten, die die Rücktrittserklärung akzeptiert habe. Außerdem begehre der Kläger den Ersatz von S 12.900 für die Inanspruchnahme von Hilfskräften für Zeiten, in denen ihm der Traktor infolge der vielfachen Mängelbehebungsversuche nicht zur Verfügung gestanden sei.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Traktor sei bei seiner Auslieferung betriebsfähig gewesen, die aufgetretenen Mängel seien auf Verschleißerscheinungen und auf Wartungsfehler des Klägers zurückzuführen. Die Beklagte habe 1984 im Kulanzwege kostenlos Reparaturen durchgeführt. Die vom Kläger von Dezember 1984 bis April 1987 getätigten Zahlungen von insgesamt S 87.000 erreichten nicht einmal den Betrag, der der Beklagten aufgrund der durchgeführten Reparaturen zugestanden sei. Aus diesem Grund habe der Kläger kein Rückforderungsrecht, das überdies verjährt sei. Im Falle vollständiger Rückabwicklung des Vertrages habe der Kläger die Benützung des Traktors entsprechend zu vergüten: Er habe den Traktor 382 Stunden in Betrieb gehabt, die üblicherweise verrechneten Mietkosten betrügen S 380 zuzüglich Umsatzsteuer pro Stunde. Es werde daher eine Gegenforderung von S 174.192 eingewendet.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, ohne ein Beweisverfahren durchzuführen und ohne Feststellungen zu treffen. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, die Schadenersatzansprüche hinsichtlich der Aufwendungen seien mit Rücksicht auf die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB verjährt. Mangels Übereinkunft der Parteien bedürfe es zur Wandlung eines gerichtlichen Erkenntnisses, das den Vertrag ex tunc aufhebe. Durch seine Einrede im Vorprozeß habe der Kläger lediglich Ansprüche des Verkäufers abwehren können; für die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen unter Berufung auf das Gewährleistungsrecht wäre die Erhebung einer eigenen Klage innerhalb der sechsmonatigen Gewährleistungsfrist des § 933 ABGB erforderlich gewesen. Selbst wenn man mit den Entscheidungen im Vorprozeß davon ausginge, daß die Gewährleistungsfrist erst mit der Erkennbarkeit des Mangels zu laufen begonnen habe, so sei diese Voraussetzung jedenfalls mit der Streiteinlassung durch den Kläger im Vorverfahren (1987) bereits erfüllt gewesen, so daß die Frist zum Zeitpunkt der nunmehrigen Klagserhebung längst verstrichen sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers im Umfang der Abweisung der Schadenersatzforderung von S 12.900 sA nicht Folge und bestätigte das erstgerichtliche Urteil in diesem Umfang. Im übrigen gab es aber der Berufung Folge, hob das erstgerichtliche Urteil in Ansehung der Abweisung von S 87.000 sA und im Kostenpunkt auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs (richtig: Rekurs nach § 519 ZPO) zulässig sei. Zu der noch verfahrensgegenständlichen Forderung führte es aus:

Anders als der Rücktritt vom Vertrag nach § 918 ABGB vollziehe sich die Wandlung nicht durch einseitige Erklärung des Erwerbers, vielmehr bedürfe es hiezu entweder der Übereinkunft der Parteien oder eines richterlichen Urteils, wobei nach der Leistungsannahme die Gewährleistungsansprüche nach den §§ 922 ff ABGB an die Stelle der Ansprüche nach den §§ 918 ff ABGB getreten seien (SZ 47/138 uva). Wenn das Vertragsverhältnis infolge Wandlung erlösche, könne der Gläubiger von seinem Vertragspartner zurückverlangen, was er, um seine eigene Verbindlichkeit zu erfüllen, bereits geleistet habe. Hinsichtlich der Wirkungen der Vertragsauflösung sei in Ermangelung einer abweichenden Vereinbarung der Parteien kein Unterschied zu machen, ob die Wandlung einvernehmlich vorgenommen worden sei oder nicht. Die Wandlung wirke wie ein Rücktritt vom Vertrag, bei dem gemäß § 921 letzter Satz ABGB die empfangenen Leistungen wechselseitig zurückzustellen seien. Der Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises sei ein Unterfall der condictio causa finita (§ 1435 ABGB). Dieser Rückforderungsanspruch unterliege der 30-jährigen Verjährung des § 1478 ABGB. Im Vorverfahren sei der dort auf Antrag der nunmehrigen Beklagten ergangene Wechselzahlungsauftrag aufgehoben und deren Klagebegehren abgewiesen worden. Das Berufungsgericht habe dieses Urteil mit der Begründung bestätigt, daß die Wandlungserklärung des nunmehrigen Klägers wegen Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen zur Aufhebung des Kaufvertrages geführt habe. Von einer Verfristung der Einrede könne im Hinblick auf die jeweiligen Mängelrügen im Sinn des § 933 Abs 2 ABGB nicht gesprochen werden, weil die Gewährleistungsfrist im Falle der Zusicherung einer nicht sofort feststellbaren Eigenschaft erst mit dem Zeitpunkt zu laufen beginne, der das Erkennen des Mangels mit Sicherheit gestatte. Das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft, daß das Fahrzeug generalüberholt gewesen sei, bedeute einen wesentlichen Mangel, der im Zeitpunkt der Übergabe verborgen gewesen sei. Der nunmehrige Kläger sei daher zur Vertragsauflösung durch Wandlung berechtigt gewesen. Es sei davon auszugehen, daß die Rechtsfolgen der Gewährleistung vom Erwerber gerichtlich durch Klage oder Einrede geltend zu machen seien. Es könne also auch die Aufhebung des Vertrages (Wandlung) trotz ihrer rechtsgestaltenden Wirkung einredeweise geltend gemacht werden. Aufgrund der außergerichtlichen Anzeige des Mangels habe der Kläger dem auf die restliche Gegenleistung klagenden Veräußerer jedenfalls die Einrede der Mangelhaftigkeit des Kaufgegenstandes für immer entgegenhalten dürfen; diese Einrede sei ihm nach Anzeige des Mangels gemäß § 933 Abs 2 ABGB für immer vorbehalten geblieben. Abgesehen von diesem Recht sei aber sein Recht auf Gewährleistung nach Fristablauf erloschen, so daß die Einrede nach Fristablauf selbständig werde, weil sie sich nicht aus einem weitergehenden Recht ableiten lasse. Mit einer selbständigen Einrede könne jedoch nur ein Verteidigungsrecht geltend gemacht werden, ein Recht also, das sich in der Abwehr von Ansprüchen erschöpfe (Ehrenzweig I/1, 337). Die bloße Gewährleistungseinrede ersetze also die Wandlungsklage nur dann, wenn sie innerhalb der für die Wandlungsklage offenstehenden Frist erhoben worden und erkennbar auf dasselbe Ziel, nämlich Vertragsaufhebung gerichtet gewesen sei. Im vorliegenden Fall habe das durch Ablauf der Gewährleistungsfrist bereits erloschene Recht auf Rückzahlung des bereits bezahlten Kaufpreisteiles nicht wieder zum Entstehen gebracht werden können, wenn bei Erhebung der Einrede die Gewährleistungsfrist bereits abgelaufen gewesen sein sollte. Seien von der Beklagten aber erst nach geraumer Zeit feststellbare Eigenschaften zugesichert worden, dann habe die Gewährleistungsfrist erst ab dem Moment zu laufen begonnen, wo der Mangel mit Sicherheit habe erkannt werden können. Verbesserungszusagen und Verbesserungsversuche hätten die laufende Gewährleistungsfrist unterbrochen. Das Vertragsverhältnis wäre demnach durch Wandlung erloschen, wenn die Einrede der Beklagten (gemeint offenbar des Klägers) in der Gewährleistungsfrist geltend gemacht worden sei. Bei Übereinkunft der Parteien über die Vertragsaufhebung bedürfe es zum Vollzug der Wandlung keines gerichtlichen Erkenntnisses. Der Kläger habe vorgebracht, daß sich das Fahrzeug seit April 1987 bei der Beklagten befinde und daß diese die von ihm abgegebene Rücktrittserklärung akzeptiert habe. Das Erstgericht habe dazu jedoch keine Beweise aufgenommen und keine Feststellungen getroffen. Da es insbesondere auch keine Feststellungen zum Vorbringen der Parteien betreffend die Zusicherungen bei Kaufvertragsbschluß, die Mängelbehebungsversuche und die einvernehmliche Vertragsaufhebung getroffen und die dazu angebotenen Beweise nicht aufgenommen habe, sei das Verfahren mangelhaft geblieben. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht den Sachverhalt mit den Parteien zu erörtern und nach den erforderlichen Beweisaufnahmen Feststellungen zu den genannten Themen zu treffen haben. Sollte eine Wandlung des Kaufvertrages zu bejahen sein, würden auch Feststellungen darüber zu treffen sein, ob sich die vom Kläger bisher geleisteten Zahlungen ausschließlich auf den Kaufpreis bezogen hätten. Es werde dann auch auf die eingewendete Gegenforderung einzugehen sein. Der ordentliche Revisionsrekurs (richtig: Rekurs) sei zulässig, weil eine Rechtsprechung zur Frage, welche Auswirkungen die nach § 933 Abs 2 ABGB mögliche Erhebung der Wandlungseinrede nach Ablauf der Gewährleistungsfrist auf den Vertrag habe, fehle.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß richtet sich der rechtzeitige Rekurs (unrichtig: Revisionsrekurs) der Beklagten, mit dem die Wiederherstellung des die Klage zur Gänze abweisenden erstgerichtlichen Urteils angestrebt wird.

Der Kläger erstattete eine Rekursbeantwortung und beantragte, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO zulässig, er ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.

Ist der die Gewährleistung begründende Mangel von der Art, daß er nicht mehr behoben werden kann und daß er den ordentlichen Gebrauch der Sache verhindert, so kann der Übernehmer die gänzliche Aufhebung des Vertrages begehren (§ 932 Abs 1 ABGB). Die Wandlung vollzieht sich noch nicht durch die einseitige Erklärung des Erwerbers; es bedarf dazu vielmehr der Parteienübereinkunft oder mangels einer solchen eines richterlichen Urteils, das dann die Rechtslage rückwirkend gestaltet. Mit der vollzogenen Wandlung erlöschen die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem aufgehobenen Vertrag ex tunc. Wer die Gewährleistung fordern will, muß sein Recht, wenn es bewegliche Sachen betrifft, binnen sechs Monaten gerichtlich geltend machen, sonst ist die Klage erloschen (§ 933 Abs 1 ABGB). Die Geltendmachung durch Einrede bleibt dem Erwerber vorbehalten, wenn er innerhalb der Frist dem Übergeber den Mangel angezeigt hat (§ 933 Abs 2 ABGB). Hat also der Erwerber dem Veräußerer innerhalb der Gewährleistungsfrist die Mängel angezeigt, kann er die Mangelhaftigkeit auch einer nach Fristablauf eingebrachten Kaufpreiszahlungsklage des Veräußerers entgegenhalten. Diese außergerichtliche Mängelanzeige ist dann von Bedeutung, wenn der Gewährleistungsberechtigte seine Gegenleistung (zB den Kaufpreis) noch nicht zur Gänze erbracht hat. Gerichtliche Rückforderung des schon Geleisteten oder die Geltendmachung von Verbesserungsansprüchen ist allerdings an die präzise Einhaltung der Fristen gebunden (vgl Peter Bydlinski, Grundzüge des Privatrechts Rz 541; derselbe, Zum Beginn des Fristenlaufs im Gewährleistungsrecht, RdW 1986, 235; SZ 61/238 = JBl 1989,241 = RdW 1989,96 = ÖBA 1989,627; SZ 56/76 = JBl 1985,743 mwN ua).

Im vorliegenden Fall ist unbestritten davon auszugehen, daß der Kläger im Vorprozeß, in dem es unter anderem um das Begehren des nunmehrigen Beklagten auf Zahlung des Kaufpreisrestes ging, erfolgreich die infolge rechtzeitiger Mängelanzeige perpetuierte Wandlungseinrede geltend gemacht hat. Der Kaufvertrag war in Entsprechung dieser Einrede zu wandeln, das heißt er wurde (spätestens) durch die Rechtskraft des Urteils im Vorprozeß aufgehoben. Der dortige Kläger und nunmehrige Beklagte konnte aus dem aufgehobenen Kaufvertrag keine Ansprüche mehr ableiten, so daß auch sein Erfüllungsbegehren abzuweisen war (vgl SZ 61/238; JBl 1987, 383 mwN). Strittig ist jedoch, ob der Kläger nach erfolgreicher Wandlung, jedoch außerhalb der Gewährleistungsfrist mit Erfolg den bereits bezahlten Kaufpreisteilbetrag zurückfordern kann. Das Erstgericht vertrat die Auffassung, die Rechtsansicht des Klägers würde etwa dazu führen, daß ein Käufer, der innerhalb von sechs Monaten ab Übergabe gerichtlich nicht aktiv geworden sei, seine Gewährleistungsrechte vorerst verliere; diese würden aber wieder aufleben, wenn der Verkäufer in der Folge auch nur einen geringen Kaufpreisrest einklage und dem Käufer infolge rechtzeitiger Anzeige des Mangels die Einrede nach § 933 Abs 2 ABGB zukomme. Eine solche Lösung schien dem Erstgericht nicht sachgerecht, da das Erlöschen bzw Bestehen von Ansprüchen des Käufers wohl nicht davon abhängen könne, ob der Verkäufer einen noch offenen Kaufpreis einklage bzw ob ein solcher Kaufpreisrest überhaupt noch offen sei. Allgemein werde § 933 Abs 2 ABGB auch so verstanden, daß dem Gewährleistungsberechtigten dadurch lediglich eine Abwehrmöglichkeit im Sinne eines Leistungsverweigerungsrechts gewährt werde, nicht aber eine zusätzliche Möglichkeit, die Verjährung im Hinblick auf allfällige Rückforderungsansprüche zu verhindern.

Eine ähnliche Auffassung wird in der Bundesrepublik Deutschland vertreten, wo in der entsprechenden Bestimmung über die Erhaltung der Mängeleinrede durch Anzeige (§ 478 Abs 1 BGB) allerdings nicht von einer Geltendmachung der Gewährleistung durch Einrede, sondern davon gesprochen wird, daß der Käufer, der den Mangel rechtzeitig angezeigt hat, auch nach der Vollendung der Verjährung die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern kann, als er aufgrund der Wandelung oder der Minderung dazu berechtigt sein würde. Ist also der Kaufpreis teilweise gezahlt, so kann nach dieser Auffassung nur der Restkaufpreis verweigert werden, es besteht aber kein Anspruch auf Rückgewähr der geleisteten Anzahlung (Palandt BBG52 Anm 3 zu § 478;

Westermann im Münchener Kommentar zum BGB2 Rz 6 zu § 478; Honsell in Staudinger BGB12 Rz 13 zu § 478; Huber in Soergel BGB Rz 17 zu § 478;

Fikentscher, Schuldrecht8 Rz 725; Larenz, Schuldrecht besonderer Teil13 II/1 65). Andererseits besteht weitgehend Einigkeit darüber, daß nach Abweisung der Kaufpreisklage infolge Wandlung der Käufer die Sache zurückgeben und daher auch Anzahlungen zurückbekommen muß (Westermann aaO; Honsell aaO; besonders Schlosser, Peremptorische Einrede und Ausgleichszusammenhänge, JZ 1966, 428 ff). Larenz (aaO) stellt die Frage, wie sich die Rechtslage gestaltet, wenn der Käufer die Einrede erst nach Ablauf der Verjährungsfrist geltend gemacht hat, der Verkäufer darauf mit seiner Klage auf den Kaufpreisrest abgewiesen ist und nun die Rückgabe der Sache gegen Rückerstattung der geleisteten Anzahlung verlangt. Er hält es für klar, daß diesem Verlangen stattzugeben ist, da der Käufer nicht wohl berechtigt sein könne, die Sache für die von ihm geleistete, vielleicht geringe Anzahlung zu behalten, wenngleich die Begründung dafür "nicht ganz leicht" sei.

Für das österreichische Recht bedarf es hingegen keiner komplizierten Konstruktionen, weil, wie Reischauer überzeugend dargelegt hat (in Rummel ABGB2 I Rz 9 zu § 933) im Sinne des § 933 Abs 2 ABGB eben auch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist eindeutig die Einrede aufrecht und nicht bloß ein Zahlungsverweigerungsrecht übrig bleibt. Rechtzeitige Mängelanzeige vorausgesetzt ist das Einrederecht vor und nach Fristablauf dasselbe; erst der abweichende Wortlaut des BGB schafft dort die aufgezeigten Probleme (vgl Larenz aaO zur Einrede vor und nach Fristablauf). Insoweit zutreffend weist ja auch die Beklagte in ihrem Rekurs darauf hin, daß die vertragsaufhebende Wirkung der Wandlungseinrede nicht davon abhängig gemacht werden könne, ob sie innerhalb oder außerhalb der Gewährleistungsfrist erhoben worden sei; damit würde klar gegen den Gesetzeswortlaut des § 933 Abs 2 ABGB verstoßen, der dem mängelanzeigenden Gewährleistungsberechtigten ausdrücklich die Geltendmachung der Gewährleistungsbehelfe durch Einrede perpetuiere.

Wird auf die Kaufpreisklage hin die Einrede der Wandlung zu Recht erhoben, so ist zu wandeln, und zwar unabhängig davon, ob die Einrede innerhalb der Gewährleistungsfristen oder infolge ihrer Perpetuierung erhoben wurde. Es ist also nicht nur die Preisklage abzuweisen; sie ist vielmehr abzuweisen, weil ihr durch die Wandlung der Rechtsgrund entzogen wird. Entzogen wird damit aber auch der Rechtsgrund für das Behaltendürfen bereits erlangter Zahlungen; das bereits Bezahlte kann innerhalb der Verjährungsfrist zurückverlangt werden, weil es keinen sachlichen Grund dafür gäbe, die Rückzahlung des Kaufpreises trotz gerichtlicher Feststellung des Wegfalls des Rechtsgrundes dem Wandelnden zu verweigern (zutreffend Reischauer aaO). Er muß auch die erworbene Sache nur Zug um Zug gegen die Rückzahlung herausgeben (analog § 877 ABGB).

Im vorliegenden Fall ist unstrittig davon auszugehen, daß sich der vom Kläger gekaufte Traktor seit 1987 ununterbrochen in der Gewahrsame der Beklagten befindet, so daß der Pflicht des Wandelnden, den Kaufgegenstand zurückzugeben, bereits entsprochen wurde. Damit hat aber der Kläger auch Anspruch auf Rückerstattung der bereits auf den Kaufpreis geleisteten Teilzahlungen. Dieser Anspruch gründet sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes nicht unmittelbar auf das Gewährleistungsrecht, sondern beruht auf dem Gedanken der Rückabwicklung des durch Wandlung aufgehobenen Kaufvertrages. Von den Gewährleistungsrechten selbst (hier: der Wandlung) sind die durch deren erfolgreiche Geltendmachung erst ausgelösten (entsprechenden) bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüche zu unterscheiden (nochmals SZ 61/238 mwN). Wie Reischauer zutreffend ausführt, ist dem Gewährleistungsberechtigten nach Fristablauf nur der Angriff verwehrt, das heißt, daß er nach Fristablauf nicht mehr aktiv Gewährleistungsansprüche geltend machen kann. Der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreisteiles nach Vertragsaufhebung ist jedoch als Bereicherungsanspruch ein Unterfall der condictio causa finita des § 1435 ABGB und unterliegt, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, der 30-jährigen Verjährung des § 1478 ABGB (Schubert in Rummel ABGB2 Rz 6 zu § 1478 mwN).

Die Rekurswerberin meint, die bisherigen Überlegungen würden zu dem absurden Ergebnis führen, daß ein untätiger Gewährleistungsberechtigter davon profitierte, wenn der Gewährleistungspflichtige seine Ansprüche auch nur teilweise gerichtlich geltend mache. Dem ist entgegenzuhalten, daß nur ein infolge Wandlung aufgehobener Vertrag zur Rückabwicklung führt und Ansprüche des Käufers sehr wohl davon abhängen können, ob der Verkäufer erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist einen noch offenen Kaufpreis eingeklagt hat. Ein Verkäufer, der dies nicht tut, eröffnet zwar dem Käufer keine Wandlungsmöglichkeit und damit letztlich auch keine Möglichkeit, den bereits bezahlten Kaufpreisteilbetrag zurückzufordern, doch kann der Käufer umgekehrt den Kaufgegenstand behalten. Daß im vorliegenden Fall der Traktor bereits an die Beklagte zurückgestellt worden war, bevor diese im Vorprozeß den Wechselzahlungsauftrag erwirkte, ist eine Besonderheit, die aber die grundsätzlichen Erwägungen unberührt läßt. Daß die Meinung der Rekurswerberin, die Einrede sei keine gerichtliche Geltendmachung der Gewährleistung, unvertretbar ist, ergibt sich bereits aus den obigen Darlegungen; ihr Hinweis darauf, daß eine Kompensationseinrede weder verjährungsunterbrechend noch hemmend wirke, hat mit dem vorliegenden Problem nichts zu tun. Schließlich versagt auch der Hinweis der Beklagten darauf, daß ein Rücktritt vom Vertrag nach Annahme der Leistung nicht mehr möglich sei und der Kläger im Vorprozeß Wandlung nicht behauptet habe. Es kommt nämlich nicht auf die Benennung eines Rechtsbehelfes an, sondern auf dessen wahre Natur; in diesem Sinn wurde vom Berufungsgericht im Vorprozeß auch die Einwendung des nunmehrigen Klägers zutreffend als Wandlungseinrede angesehen. Damit erweisen sich aber sämtliche Rekursausführungen als nicht stichhältig.

Da es mit Rücksicht auf die hier vertretene Auffassung infolge gerichtlicher Wandlung des Kaufvertrages nicht mehr darauf ankommt, ob die Beklagte die vom Kläger abgegebene "Rücktrittserklärung" akzeptiert habe (was sie übrigens bestritten hat), bedarf es nicht der vom Berufungsgericht für nötig gehaltenen Feststellungen betreffend die Zusicherungen bei Kaufvertragsabschluß, die Mängelbehebungsversuche und die einvernehmliche Vertragsaufhebung. Wie bereits ausgeführt kommt es auch nicht darauf an, ob bei Erhebung der Wandlungseinrede im Vorprozeß die Gewährleistungsfrist bereits abgelaufen ist oder nicht. Unabhängig von dieser Frage ist nämlich der Kaufvertrag durch Wandlung zur Gänze erloschen. Die diesbezüglichen Ergänzungsaufträge des Berufungsgerichtes im angefochtenen Beschluß haben daher zu entfallen.

Nicht entgegentreten kann der Oberste Gerichtshof der Meinung, es würden Feststellungen darüber zu treffen sein, ob sich die vom Kläger bisher geleisteten Zahlungen ausschließlich auf den Kaufpreis bezogen haben. Obwohl dies nach dem bisherigen Vorbringen beider Teile naheliegt, fehlt eine entsprechende Außerstreitstellung. Schließlich hat das Berufungsgericht auch zutreffend darauf hingewiesen, daß - allerdings nur im Falle des Zurechtbestehens der Klagsforderung - auch auf die eingewendete Gegenforderung einzugehen sein wird (Fasching, ZPR2 Rz 1289, 1294).

Da sich somit im Ergebnis die Ergänzung des Verfahrens als notwendig erweist, mußte dem Rekurs der Beklagten der Erfolg versagt bleiben. Dennoch war die Entscheidung über die Kosten gemäß § 52 Abs 1 ZPO vorzubehalten (EvBl 1958/28 uva; zuletzt 3 Ob 511/94).