Spruch:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 23.932,80 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 3.988,80 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu zahlen.
Text
Begründung
Die Beklagte schickt als Verlegerin immer wieder verschiedene Bücher an interessierte Verkehrskreise. So versandte sie im Juni 1993 das "Neue Handbuch für Lohnsteuer und Sozialversicherung 1993". Dieses war in einem Überkuvert verpackt. Unter anderem war diese Sendung wie folgt adressiert:
"AK N2362358021
Titl.
Kammer d.gewerbl.Wirtschaft f.Wien
Landesgremium technischer
und industrieller Bedarf (Hdl.)
z. Hd.Komm.R.Dkfm.Lothar Markow
A-1040 Wien"
Dem Buch war ein Innenkuvert beigelegt, das einen (ausgefüllten) Zahlschein und ein Begleitschreiben enthielt. Im erwähnten Fall hatte der Zahlschein folgendes Aussehen:
Das Begleitschreiben sah so aus:
Mit Schreiben vom 21.Juni 1993 forderte der klagende Schutzverband die Beklagte zur Abgabe einer - vorbereiteten - Unterlassungsverpflichtungserklärung auf, weil sie mit ihrer Sendung den (wahren) Charakter eines Angebotes nicht ausreichend deutlich gemacht habe. Die Beklagte lehnte dieses Ansinnen ab.
Der von der Beklagten betriebene Verlag besteht seit 1955 und ist auf die Herausgabe juristischer Fachbücher, insbesondere auf den Gebieten des Arbeits-, Sozial- und Abgabenrechtes spezialisiert. Regelmäßig - zumeist jährlich - werden die Bücher unter Berücksichtigung der Rechtsänderungen neu aufgelegt. Seit dem Beginn ihrer Geschäftstätigkeit vertreibt die Beklagte ihre Fachbücher so, daß ihre (karteimäßig erfaßten) Kunden die jeweiligen Neuerscheinungen als Ansichtssendungen erhalten.
Diese Vertriebsform ist bei vergleichbaren Verlagen nicht unüblich. Auch der E***** P*****-Verlag und der W***** "B*****" legen Broschüren samt Zahlschein und Begleitschreiben unverbindlich zur Ansicht vor. Für die Kunden bietet diese Art des Vertriebs den Vorteil, daß es ihnen erspart wird, sich fortlaufend über einschlägige Neuerscheinungen zu unterrichten. Die Beklagte wendet sich mit solchen Sendungen ausschließlich an Unternehmen, von denen sie annimmt, daß sie die Bücher aus ihrem Verlagsprogramm auch tatsächlich brauchen. Soweit ihr das möglich ist, adressiert sie die Sendungen nicht bloß an das jeweilige Unternehmen, sondern zu Handen einer ganz bestimmten Person, die sie als für den Bucheinkauf letztlich verantwortlich hält. Nach ihren Intentionen soll also derjenige, der das Angebot als namentlich angeführter Empfänger erhält und prüft, auch über die weitere Vorgangsweise befinden. Die Empfänger, an welche die Beklagte ihre Ansichtsendungen verschickt, behalten in der Regel nicht alle ihnen zugesandten Exemplare, sondern geben die nicht benötigten dem Zusteller zurück. So erhielt zB die Kanzlei des Klagevertreters in den letzten fünf Jahren von der Beklagten insgesamt 49 Bücher zur Ansicht; 38 davon stellte sie dem Postbeamten wieder zurück, acht behielt und bezahlte sie; drei sind noch offen. Die Sektion Handel der Wirtschaftskammer, Referat 4, bekam 62 Bücher zur Ansicht übermittelt und stellte davon 26 zurück, behielt 34 nach Bezahlung; zwei sind noch offen. Nachdem der Kläger der Beklagten schon im August 1975 einen Wettbewerbsverstoß durch das von ihr geübte Vertriebssystem vorgeworfen und die Beklagte dies zurückgewiesen hatte, wurde die Angelegenheit nicht weiter verfolgt.
Mit der Behauptung, daß bei den Sendungen der Beklagten bei der im Verkehr üblichen Flüchtigkeit kein Hinweis zu finden sei, daß es sich um ein unverbindliches Angebot handle, so daß die angeschriebenen Verbraucher zur irrigen Annahme verleitet würden, es liege eine Rechnung für ein bestelltes Werk vor, begehrt der klagende Wettbewerbsverband zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten im geschäftlichen Verkehr zu verbieten,
a) als Verleger von Büchern an Dritte Bücher mit Erlagscheinen zur Zahlung der Kosten für dieses Buch zu senden, wenn nicht unübersehbar auf der Vorderseite des Erlagscheines darauf hingewiesen wird, daß nur für den Kauf des Buches geworben wird und noch kein Vertrag abgeschlossen wurde;
b) in eventu: als Verleger von Büchern an Dritte Bücher mit Erlagscheinen zu übersenden, die zur Zahlung der Kosten für dieses Buch auffordern, wenn nicht eindeutig und unübersehbar in der Rubrik "Verwendungszweck" oder an einer anderen Stelle der Werbeaussendung in eindeutiger und unmißverständlich hervorgehobener Weise darauf hingewiesen wird, daß für den Kauf des Buches geworben wird;
c) in eventu: als Verleger von Büchern an Dritte Bücher und Zahlscheine zu senden, wenn nicht unübersehbar in der Rubrik "Verwendungszweck" oder an einer anderen Stelle der Werbeaussendung in eindeutiger und unmißverständlich hervorgehobener Weise darauf hingewiesen wird, daß nur für den Kauf des Buches geworben wird und/oder wenn nicht auf dem Zahlschein oder einer anderen Stelle der Werbeaussendung in eindeutiger und unmißverständlich hervorgehobener Weise darüber Aufklärung gegeben wird, in welcher Form man sich des Buches, wenn man es nicht zu bestellen wünscht, kosten- und risikofrei wieder entledigen kann.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Seit der Gründung des Verlages im Jahre 1955 vertreibe sie Bücher auf die Weise, daß sie sie an in der Kundenkartei aufscheinende Unternehmen samt Begleitbrief und Erlagschein zur Ansicht übersende. Die Kunden, bei denen es sich um interessierte Verkehrskreise handle, seien an diese Vertriebsform längst gewöhnt. Auch andere Fachverlage vertrieben Bücher in der gleichen Weise. Aus dem Begleitbrief werde jedem Adressaten sofort klar, daß das Buch unverbindlich zur Ansicht übersandt worden ist, weil das dort ausdrücklich gesagt werde. Eine neuerliche Klarstellung auf dem Erlagschein sei nicht erforderlich. Soweit möglich, würden die Bücher nur zu Handen bestimmter Personen versandt, weil nur diese informiert werden sollten.
Der Erstrichter wies den Sicherungshaupt- und die beiden Sicherungseventualanträge ab. Der vorliegende Fall unterscheide sich deutlich von den Fällen der klassischen unzulässigen Erlagscheinwerbung. Es fehle der scheinbar "amtliche" Charakter der Zahlungsvorschreibung; es werde auch nicht für eine Einschaltung in ein halboffiziell erscheinendes künftiges Verzeichnis geworben, sondern die für die Zahlung angebotene Gegenleistung im wahrsten Sinn des Wortes auf den Tisch gelegt. Im Gegensatz zur Situation, in der jemand nur einen ausgefüllten Erlagschein erhält, könne angenommen werden, daß der Empfänger eines namentlich an ihn gesandten Fachbuches die beiliegende Zuschrift auch lese. Diese weise aber schon einleitend darauf hin, daß das neue Handbuch zur unverbindlichen Ansicht vorgelegt werde. Gegen Ende des Schreibens finde sich auch noch der Hinweis, daß um Rückgabe an die Post ersucht werde, wenn der Empfänger dafür keine Verwendung habe. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände schieden Zweifel an der Erkennbarkeit des wahren Charakters der Zusendung als Angebot selbst bei der ersten Konfrontation mit dieser Vertriebsart aus.
Das Rekursgericht bestätigte die Abweisung des Hauptbegehrens, gab aber dem ersten Eventualbegehren (Punkt b) statt und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die vom Erstgericht dargelegten Erwägungen, weshalb der hier zu beurteilende Sachverhalt nicht als "klassische Erlagscheinwerbung" aufzufassen wäre, rechtfertigten es nicht, von der Forderung Abstand zu nehmen, daß der Angebotscharakter der Aussendung entweder auf dem Erlagschein selbst oder in dem Begleitschreiben unmißverständlich und graphisch deutlich hervorgehoben zum Ausdruck kommen müsse. Daß im fortlaufenden Text kleingedruckt davon die Rede ist, das Handbuch werde zur unverbindlichen Ansicht vorgelegt, reiche nicht aus, um diesem Erfordernis gerecht zu werden. Wenn auch der Vermerk "Angebot" bloß auf dem Zahlschein Anlaß zu Mißverständnissen geben könnte, so bedürfe es eben einer Klarstellung, daß dem Kunden ein Angebot unterbreitet werde, das er durch Einzahlung des Zahlscheines annehme. Da nicht notwendigerweise auf der Vorderseite des Erlagscheines auf den Angebotscharakter hingewiesen werden müsse, sei die Abweisung des Hauptbegehrens zu bestätigen. Eine Aufklärung an anderer Stelle im Sinne des Eventualbegehrens Punkt b) sei aber geboten. Da schon das erste Eventualbegehren berechtigt sei, brauche auf das zweite Eventualbegehren nicht eingegangen zu werden.
Rechtliche Beurteilung
Der gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist entgegen der Meinung des Klägers zulässig, weil ein vergleichbarer Sachverhalt - soweit überblickbar - noch nicht Gegenstand der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes war; er ist auch berechtigt.
Der Kläger wirft der Beklagten in erster Linie eine - der Generalklausel des § 1 UWG unterliegende (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 380 f Rz 27 zu § 1 dUWG; MR 1988, 208 - Erlagscheinwerbung I; ÖBl 1989, 74 - Erlagscheinwerbung III je mwN aus dem Schrifttum) - Verletzung des Offenkundigkeitsgrundsatzes vor, wonach es wettbewerbswidrig ist, eine Werbemaßnahme so zu tarnen, daß sie als solche dem Umworbenen nicht erkennbar ist. Ankündigungen und Anpreisungen müssen demnach als solche zu erkennen sein, kann doch der Umworbene, der gar nicht mit einer Werbebotschaft rechnet, besonders leicht überrumpelt werden. Wie der Oberste Gerichtshof schon ausgesprochen hat (MR 1988, 208 - Erlagscheinwerbung I; ÖBl 1989, 74 - Erlagscheinwerbung III), kann, wer für Waren und Leistungen in der Form wirbt, daß er gleichzeitig Erlagscheine beilegt, deren sich die Adressaten seiner Werbebotschaft bedienen sollen, wenn sie von seinem Angebot Gebrauch machen wollen, bei den Umworbenen leicht den irreführenden Eindruck auslösen, sie hätten bei ihm schon etwas bestellt, das sie nunmehr bezahlen müßten. Die Zusendung eines Erlagscheins oder Zahlscheins, dem noch keine Forderung, sondern nur ein - nicht deutlich erkennbares - Vertragsanbot zugrundeliegt, kann nämlich in der Flüchtigkeit des geschäftlichen Verkehrs, insbesondere bei größeren Unternehmen, bei denen die Prüfung und Überweisung einlangender Rechnungen an Beauftragte delegiert ist, leicht dazu führen, daß irrtümlich gezahlt wird, wenn der Werbende nicht unmißverständlich und auch graphisch deutlich entweder auf der Vorderseite der Rechnung oder des Erlagscheines (ÖBl 1975, 83 - Telex-Buch) oder in einem Begleitschreiben (4 Ob 376/77) darauf hinweist, daß es sich um eine Vertragsofferte handelt, die der Umworbene dadurch annehmen soll, daß er den für die angebotene Leistung verlangten Betrag mit dem beiliegenden Erlagschein überweist. Zu einer solchen Vorgangsweise ist der Werbende verpflichtet, weil überall dort, wo eine bestimmte Tatsache nach der Verkehrsauffassung die Bedeutung hat, daß ihre Nichterwähnung geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen, eine entsprechende Aufklärungspflicht besteht (ÖBl 1989, 74 - Erlagscheinwerbung III; WBl 1993, 336 - Ersparnis S 150; ecolex 1993, 253 - Naturkautschuk uva).
Der Beklagten ist darin beizupflichten, daß unter den hier im Bescheinigungsverfahren festgestellten Umständen die Gefahr, die Umworbenen würden den Charakter der ihnen zugemittelten Sendung als einer bloßen Vertragsofferte nicht erkennen (ÖBl 1975, 83 - Telex-Buch), nicht zu sehen ist. Anders als in den vom OGH bisher zu diesem Fragenkreis entschiedenen Fällen (ÖBl 1964, 63 - privates Branchenverzeichnis zu den amtlichen Telefonbüchern; ÖBl 1970, 70 - Branchenverzeichnis - Werbung; ÖBl 1975, 83 - Telex-Buch; MR 1988, 208 - Erlagscheinwerbung I; ÖBl 1989, 74 - Erlagscheinwerbung III) hat hier die Beklagte, die seit Jahrzehnten auf dem Markt ist, die Ware - nämlich jeweils ein Buch - samt Begleitbrief und Zahlschein an ihre (karteimäßig erfaßten) - zweifellos oftmals langjährigen - Kunden gesandt und dabei, soweit möglich, die Sendungen nicht bloß an das jeweilige Unternehmen, sondern zu Handen der ihres Erachtens für den Bucheinkauf verantwortlichen Person adressiert. Daß diese Empfänger, denen in aller Regel die Beklagte und ihr Vertriebssystem schon bekannt sind, bei Zugehen der Sendung, ohne zu überlegen, ob das übermittelte Buch bestellt wurde oder nicht, und ohne den Begleitbrief zu lesen, den beigefügten Zahlschein sogleich zur Zahlung verwenden werden, liegt außerhalb jeder praktischen Wahrscheinlichkeit, auch wenn man sich dessen bewußt ist, daß in der Eile des Geschäftsverkehrs die Anforderungen an Genauigkeit nicht überspannt werden dürfen. Der Text des Begleitbriefes ist sprachlich völlig eindeutig dahin zu verstehen, daß hier ein bestimmtes Buch zur unverbindlichen Ansicht vorgelegt wird.
Der Grundsatz, daß ein irreführender Blickfang gegen § 2 UWG verstößt, wenn eine nähere Aufklärung (überhaupt fehlt oder) nicht in einer nach redlicher Verkehrsübung zu erwartenden Form (etwa in wesentlich kleinerer Schrift) erfolgt (ÖBl 1983, 78 - BMW-Kundendienst mwN), kann hier dem Kläger nicht zum Erfolg verhelfen, weil die blickfangartig herausgehobenen Textteile - vor allem die Bezeichnung des Buches und der Preis - nicht geeignet sind, einen Irrtum dahin, man habe das Buch schon früher bestellt und schulde daher den Kaufpreis, auszulösen. Solche Hervorhebungen sprechen sogar eher für das Vorliegen eines bloßen Anbots. Unter diesen Verhältnissen kann auch nicht angenommen werden, daß bei den von der Beklagten angeschriebenen Personen allein die Überschrift "Rechnung" (im vom übrigen Text deutlich getrennten unteren Abschnitt des Begleitbriefes) gewissermaßen reflexartig die Begleichung des beigegebenen Zahlscheines bewirkt.
Das erste Eventualbegehren (Punkt b) ist daher entgegen der vom Rekursgericht vertretenen Auffassung nicht berechtigt.
Der Kläger hat auch geltend gemacht, daß die Beklagte in sittenwidriger Weise dadurch psychologischen Druck auf die Adressaten ihrer Sendung ausübe, daß diese nicht wüßten, ob sie das Buch, ohne es zu bezahlen, behalten dürfen oder ob sie es jedenfalls zurücksenden und die Rücksendung unter Umständen auch noch beweisen müssen. In vielen Fällen würde es dem Empfänger einfacher erscheinen, den - nicht besonders hohen - Kaufpreis zu zahlen. Manche kämen sich auch als Unternehmer "schäbig" vor, das Buch unbezahlt bei sich stehen zu lassen. Mit dem zweiten Eventualbegehren soll der Beklagten demnach (unter den schon im ersten Eventualbegehren angeführten Voraussetzungen) das Versenden von Büchern an Dritte untersagt werden, wenn nicht deutlich darüber Aufklärung gegeben wird, in welcher Form man sich des Buches, wenn man es nicht zu bestellen wünscht, kosten- und risikofrei wieder entledigen könne. Auch dieses Begehren ist nicht berechtigt:
Das Zusenden unbestellter Ware kann als Fall des Anreißens gegen die guten Sitten verstoßen (Baumbach-Hefermehl aaO 398 Rz 72; Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 69; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 184). Das trifft jedenfalls dann zu, wenn die unbestellte Ware an Personen geschickt wird, mit denen keine Geschäftsverbindung besteht (ÖBl 1966, 10 - Selbstklebebänder). Hier versendet die Beklagte aber festgestelltermaßen ihre Bücher nur an ihre Kunden, also an Personen, mit denen schon eine Geschäftsbeziehung besteht. Überdies bedient sich die Beklagte der beanstandeten Vertriebsform schon seit Jahrzehnten. Auch andere Verlage gehen in der gleichen Weise vor. Kann derjenige, der Bücher an seine Kunden zusendet, davon ausgehen, daß dies dem Interesse oder gar dem Wunsch des Kunden entspricht, dann liegt kein Verstoß gegen die guten Sitten vor (Baumbach-Hefermehl aaO 400 Rz 74; BGH GRUR 1960, 382/384 - Verkaufsstelle; GRUR 1966, 47/49 - Indicator). Diese Voraussetzung ist hier zu bejahen, weil die Beklagte damit rechnen kann, daß ihre Kunden auch weiterhin an den von ihr vertriebenen Büchern Interesse haben. Daß es für den Interessenten an Büchern einer bestimmten Gattung von Vorteil ist, wenn sie ihm zugesandt werden und er sich deshalb nicht selbst um Neuerscheinungen und die Besorgung in einer Buchhandlung kümmern muß, liegt auf der Hand.
Bei dieser Sachlage ist der Hinweis im Begleitbrief, das Buch möge bei mangelndem Bedarf der Post zurückgegeben werden, durchaus ausreichend.
Aus diesem Grund ist auch das zweite Eventualbegehren abzuweisen.
In Stattgebung des Revisionsrekurses war daher der Beschluß des Erstgerichtes zur Gänze wiederherzustellen.
Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 41, 50 Abs 1, § 52 ZPO.