OGH 3Ob544/94

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit S 4.058,88 (darin enthalten S 676,48 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger verfügt über ein Konto bei der Beklagten. Auf dieses Vertragsverhältnis sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen in der Fassung vom 15.9.1979 (AGBKr), die Bedingungen für die Ausgabe und Verwendung der Eurocheque-Karte als Scheckgarantiekartei in der Fassung 1991 (Kartenbedingungen) und die Scheckbedingungen in der Fassung Jänner 1989 (Scheckbedingungen) anzuwenden. Die im Revisionsverfahren noch maßgeblichen Bestimmungen der genannten Bedingungen lauten wie folgt:

Kartenbedingungen:

"4. Garantie

Werden Eurocheques unter Einsatz der EC-Karte in einem dem Eurocheque-System angehörenden Staat ausgestellt und dabei die nachfolgenden Voraussetzungen a) bis c) eingehalten, so garantiert die bezogene Bank jedem Schecknehmer die Einlösung des Schecks bis zur Höhe des im Ausstellungsland gültigen Garantiebetrages je Eurocheque.

a) Unterschrift, Name der Bank sowie Konto- und Kartennummer auf Eurocheque und EC-Karte müssen übereinstimmen.

b) ....

c) ....

5. b) Der Kartenberechtigte darf nicht mehr als für den voraussehbaren, unmittelbaren Bedarf notwendige Eurocheques mit sich führen und hat die EC-Karte sowie Eurocheques immer besonders sorgfältig und voneinander getrennt aufzubewahren. Insbesondere unzulässig ist eine Verwahrung im abgestellten Auto oder an einem anderen, hohem Diebstahlsrisiko ausgesetzten Ort.

6. Die Bank ist berechtigt, sämtliche Beträge aus einem Einsatz von EC-Karte und Eurocheques auf dem Konto zu belasten. Erfüllt ein Eurocheque nach seinem äußeren Anschein bei der Begebung die Garantiebedingungen, so besteht eine Einlösungsverpflichtung auch dann, wenn die Unterschrift gefälscht ist und/oder die Eurocheque-Vordrucke bzw. EC-Karte verfälscht worden sind. Ein Widerruf kartengarantierter Schecks innerhalb der Vorlegungsfrist ist nicht möglich. Eine Außerkraftsetzung der Scheckkartengarantie durch Sperre oder Kraftloserklärung ist nicht möglich".

Scheckbedingungen:

"2. Die Scheckvordrucke sind mit besonderer Sorgfalt aufzubewahren.

10. Alle Folgen und Nachteile des Abhandenkommens, der mißbräuchlichen Verwendung, der Fälschung und Verfälschung von Schecks, Scheckvordrucken und des Vordruckes des Bestellscheines trägt der Kontoinhaber. Die Bank haftet nur für nachgewiesenes schuldhaftes Verhalten und nur in dem Ausmaß, als dieses Verhalten im Verhältnis zu anderen Ursachen den Schaden mitverursacht hat."

Am 5.10.1991 änderte die Beklagte ihren Firmenwortlaut von "Z***** und K***** AG, Wien" in "Z-L***** Bank A***** AG". Ausländische Kreditinstitute wurden von der Fusion der Z***** und K***** AG, ***** mit der Österreichischen L***** AG durch eine Mitteilung über das Swift-System informiert.

Am 14.11.1991 übernahm der Kläger eine Scheckkarte, die als Bezeichnung des Kreditinstituts "Bank A***** AG" aufwies. Die alte Scheckkarte wurde eingezogen. Weiters wurde ihm ein Scheckheft mit 10 Schecks, die mit der genannten Aufschrift versehen waren, ausgehändigt. Grundsätzlich wurde den Kunden der Beklagten bei Übergabe von Scheckkarte und Schecks durch Mitarbeiter die Auskunft erteilt, die Schecks mit der Bezeichnung "Z***** und K*****bank*****" könnten auch weiterhin gegenüber der Z-L***** Bank A***** AG verwendet werden, gegenüber anderen Kreditinstituten allerdings nur bis März 1992. Ob dem Kläger konkret diese Auskunft erteilt wurde, war nicht feststellbar.

Am 28.3.1992 besuchten der Kläger und seine Gattin in L***** ein Museum. Der Kläger stellte seinen PKW versperrt vor dem Museum ab. Im PKW verblieb die Handtasche des Klägers unter anderem samt Schecks und Scheckkarte. Diese Tasche war in einer Lade unter dem Beifahrersitz abgelegt. Der PKW wurde aufgebrochen, die Tasche mit den Schecks und der Scheckkarte wurde ebenso wie der Reisepaß des Klägers entwendet. Noch am 28.3.1992 erstattete der Kläger Anzeige bei der Kantonspolizei. Am 30.3.1992, 8,20 Uhr meldete der Kläger der Beklagten den Diebstahl der Schecks und der Scheckkarte.

In der Folge erwirkten unbekannte Täter bei Geldinstituten bzw. anderen auszahlenden Stellen in S********** und anderen Orten Auszahlungen über jeweils FF 1.400,-- unter Verwendung der gestohlenen Schecks. Auf allen Schecks waren als Ausstellungsort S***** und auf der Rückseite die Kartennummer vermerkt. Auf vier Schecks fehlte das Ausstellungsdatum, die übrigen sind mit 30. bzw. 31.3.1992 datiert. Die Schecks wurden mit Kontoauszügen vom 9. und 15.4.1992 mit Wert 7., 10. und 13.4.1992 dem Konto des Klägers mit insgesamt S 74.270,51 angelastet. Weiters erfolgte eine Anlastung von Sollzinsen.

Keiner der gestohlenen Schecks war vom Kläger unterfertigt worden. Die Ausstellerunterschriften wichen erheblich von der Unterschrift des Klägers ab, was selbst bei flüchtiger Betrachtung leicht erkennbar war. Ein Vergleich mit dem Unterschriftenprobenblatt erfolgte bei Einlösung der Schecks nicht.

Ausgehend von diesem im Revisionsverfahren unstrittigen Sachverhalt sprach das Erstgericht dem Kläger einen Teilbetrag von S 48.125,37 sA zu und wies das Mehrbegehren ab. Eine wirksame Zahlungsanweisung des Klägers an die Beklagte sei infolge gefälschter Ausstellerunterschriften auf den Schecks nicht vorgelegen. Ein Belastungsrecht der Beklagten aufgrund der vereinbarten Allgemeinen Bedingungen könne nur aus Punkt 10 der Scheckbedingungen abgeleitet werden. Diese Bestimmung sei weder sittenwidrig noch gröblich benachteiligend oder überraschend. Es sei der Beklagten aber der Vorwurf grober Sorgfaltswidrigkeit zu machen, da sie ihrer Pflicht zur Prüfung der vorgelegten Schecks, insbesondere hinsichtlich der Unterschriften auf Schecks und Scheckkarte, nicht nachgekommen sei. Dem Kläger hingegen sei vorzuwerfen, daß er die Scheckformulare und die Scheckkarte in einem versperrten PKW zurückgelassen habe. Die Abwägung der beiderseitigen Sorgfaltsverstöße ergebe eine Verschuldensteilung im Verhältnis 3 : 1 zu Lasten der Beklagten.

Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien Berufung.

Das Berufungsgericht gab der vom Kläger erhobenen Berufung nicht Folge, änderte aber unter teilweiser Stattgebung der Berufung der Beklagten die angefochtene Entscheidung dahin ab, daß die Beklagte schuldig erkannt wurde, dem Kläger S 35.161,94(5) sA zu bezahlen, das Mehrbegehren im Betrage von S 35.161,94(5) sA wies es ab. Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt.

Es ging davon aus, daß die streitgegenständlichen Schecks die mit dem Kläger vereinbarten Garantiebedingungen deshalb nicht erfüllt hätten, da die auf den Schecks aufscheinenden Ausstellerunterschriften erheblich von der Unterschrift des Klägers abgewichen seien, was selbst bei flüchtiger Betrachtung leicht erkennbar gewesen sei. Die Beklagte sei jedenfalls mangels Eintritts der Garantiebedingungen zur Einlösung der Schecks nicht verpflichtet gewesen. Diese seien daher wie alle anderen "nicht garantierten" Schecks zu behandeln. Da die Beklagte ihre Überprüfungspflicht hinsichtlich der Ausstellerunterschrift verletzt und die Schecks eingelöst habe, trage sie grundsätzlich selbst die wirtschaftlichen Folgen und Nachteile. Aus Punkt 6 der Kartenbedingungen könne ein Recht der Beklagten, das Konto des Klägers zu belasten, nicht abgeleitet werden, weil die Garantiebedingungen nicht erfüllt gewesen seien. Eine allfällige Verpflichtung der Beklagten gegenüber anderen Banken zur Bezahlung des Scheckbetrags könne nicht zu Lasten des Klägers gehen. Der Beklagten stehe aber ein Schadenersatzanspruch gegenüber dem Kläger aufgrund des Punktes 10 der Scheckbedingungen zu. Demgemäß hafte der Kläger für alle Folgen und Nachteile des Abhandenkommens, der mißbräuchlichen Verwendung, der Fälschung und Verfälschung von Schecks und Scheckvordrucken. Er habe den eingetretenen Schaden durch rechtswidriges und schuldhaftes Handeln mitverursacht. Gemäß Punkt 5 der Kartenbedingungen sei er verpflichtet gewesen, nicht mehr als für den voraussehbaren, unmittelbaren Bedarf nötige Schecks mit sich zu führen und diese sowie die Scheckkarte immer besonders sorgfältig und voneinander getrennt aufzubewahren. Insbesondere sei eine Verwahrung im abgestellten PKW als unzulässig vereinbart worden. Durch die Verwahrung der Schecks und der Scheckkarte im abgestellten PKW habe der Kläger vertragswidrig gehandelt und die gehörige Sorgfalt außer acht gelassen. Hätte der Kläger die Scheckformulare und die Scheckkarte nicht gemeinsam im abgestellten PKW zurückgelassen, wäre der Schaden jedenfalls nicht in der vorliegenden Form eingetreten. Unter Bedachtnahme auf die Verletzung der Prüfungspflicht der Beklagten und unter Bedachtnahme auf die Verletzung der den Kläger vertraglich treffenden Obliegenheiten sei nach der Zweifelsregel des § 1304 letzter Halbsatz ABGB der eingetretene Schaden von beiden Parteien zu gleichen Teilen zu tragen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Klägers ist nicht berechtigt.

Nach Art 5 lit b der Bedingungen für die Ausgabe und Verwendung der eurocheque-Karte als Scheckgarantiekarte Fassung 1991 (im folgenden Bedingungen 1991) war die Verwahrung von Eurocheques und der ec-Karte durch den Kläger in einem abgestellten Auto unzulässig. Gegen diese Vorschrift verstieß der Kläger. Dieser Verstoß ist als positive Vertragsverletzung zu werten (vgl Baumbach-Hefermehl Wechselgesetz und Scheckgesetz18 Rz 14 zu Art 3 Scheckgesetz; Bülow Wechselgesetz, Scheckgesetz, AGB Rz 15 zu Art 3 Scheckgesetz; Joost in ZHR 153 252). Darunter werden Verletzungen zusammengefaßt, die weder vom Verzug noch von der schuldhaften Leistungsvereitlung umfaßt werden und die zu einer Schädigung des Vertragspartners führen und in casu auch geführt haben (Koziol Österreichisches Haftpflichtrecht2 II 79 f mwN in FN 69). Entgegen den Ausführungen von Reischauer in Rummel2 Rz 4 vor §§ 918 bis 933 ABGB, daß diese Rechtsfigur als Scheinkategorie zivilisierten Rechtsordnungen (wozu er die deutsche offensichtlich nicht zählt) unbekannt ist und der Oberste Gerichtshof gut daran tut, sie bis jetzt grundsätzlich zu ignorieren, verwendete der Oberste Gerichtshof sehr wohl diese juristische Begriffsbildung bereits in den Entscheidungen SZ 59/159 und SZ 64/9. Sie eignet sich sehr wohl zur Charakterisierung der Verletzung vertraglicher Schutzpflichten während des Bestehens eines Dauerschuldverhältnisses (vgl Koziol in JBl 1994, 211). Der Revision des Klägers kann nicht gefolgt werden, daß die Verletzung seiner Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwahrung der Scheckformulare und der Scheckkarte (siehe dazu schon RGZ 81, 254 und Grunsky in Münchener Kommentar3 Rz 30 zu § 254 BGB) nicht kausal für den Schaden der beklagten Partei, den diese durch eine Belastung des Kontos des Klägers auszugleichen trachtete, gewesen wäre. Ohne die mangelhafte Verwahrung der Scheckformulare und der EC-Karte, die deren Diebstahl ermöglichte und die spätere Fälschung der Schecks wäre es zu einer Einlösung der Schecks durch die beklagte Partei nicht gekommen (vgl Canaris Bankvertragsrecht4 in Staub Großkommentar Rz 847). Dieser Schaden stand auch im erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang, weil gerade der bei der beklagten Partei eingetretene Schaden durch die vertragsgemäße Aufbewahrung der Urkunden hätte vermieden werden sollen. Richtig ist nur soviel - und das anerkennt die beklagte Partei, die ein weiteres Rechtsmittel nicht erhob -, daß auch der beklagten Partei an dem eingetretenen Schaden ein Mitverschulden anzulasten ist. Es ist dann aber auch ihr eine gegen den Kläger gerichtete positive Vertragsverletzung vorzuwerfen (Baumbach-Hefermehl aaO Rz 340 zu Art 3 Scheckgesetz und Rz 36 zu Anhang Art 4; Joost aaO 253). Damit geht aber die in der Revision noch aufrechterhaltene Bekämpfung des Art 10 der Scheckbedingungen als gröblich benachteiligend, sittenwidrig, nichtig, gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG verstoßend ins Leere. Durch Pt 10 der Scheckbedingungen wird nämlich die unabdingbare Pflicht der bezogenen Bank zur Prüfung des Schecks und die Haftung wegen Verletzung dieser Pflicht nicht ausgeschlossen (vgl Baumbach-Hefermehl aaO Bankbedingungen 3 Anm zu Punkt 11). Beweislastprobleme spielten im vorliegenden Fall keine Rolle (vgl Avancini in Avancini-Iro-Koziol Bankvertragsrecht I Rz 7/21). Haben beide Parteien Vertragsverletzungen zu verantworten, so ist aber der Schade nach der Regel des § 1304 ABGB zu teilen (Avancini aaO und Rz 7/41; Roth Grundriß des österreichischen Wertpapierrechts 75; Schinnerer-Avancini Bankverträge I 125, 128, Baumbach-Hefermehl Rz 14 und 30 zu Art 3 Scheckgesetz und Rz 36 zu Anhang Art 4; Grunski aaO Joost aaO 253).

Für die Abwägung des beiderseitigen Mitverschuldens sind die Bestimmungen der Punkte 4 und 6 der Bedingungen 1991, die für die Verteilung des Fälschungsrisikos von Relevanz sind, maßgeblich. Gefälschte Schecks stellen keine gültige Anweisung dar (Avancini aaO Rz 7/21; Zöllner Wertpapierrecht14 169). Durch die durch das Geschäftsbesorgungsverhältnis begründeten Pflichten der beklagten Partei gehört somit die Prüfung bei ihr selbst vom Aussteller vorgelegter Schecks auf ihre Echtheit (Joost aaO 253 mwN in FN 59). Diese allgemeine Pflicht wird aber durch die Punkte 4 und 6 der Bedingungen 1991 insofern eingeschränkt, als die bezogene Bank dem - so wird zu ergänzen sein - gutgläubigen (vgl Bülow aaO 760; Canaris aaO; Reifner in NJW 1987, 634) Schecknehmer eines in einem dem eurocheque-System angehörigen Staat ausgestellten eurocheque die Einlösung bei hier gegebenem Vorliegen gewisser Formalerfordernisse garantiert, so daß dies zu einer Belastung des Kunden führt. Diese dem gutgläubigen Schecknehmer gegenüber abgegebene Garantie schlägt durch die Bedingungen 1991, die Bestandteil der vertraglichen Regelung der Streitteile wurden, auf das Innenverhältnis voll durch, wenn der Kunde gegen die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten verstoßen hat (Punkt 8 der Bedingungen 1991 gilt nur für den Fall, daß den Kunden am Verlust der Vordrucke und der Scheckkarte kein Verschulden trifft). Die Bank haftet nämlich nach Punkt 4 und 6 der Bedingungen 1991 grundsätzlich trotz der Fälschung und ungeachtet dessen, daß ihr die Fälschung bekannt ist, dem gutgläubigen Schecknehmer gegenüber. Die Einrichtung der ec-Karte verlöre ihren Sinn, wenn sich die Bank in diesem Fall dem gutgläubigen Schecknehmer gegenüber auf die Fälschung berufen könnte (Baumbach-Hefermehl aaO Rz 16 zu Anhang Art 4 Scheckgesetz). Diese Klausel führt daher zu einer Erweiterung des Risikos des Kunden (Canaris aaO). Ein Vergleich der Unterschriften auf dem Scheck und dem Unterschriftsprobeblatt, das bei der hier gegebenen grundsätzlichen Abweichung der Unterschriften leicht zur Aufdeckung der Fälschung geführt hätte, hätte daher die beklagte Partei keineswegs berechtigt, dem gutgläubigen Schecknehmer die Auszahlung zu verweigern. Die in Punkt 5 lit e der Bedingungen 1991 enthaltene Verpflichtung des Kunden, bei Verlust oder Diebstahl von ec-Karte und/oder eurocheques die Bank unverzüglich zu benachrichtigen, verliert damit aber nicht ihren Sinn. Wird nämlich nach einer solchen Verständigung vom Dieb (Fälscher) der eurocheque direkt bei der bezogenen Bank eingelöst, so ist die Bank zu einer besonders sorgfältigen Prüfung der Übereinstimmung der Unterschriften verpflichtet. Aber auch für den Fall, daß der bezogenen Bank der Scheck von einem Schecknehmer vorgelegt wird, ergeben sich nach Verständigung vom Diebstahl der Formulare und der ec-Karte Schutz- und Sorgfaltspflichten der bezogenen Bank ihren Kunden gegnüber. Die Einlösung wird nur einem gutgläubigen Schecknehmer gegenüber garantiert. Bei wie hier vorliegender merkbarer und deutlicher Divergenz der Unterschriften auf dem Scheck und der Unterschriftenprobe wirft sich sofort die Frage auf, wieso dem Schecknehmer diese Divergenz nicht auffiel. Bei dem Vorbringen der beklagten Partei ON 5, daß vor Vorlage der Schecks die dem Kläger entwendete Scheckkarte ganz offensichtlich in der Form verfälscht wurde, als der Namenszug auf der Scheckkarte dem Namenszug dessen, der den Scheck in Frankreich präsentierte, angeglichen worden sei, handelt es sich um bloße Vermutungen. Da die beklagte Partei trotz Kenntnis des Diebstahles überhaupt keinen Unterschriftenvergleich vornahm, nahm sie sich von vornherein die Möglichkeit, die Frage der Gutgläubigkeit des Schecknehmers zu überprüfen. Bei sich aus dem Unterschriftenvergleich ergebenden Zweifel an der Gutgläubigkeit des Schecknehmers wäre die beklagte Partei verpflichtet gewesen, beim Schecknehmer entsprechende Erkundigungen über die Vorgänge bei der Scheckeinlösung einzuholen. Nur bei einer solchen Auslegung der Bedingungen 1991 wird bei vergleichbarer Rechtslage der sich bei Bülow aaO 760, der einerseits ausführt, bei merkbarer Divergenz bestehe keine Einlösungspflicht und wenn die Bank trotzdem einlöse, dürfe sie den Aussteller nicht belasten und andererseits darlegt, waren der Bank Umstände bekannt, aufgrund derer der Verdacht eines Mißbrauches nahelag, zB der Verlust der Scheckkarte, müsse sie dennoch einlösen, wenn dem Schecknehmer solche Umstände nicht bekannt waren und bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht bekannt sein konnte, ergebende Widerspruch vermieden. Der beklagten Partei, die einen solchen Vergleich nicht vornahm, könnte daher vorgeworfen werden, daß dieser Vergleich allenfalls Rückschlüsse auf die Schlechtgläubigkeit des Schecknehmers zugelassen hätte. Abgesehen davon, daß der Kläger der beklagten Partei vorwarf, sie hätte auf keinen Fall bei Erkennen der Unterschriftsdivergenz den Schecknehmer befriedigen dürfen, nicht aber, sie wäre verpflichtet gewesen, die Gutgläubigkeit des Schecknehmers zu prüfen, könnte darin keinesfalls ein höheres als ein 50 %iges Mitverschulden der beklagten Partei erblickt werden.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.