Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.
Der Berufung und der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Markus B***** wurde mit dem angefochtenen Urteil (im zweiten Rechtsgang abermals) des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 erster Fall StGB (1.), des Vergehens des Mißbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 erster Fall StGB (2.) und des Vergehens der sittlichen Gefährdung von Personen unter sechzehn Jahren nach § 208 erster Fall StGB (3.) schuldig erkannt.
Ihm wurde angelastet, sich im Jahr 1991 mit entblößtem und erigiertem Glied auf seine am 1.Juli 1984 geborene, unmündige, seiner Aufsicht unterstehende Nichte Cornelia Michaela B***** gelegt und sie somit auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht mißbraucht (1. und 2.) sowie vor dieser onaniert und damit eine Handlung vorgenommen zu haben, die geeignet ist, die sittliche, seelische oder gesundheitliche Entwicklung von Personen unter sechzehn Jahren zu gefährden, um sich dadurch geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen (3.).
Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit Nichtigkeitsbeschwerde aus § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5 a und 9 lit a StPO; indes zu Unrecht.
Die Verfahrensrüge (Z 4) releviert die Abweisung des in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Vernehmung der Mutter des Angeklagten und Großmutter der Unmündigen als Zeugin dafür, daß im Haushalt seiner Schwester vor der Minderjährigen schon zwischen dem vierten und fünften Lebensjahr Sendungen wie "Tutti Frutti", "Playboy" und Nachtfilme im SAT-1-Programm abgespielt wurden und Zeitschriften wie "Neue Revue" oder "Playboy" aufgelegen waren, die Minderjährige bereits mit fünf Jahren Zugang zu diesen sexuellen Darstellungen und auch diesbezüglich eine lebhafte Phantasie entwickelt hatte, sodaß die Anschuldigungen durchaus auch auf diese Erlebnisse rückführbar seien und nicht unbedingt Lebensinhalte darstellen (S 171, 173).
Dem Schöffengericht lag jedoch zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits das Gutachten des Sachverständigen aus dem Gebiet der Neurologie und Psychiatrie des Kindes- und Jugendalters Univ.Prof. Dr.Max F***** über die Aussagetüchtigkeit und Aussagefähigkeit der Cornelia B***** vor, das keinerlei Anhaltspunkte für eine solche Annahme bot und dem Opfer sehr hohe Schamgrenzen attestiert (S 141 ff, 167 ff). Auf Antrag des Verteidigers wurde das Mädchen in der Hauptverhandlung vom Sachverständigen (gemäß § 250 Abs 3 StPO) auch dahin befragt, ob es im Fernsehen Filme mit sexualbezogenen Szenen oder derartige Druckwerke gesehen habe, was es verneinte (S 169, Übertragung des Videobandes S 9). In Anbetracht dieser Verfahrenslage hatte das Schöffengericht zu prüfen, ob und inwieweit das angestrebte Ergebnis der begehrten Beweisaufnahme geeignet war, die dem Gericht durch die Gesamtheit der ihm vorliegenden Verfahrensergebnisse vermittelte Sach- und Beweislage maßgebend zu verändern und damit insbesondere die bisherigen Ergebnisse in der vom Angeklagten behaupteten Richtung zu widerlegen und auf diese Weise die Entscheidung zu beeinflussen (Mayerhofer-Rieder, StPO3, § 281 Z 4 E 83). Da der Beweisantrag kein konkretes Vorbringen enthält, aus welchen Gründen erwartet werden könne, daß die Durchführung des beantragten Beweises auch tatsächlich das vom Antragsteller behauptete Ergebnis haben werde (Mayerhofer-Rieder, aaO, E 19), konnte das Schöffengericht insbesondere im Hinblick auf das vorliegende Sachverständigengutachten zum Schluß gelangen, daß der beantragte, sich im Hinblick auf das damit angestrebte Ziel lediglich der Erschütterung der Glaubwürdigkeit des Tatopfers und nicht der Erforschung des Tatgeschehens selbst, also lediglich der Erkundung dienende Beweis keine entscheidungswesentliche Änderung der Sach- und Beweislage zu erbringen vermag (S 173), und die Durchführung der Beweisaufnahme ablehnen, ohne gegen das Verbot vorgreifender Beweiswürdigung zu verstoßen und damit Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers zu verletzen.
Die Verfahrensrüge behauptet weiters eine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes, weil das Erstgericht den Inhalt der Aussage der Zeugin Cornelia B***** nicht ihrer eigenen Bekundung, sondern der Wiedergabe derselben durch den Sachverständigen Univ.Prof. Dr.F***** entnommen habe. Die Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes setzt jedoch voraus, daß in der Hauptverhandlung über einen Antrag des Beschwerdeführers nicht erkannt worden ist oder durch ein gegen seinen Antrag oder Widerspruch gefälltes Zwischenerkenntnis Gesetze oder Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt oder unrichtig angewendet worden sind, deren Beobachtung durch grundrechtliche Vorschriften, insbesondere durch Art 6 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, oder sonst durch das Wesen eines die Strafverfolgung und die Verteidigung sichernden fairen Verfahrens geboten ist. Da sich die Rüge nicht auf einen solchen Antrag bzw ein solches Zwischenerkenntnis stützen kann, erweist sie sich als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt.
Diesem Einwand kommt auch unter dem Gesichtspunkt einer Mängelrüge (Z 5) keine Berechtigung zu, weil die unmündige Zeugin in der Hauptverhandlung vor den dadurch einen unmittelbaren Eindruck erhaltenden Tatrichtern auf die in § 162 a Abs 1 und 2 StPO iVm § 250 Abs 3 StPO vorgeschriebene Weise durch den Sachverständigen Univ.Prof. Dr.F***** vernommen wurde, wobei den Parteien unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung Gelegenheit geboten wurde, die Vernehmung mitzuverfolgen und ihr Fragerecht auszuüben, ohne bei der Befragung anwesend zu sein (S 169). Das bei der Vernehmung aufgenommene Videoband ist dem Hauptverhandlungsprotokoll ebenso angeschlossen wie die Übertragung der an die Zeugin gestellten Fragen und ihre Antworten in Schriftform (Beilage zu ON 29).
Die Bemängelung der Protokollierung der Angaben des Sachverständigen Univ.Prof. Dr.F***** über den Inhalt der Aussage der Zeugin Cornelia B***** (S 169) vermag eine Urteilsnichtigkeit schon deshalb nicht aufzuzeigen, weil nur die gänzliche Unterlassung der Protokollierung der Hauptverhandlung mit Nichtigkeit bedroht ist und gegen eine mangelhafte Protokollierung den Parteien nur ein Berichtigungsantrag offensteht (Mayerhofer-Rieder, aaO, § 271 E 22 und 23).
Die Mängelrüge (Z 5) behauptet mangelhafte Begründung der Urteilsfeststellung, dem Angeklagten sei bewußt gewesen, Cornelia B***** durch die zu den Punkten 1. und 2. des Urteils festgestellten Tathandlungen zur Unzucht zu mißbrauchen.
Die gerügte Feststellung zur inneren Tatseite steht jedoch im Anschluß an und im unmittelbaren Zusammenhang mit der vorangegangenen Begründung zur äußeren Tatseite, wonach er das Mädchen mit seinem erigierten Glied berührte, sich an dieses lehnte und mit seinem Glied an dessen Gesäß hin- und herstreifte (S 185). Aus diesem äußeren Geschehen ergibt sich unmißverständlich und direkt der auf Mißbrauch des Kindes zur Unzucht gerichtete Vorsatz des Angeklagten, sodaß es dazu keiner gesonderten Begründung bedurfte.
Die Tatsachenrüge (Z 5 a) wendet sich gegen die Urteilsfeststellung zu Punkt 3. des Schuldspruchs, der Angeklagte habe sein Opfer durch die Worte "schau, schau" dazu aufgefordert, ihm beim Onanieren zuzusehen (S 187). Aus dem Umstand, daß das Mädchen diese Äußerung erstmals bei seiner Vernehmung durch den Sachverständigen in der Hauptverhandlung (nach Rücksprache mit seiner Mutter) bekundete, sind jedoch keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der darauf gegründeten Urteilsfeststellungen ableitbar. Auch diese Feststellung konnten die Tatrichter im Hinblick auf das Gutachten des Sachverständigen (S 169 ff) begründen, indem sie davon ausgingen, daß das Opfer auf Grund seiner typisch sehr hohen Schamgrenze diesen Vorfall aus dem Gedächtnis zu verdrängen versuchte (S 195). Das Erstgericht hat damit den Umstand, daß das Kind die erwähnte Äußerung des Angeklagten erst in einem späten Verfahrensstadium wiedergab, auch intersubjektiv (also den Denkgesetzen und der allgemeinen menschlichen Erfahrung folgend) überzeugend erklärt. Daß für das Verhalten des Mädchens auch andere Ursachen denkbar wären, ändert nichts daran, daß sich das Schöffengericht beweiswürdigend (§ 258 Abs 2 StPO), und damit auch im Rahmen der Tatsachenrüge unanfechtbar (vgl Mayerhofer-Rieder, aaO, § 281 Z 5 a E 4) für den von ihm gezogenen (zur Aktenlage nicht in Widerspruch stehenden) Schluß entschieden hat.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) moniert, das vom Erstgericht festgestellte Verhalten stelle keinen Mißbrauch zur Unzucht im Sinne der §§ 207 Abs 1 erster Fall, 212 Abs 1 erster Fall StGB dar, weil diese Tatbilder ein Eindringen in die Geschlechtssphäre des Opfers voraussetzten, welches durch Berühren des Kindes mit erigiertem Glied, Anlehnen und Hin- und Herstreifen mit dem Glied auf dessen Gesäß nicht gegeben sei. Mißbrauch zur Unzucht liegt demgegenüber jedoch dann vor, wenn zur unmittelbaren Geschlechtssphäre gehörige, somit dem männlichen oder weiblichen Körper spezifisch eigentümliche Körperpartien des Opfers oder des Täters mit dem Körper des anderen in eine nicht bloß flüchtige, sexualbezogene Berührung gebracht werden. Der sexuelle Mißbrauch muß diesfalls nicht in einem beischlafähnlichen Akt, sondern kann etwa ebenso im Betasten (auch über der Kleidung) bestehen und muß lediglich eine äußerlich erkennbar auf das Geschlechtliche bezogene Handlung umfassen (Leukauf-Steininger, Komm3, § 207 RN 5 und 6). Ein weiterreichender Eingriff in die körperliche Integrität des Opfers ist daher für die Erfüllung der angeführten Tatbestände nicht erforderlich. Eine solche Einschränkung der Tatbilder läßt sich auch nicht daraus ableiten, daß leichte Körperverletzungen im Zuge einer Gewaltanwendung der Unzucht mit Unmündigen nicht gesondert nach § 83 StGB zugerechnet werden (Leukauf-Steininger, aaO RN 27), weil eine Gewaltanwendung zur Erfüllung der erwähnten Tatbestände nicht vorausgesetzt ist. Das Erstgericht hat daher das Verhalten des Angeklagten rechtsrichtig als Mißbrauch zur Unzucht im Sinne der §§ 207 Abs 1 erster Fall, 212 Abs 1 erster Fall StGB beurteilt.
Das angeführte Urteil leidet auch nicht an den von der Beschwerde behaupteten Feststellungsmängeln zum Vergehen des Mißbrauchs eines Autoritätsverhältnisses (2.). Im Sinne des § 212 Abs 1 erster Fall zweite Alternative StGB nützt der seine Stellung dem Opfer gegenüber aus, der seine Autorität einsetzt, um den (anders gearteten) Willen der geschützten Person (etwa durch Überreden, Fordern, Versprechen) derart zu beeinflussen, daß diese die Unzuchtshandlungen setzt oder an sich geschehen läßt (SSt 52/24; Foregger-Serini, StGB5, Erl V; Leukauf-Steininger, aaO, RN 19, alle zu § 212).
Das Erstgericht stellte dazu fest, daß der Angeklagte als "Aufpasser" für sein minderjähriges Opfer (und dessen Bruder) eingesetzt war (S 185). Damit bestand zwischen Täter und Opfer ein Aufsichtsverhältnis (vgl SSt 50/27). Davon ausgehend wurde ferner konstatiert, der Angeklagte habe das Mädchen aufgeweckt, zum Aufsetzen aufgefordert, umarmt und ihm einen Zungenkuß gegeben. Durch die Feststellung, daß sich das Kind daraufhin ekelerfüllt wegdrehte, der Angeklagte diesen Umstand aber nicht verstehen konnte, brachte das Erstgericht deutlich zum Ausdruck, daß dem Beschwerdeführer die Ablehnung seiner Intimitäten durch das Mädchen bewußt war. Daran anknüpfend bringen die weiteren Feststellungen, daß der Beschwerdeführer das Mädchen in der Folge aufforderte, sich auf den Bauch zu legen, ihm die Decke wegzog und ihm das Nachthemd hinaufschob und es mit seinem erigierten Glied berührte, sich an das Kind lehnte und mit seinem Glied an dessen Gesäß hin- und herstreifte, mit ausreichender Deutlichkeit zum Ausdruck, inwieweit der Angeklagte die ihm über das Mädchen eingeräumte Autorität ausnützte, um es zur Unzucht zu mißbrauchen. Darüber hinaus hat das Erstgericht ausdrücklich festgestellt, dem Beschwerdeführer wäre bewußt gewesen, daß die Minderjährige seiner Aufsicht anvertraut war und er sie durch die gesetzte Handlung zur Unzucht mißbraucht hat (S 185). Damit hat das Schöffengericht hinlänglich klargestellt, daß der Beschwerdeführer die ihm über das Kind eingeräumte Autorität vorsätzlich ausgenützt hat, zumal ein Mißbrauch - schon von der sprachlichen Bedeutung des Wortes her - nur vorsätzlich erfolgen kann (Friedrich, RZ 1986, 259).
Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.
Das Schöffengericht verurteilte Markus B***** unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 207 Abs 1 StGB zu zwölf Monaten Freiheitsstrafe, wobei gemäß §§ 43 Abs 1, 43 a Abs 3 StGB ein Strafteil von neun Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Bei der Strafzumessung wertete es das Zusammentreffen mehrerer Delikte als erschwerend, das Alter des Täters unter 21 Jahren als mildernd.
Die dagegen vom Angeklagten erhobene Berufung strebt Herabsetzung und gänzliche bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafen an. Sie ist nicht berechtigt, denn die damit geltend gemachten weiteren Milderungsgründe liegen in Wahrheit nicht vor.
In der vom Angeklagten gewählten Verantwortung (mit der er vor allem auch die subjektiven Merkmale der ihm angelasteten Straftaten bestritten hat, siehe ON 27) kann ein Beitrag zur Wahrheitsfindung nicht erblickt werden. Feststellungsgrundlage für das Urteil waren des weiteren im wesentlichen die Angaben des Tatopfers.
Als Tatzeit wurden nicht mehr näher feststellbare Zeitpunkte im Jahre 1991 konstatiert, die Erhebungen gegen den Angeklagten kamen im Juli 1992 in Gang (S 3). Da ein Wohlverhalten während des anhängigen Strafverfahrens nicht als Milderungsgrund zu werten ist (Mayerhofer-Rieder, StGB4, § 34 E 57), ist auch der Milderungsgrund nach § 34 Z 18 StGB nicht gegeben. Mangelnde Schuldeinsicht und Wiederholung von sexualbezogenen Straftaten gegen dasselbe unmündige Opfer schließen (fallbezogen) die Anwendung des § 43 Abs 1 StGB aus.
Zugleich mit dem Urteil hat das Schöffengericht die dem Angeklagten im Verfahren 2 a E Vr 1093/89 des Jugendgerichtshofes Wien gesetzte Probezeit von drei Jahren auf fünf Jahre verlängert (S 183). Gemäß § 498 Abs 3 dritter Satz StPO ist die Berufung des Angeklagten auch als Beschwerde gegen diesen Beschluß zu betrachten. Im Hinblick auf die Begehung schwerer Sexualdelikte bereits nach Ablauf von nur etwa einem Jahr der laufenden Probezeit wurde diese aber vom Schöffengericht zu Recht (auf fünf Jahre) verlängert.
Es war somit wie im Spruch zu erkennen.