OGH 13Os107/94

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Den Angeklagten Bruno Matthias Johannes T* und Mario Robert T* und Mario C* fallen auch die sie betreffenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Rechtliche Beurteilung

Mit dem ‑ auch Teilfreisprüche enthaltenden - angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten Thomas Manfred K* und Roman Franz Xaver M* jeweils des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter Fall (= zweiter Strafsatz) und 15 StGB, Thomas K* auch des Vergehens nach § 36 Abs 1 (Z 1) WaffenG, der Angeklagte Bruno Matthias Johannes T* des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 130 zweiter Fall (= zweiter Strafsatz) StGB, der Angeklagte Mario Robert T* des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4 und 129 Z 1 StGB und der Angeklagte Mario C* des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt.

Die gegen dieses Urteil nur vom Angeklagten Bruno T* erhobene Nichtigkeitsbeschwerde aus § 281 Abs 1 Z 10 StPO, mit der er die Annahme der Qualifikation der gewerbsmäßigen Tatbegehung nach § 130 Satz 1 erster und zweiter Fall StGB bekämpft, ist mangels eines wirksamen Rechtsmittelverzichtes zwar zulässig, aber nicht berechtigt.

Die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung setzt voraus, daß der Täter beabsichtigt (§ 5 Abs 2 StGB), sich durch wiederkehrende Tatbegehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Unter einer solchen Einnahme ist jeder wirtschaftliche Vorteil zu verstehen, den der Täter durch sein strafbares Verhalten zu erlangen trachtet. Ob er ‑ so wie hier ‑ die erlangte Diebsbeute veräußern oder für sich selbst verwenden will, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ohne Belang. Es reicht vielmehr die beabsichtigte Beschaffung von Gegenständen für den Eigenbedarf aus, weil sich der Täter (auch) dadurch einen Aufwand erspart. Auf den Umfang und die Bedeutung der solcherart angestrebten Einkünfte unter Berücksichtigung der sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters kommt es hingegen nicht an, soferne diese (Neben‑)Einkünfte nur insgesamt die (hier keinesfalls in Frage kommende) Bagatellgrenze übersteigen (Leukauf‑Steininger Komm3 § 70 RN 5). Von einer fortlaufenden Einnahme könnte nur dann nicht gesprochen werden, wenn der Täter bloß gelegentlich und fallweise gleichartige Taten zwecks Gewinnung einer Einnahme zu begehen beabsichtigt (vgl hiezu 14 Os 122/92 mwN).

Da der Beschwerdeführer nach den Urteilsfeststellungen in allen Fällen in der Absicht handelte, durch die wiederkehrende Begehung der durch die Qualifikation nach dem § 129 Z 1 StGB bzw § 128 Abs 1 Z 4 StGB beschwerten Diebstähle, Sachwerte zu erlangen, deren Wert weit über der Bagatellgrenze lag, hat er sich dadurch entsprechend seiner darauf gerichteten Absicht eine fortlaufende Einnahme im Sinne des § 70 StGB verschafft.

Soweit der Beschwerdeführer in Bestreitung einer auf gewerbsmäßiges Handeln gerichteten Absicht behauptet, bloß vereinzelt und unregelmäßig Diebstähle verübt zu haben, negiert er ‑ abgesehen davon, daß für die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung unter Umständen auch schon eine einzige Tat ausreicht (vgl Leukauf‑Steininger aaO § 70 StGB RN 6) und die angestrebte Einnahme auch keineswegs regelmäßig und dauernd fließen muß (neuerlich 14 Os 122/92 ua) - die anderslautenden Urteilsfeststellungen zur subjektiven Tatseite und bringt damit seine Subsumtionsrüge insoweit nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung, setzt doch eine Rechtsrüge stets einen Vergleich des im Urteil als erwiesen angenommenen Sachverhaltes mit dem darauf angewendeten Strafgesetz voraus.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit als unbegründet zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte die Angeklagten K*, M* und Bruno T* jeweils nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB zu Freiheitsstrafen, und zwar K* unter Anwendung des § 28 StGB zu achtzehn Monaten unter (gänzlicher) bedingter Nachsicht nach § 43 Abs 1 StGB, M* zu zwei Jahren unter bedingter Nachsicht eines Strafteiles von sechzehn Monaten nach § 43 a Abs 3 (§ 43 Abs 1) StGB und Bruno T* zu neunzehn Monaten unter bedingter Nachsicht eines Teiles von dreizehn Monaten nach § 43 a Abs 3 (§ 43 Abs 1) StGB (bei allen drei Angeklagten mit einer Probezeit von drei Jahren), ferner die Angeklagten Mario T* und C* jeweils nach § 129 StGB, und zwar ersteren unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 8.Juni 1993, 7 U 251/93, unter Anwendung des § 43 a Abs 2 (§ 43 Abs 1) StGB zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 180 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 180 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und einer bedingt nachgesehenen (Probezeit drei Jahre) dreimonatigen Freiheitsstrafe sowie C* zu einer zehnmonatigen Freiheitsstrafe. Es wertete mildernd bei sämtlichen Angeklagten das volle und reumütige Geständnis und darüberhinaus bei K* die bisherige Unbescholtenheit, die teilweise Schadensgutmachung und das Bemühen um weitere Schadensgutmachung sowie den Umstand, daß eine Tat beim Versuch geblieben ist, bei M* das Alter unter 21 Jahren und bei C* den Umstand, daß er nur in untergeordneter Weise beteiligt war. Als erschwerend berücksichtigte es bei K* die mehrfache Qualifikation der Diebstähle und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, bei M*, Bruno T*, Mario T* und C* jeweils die einschlägigen Vorstrafen und darüber hinaus bei M* und Bruno T* die mehrfache Qualifikation und bei Mario T* das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen aus dem Urteil, auf das Bedacht genommen wurde.

Mit ihren Berufungen begehren Bruno T* eine gänzliche bedingte Nachsicht, Mario T* (der Sache nach) eine Strafherabsetzung und die Verhängung bloß einer bedingten Geldstrafe und C* eine Geldstrafe oder eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und deren bedingte Nachsicht, die Staatsanwaltschaft hingegen bezüglich K* eine Anhebung der Freiheitsstrafe und Ausscheidung der bedingten Nachsicht und hinsichtlich M*, Bruno T* und Mario T* jeweils eine Ausscheidung der teilweisen bedingten Strafnachsicht.

Sämtliche Berufungen sind nicht berechtigt.

Der von der Staatsanwaltschaft bezüglich des Angeklagten K* geltend gemachte Erschwerungsumstand einer führenden Beteiligung oder Urheberschaft an den Diebstählen findet in der Aktenlage keine ausreichende Deckung. Den Ausführungen der Staatsanwaltschaft zuwider zog das Erstgericht ferner den besonderen Erschwerungsumstand nach § 33 Z 1 StGB wegen der Annahme gewerbsmäßiger Begehung mit Recht nicht heran, wiewohl die (große) Anzahl der Diebstahlsangriffe im Rahmen der allgemeinen Schuldkriterien nach § 32 StGB Berücksichtigung zu finden hat (vgl Leukauf‑Steininger Komm3 § 33 RN 5). Daß K* bei den Einbrüchen bei seinem damaligen bzw früheren Arbeitgeber, der Firma V*, seine Ortskenntnisse nützte, erfüllt außerdem weder die Kriterien einer heimtückischen Vorgangsweise (§ 33 Z 6 StGB) im Sinne einer Tatbegehung "unter einem verwerflichen Vertrauensbruch" (vgl Leukauf‑Steininger aaO RN 12 samt Zitaten) noch eines besonders verwerflichen Beweggrundes (§ 33 Z 5 StGB). Ebenfalls unzutreffend erblickt schließlich die Staatsanwaltschaft einen Erschwerungsumstand darin, daß K* durch seine Straftaten Diebsgut "im Werte von weit über S 200.000,‑- erbeutet" habe, wird doch nicht einmal im entferntesten die Nähe der nächsthöheren Wertgrenze von 500.000 S (§ 128 Abs 2 StGB) erreicht.

Demgegenüber konnte K* im Rechtsmittelverfahren weitere Schadensgutmachung glaubwürdig dartun. Unter diesem zusätzlichen Aspekt ist bei den im übrigen schon vom Schöffengericht zutreffend berücksichtigten Milderungsumständen die Freiheitsstrafe von 18 Monaten vertretbar.

Ebenfalls der Berufung der Staatsanwaltschaft zuwider ist beim Angeklagten K* auch die gänzliche bedingte Nachsicht berechtigt. Das volle Geständnis dieses Angeklagten, das auch wesentlich zur Sachverhaltsermittlung beitrug, und sein bisher untadeliger Lebenswandel lassen in Verbindung mit seinem Alter und den Umständen, daß er immerhin in dieser Strafsache erstmals das Haftübel verspürt hat und nun schon längere Zeit einer geregelten Beschäftigung nachgeht, die berechtigte Annahme zu, er werde sich auch ohne Vollzug auch nur eines Teiles dieser Freiheitsstrafe künftig wohlverhalten. Generalpräventive Bedenken stehen der bedingten Strafnachsicht nach im besonders gelagerten Anlaßfall ebenfalls nicht entgegen.

Soweit die Staatsanwaltschaft bei M*, Bruno T* und Mario T* die Ausscheidung der teilweise bedingten Strafnachsicht anstrebt, geht ihre Berufung ebenfalls fehl.

Zwar ist den Ausführungen darin beizupflichten, daß bei dem bereits zweimal einschlägig vorbestraften Angeklagten M* die seinerzeit gewährte gänzlich bedingte Nachsicht einer Geldstrafe ebenso wie eine teilweise bedingte Nachsicht einer solchen erfolglos geblieben sind. Dem steht jedoch gegenüber, daß über den noch nicht Einundzwanzigjährigen nun erstmals eine Freiheitsstrafe ausgesprochen wird. Bei der von ihm gezeigten Schuldeinsicht genügt daher der Vollzug des Strafteiles von acht Monaten in Verbindung mit dem drohenden Vollzug der bedingt nachgesehenen 16 Monate sowohl aus spezial‑ wie aus generalpräventiven Rücksichten.

Ähnliches gilt auch für den Angeklagten Bruno T*. Da seine letzte Vorverurteilung immerhin in das Jahr 1986 zurückgeht, er sich also geraume Zeit wohlverhalten hatte, erscheint angesichts der erstmaligen Verhängung einer keineswegs geringen Freiheitsstrafe über den 24‑jährigen schuldeinsichtigen Angeklagten, auch bei ihm die vollständige Verbüßung der Freiheitsstrafe von 19 Monaten oder auch nur eines größeren Teiles als der unbedingt ausgesprochenen sechs Monate nicht erforderlich, um ihn von künftigen Verfehlungen abzuhalten. Auch generalpräventive Erwägungen stehen ‑ der Auffassung der Staatsanwaltschaft zuwider ‑ der teilweise bedingten Strafnachsicht nicht entgegen.

Umgekehrt vermag aber auch der Angeklagte Bruno T* mit seiner Berufung, mit der er eine gänzliche bedingte Strafnachsicht anstrebt, nicht durchzudringen, da sich eine weitergehende bedingte Nachsicht bei den mehrfachen einschlägigen Vorverurteilungen und der gewerbsmäßigen Begehung von Einbruchsdiebstählen verbietet.

Die Staatsanwaltschaft versagt schließlich auch mit ihrer Berufung beim Angeklagten Mario T*, soweit sie eine unbedingte Freiheitsstrafe anstrebt. Gleiches gilt für diesen Angeklagten, der eine Strafherabsetzung und die Verhängung bloß einer Geldstrafe begehrt. Die (unbedingte) Geldstrafe von 360 Tagessätzen in Verbindung mit der bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Monaten verhängte der Schöffensenat als Zusatzstrafe nach §§ 31, 40 StGB zu der vom Bezirksgericht Innsbruck zu dem oben angeführten Urteil vom 8. Juni 1993 ausgesprochenen Geldstrafe von 150 Tagessätzen wegen § 83 Abs 1 StGB. Für eine Strafherabsetzung und damit auch der Verhängung bloß einer Geldstrafe nach § 37 Abs 1 StGB ist auf der Basis der vom Schöffengericht ‑ wie schon erwähnt ‑ zutreffend herangezogenen Zumessungsgründe kein Raum. Die vom Erstgericht nach § 43 a Abs 2 StGB gewählte Verbindung einer unbedingten Geldstrafe von 360 Tagessätzen mit einer dreimonatigen bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe wird spezialpräventiven Belangen gerecht, entspricht aber auch unter dem Blickwinkel der Erhaltung und Stärkung allgemeiner Normentreue.

Schließlich muß auch die Berufung des Angeklagten C* erfolglos bleiben. Wenngleich ihm zusätzlich der Milderungsgrund seines Alters unter 21 Jahren zur Tatzeit zugute gehalten werden muß, so ist doch sein erheblich belastetes Vorleben vor allem dadurch charakterisiert, daß ihn betreffend bereits die bedingte Nachsicht einer Freiheitsstrafe (23 Vr 691/89 des Landesgerichtes Innsbruck) widerrufen werden mußte, der Angeklagte hernach aus dem Vollzug bedingt entlassen dennoch innerhalb der Probezeit wieder einschlägig straffällig wurde. Unter diesen Umständen fand das Schöffengericht ausgehend von den herangezogenen Strafzumessungsgründen auf der Grundlage der gesetzlichen Strafdrohung von sechs Monaten bis fünf Jahren eine schuldangemessene Freiheitsstrafe. Deren Umwandlung gemäß § 37 Abs 1 StGB in eine Geldstrafe, wie sie die Berufung primär anstrebt, ist gesetzlich (§ 37 StGB) ausgeschlossen. Eine nur teilweise bedingte Strafnachsicht verbietet sich bei dem mehrfach einschlägig belasteten Vorleben sowohl aus spezial‑ als auch aus generalpräventiver Sicht.

Die Kostenentscheidung basiert auf § 390 a StPO, wobei jedoch die Angeklagten K* und M* angesichts des gänzlich erfolglos gebliebenen Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft von der Kostenersatzpflicht auszunehmen waren.