Spruch:
Der Revision der zweitbeklagten Partei wird nicht Folge gegeben.
Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit S 9.126 (darin S 1.521 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der Drittkläger und seine Gattin, die Viertklägerin, suchten im ersten Halbjahr 1991 eine passende Wohnmöglichkeit, weil sie das von ihnen damals gemietete Haus bis etwa August 1991 räumen mußten. Der Drittkläger nahm Kontakt mit der Zweitbeklagten auf, die sich ihm namentlich für "Immobilien G*****" vorstellte und ihm eine damals zum Verkauf anstehende Liegenschaft zum Kauf anbot. Nach Besichtigung und Prüfung der Finanzierung entschlossen sich die Kläger, dieses Haus zu kaufen. Sie hatten mit der Zweitbeklagten einen "Gesamtkaufpreis" von S 2,700.000 besprochen. Am 12.6.1991 übergaben sie der Zweitbeklagten in bar S 200.000 in der Ansicht, diese leite den Betrag an die Verkäuferin weiter. Den weiteren Kaufpreis von S 2,500.000 zahlten sie an die Verkäuferin entsprechend der mit dieser über die Zahlungsmodalitäten geschlossenen Vereinbarung. Weiters zahlten sie an "Immobilien G*****" nach Rechnungslegung eine Käuferprovision von 3 % aus S 2,500.000, brutto S 90.000; der Drittkläger überwies diesen Betrag Mitte Juli 1991. Der Erstkläger forschte bei der Verkäuferin nach, ob diese die angezahlten S 200.000 zusätzlich zum Kaufpreis laut Vertrag erhalten habe, was diese verneinte. Hierauf forderten die Kläger sowohl "Immobilien G*****" als auch die Beklagten erfolglos zur Rückzahlung dieser S 200.000 auf.
Die Kläger begehrten mit ihrer Klage von den Beklagten die Rückzahlung von S 200.000 mit der Behauptung, die Zweitbeklagte habe diesen Betrag zu Unrecht als Kaufpreisteil gefordert, während er in Wahrheit eine unzulässige Immobilienmaklerprovision darstelle. Die Liegenschaft sei über Vermittlung der Beklagten von der Verkäuferin um den Kaufpreis von S 2,500.000 gekauft worden. Im Zusammenhang mit der Vermittlung durch die Beklagten - der Erstbeklagte sei zum Zeitpunkt des Kaufabschlusses Inhaber der "Firma" "Immobilien G*****", die Zweitbeklagte Mitarbeiterin bei dieser Firma des Erstbeklagten gewesen - hätten die Beklagten von den Klägern unrechtmäßig die erwähnten S 200.000 verlangt und intern aufgeteilt. Die Zweitbeklagte habe diesen Betrag unter Vorspiegelung falscher Tatsachen von den Klägern verlangt. Beide Beklagten seien als Immobilienmakler oder Leute eines Immobilienmaklerbüros tätig gewesen, sodaß für ihre Tätigkeit zumindest die Immobilienmaklerverordnung gelte. Selbst unter Berücksichtigung einer Verkäuferprovision wären letztlich S 110.000 unrechtmäßig einbehalten worden. Die Rückforderung werde auf unrechtmäßige Bereicherung, Schadenersatz und jeden erdenklichen Rechtsgrund gestützt.
Die Beklagten bestritten dieses Vorbringen. Die Zweitbeklagte bestritt auch ihre Passivlegitimation mit der Begründung, sie habe zum maßgeblichen Zeitpunkt für das Unternehmen "Immobilienbüro G*****" gearbeitet, dessen Inhaberin die in München wohnende Halbschwester des Erstbeklagten sei. Der Erstbeklagte sei als bevollmächtigter Vertreter dieses Unternehmens aufgetreten. Ein direktes Vertragsverhältnis zwischen der Zweitbeklagten und den einzelnen Kunden habe nicht bestanden. Darüber hinaus sei mit der Verkäuferin vereinbart worden, daß die anfallende Provision auf den Kaufpreis von S 2,500.000 aufgeschlagen werde, sodaß dem Verkäufer der Kaufpreis zur Gänze erhalten bleibe. Eine allfällige Anfechtung einer Provisionsvereinbarung könne nur von der Verkäuferin, nicht aber von den Klägern vorgenommen werden. Mit den Klägern sei eine verbindliche Kaufpreisvereinbarung über S 2,700.000 abgeschlossen worden.
Das Erstgericht verpflichtete die Beklagten zur ungeteilten Hand, den Klägern S 110.000 sA zu bezahlen; das Mehrbegehren von S 90.000 sA wies es ab. Es ging hiebei - abgesehen vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt - von folgenden Feststellungen aus:
Die Zweitbeklagte hatte die Kontakte mit der Verkäuferin angebahnt und mit ihr vereinbart, daß sie abzugsfrei S 2,500.000 als Kaufpreis erhalten müsse, während die auf sie entfallende Verkäuferprovision auf den Kaufpreis aufgeschlagen werde. Der von der Verkäuferin auf der Vorderseite unterfertigte Vermittlungsauftrag enthielt zum Zeitpunkt der Unterfertigung auf der Rückseite folgende handschriftlich eingesetzte Passage: "Kaufpreis S 2,500.000, die anfallende Provision wird durch das Büro auf den Kaufpreis aufgeschlagen, sodaß dem Verkäufer der Kaufpreis zur Gänze erhalten bleibt." Die Zweitbeklagte arbeitete damals mit dem Erstbeklagten zusammen, der nach außen als "Immobilien G*****" auftrat. Für alle Verkaufsfälle, in denen die Zweitbeklagte zumindest teilweise tätig wurde, erhielt sie von "Immobilien G*****" die Hälfte der vereinbarten Provisionen; in allen Fällen, in denen der Erstbeklagte allein tätig wurde, erhielt sie keine Anteile. Korrespondenz sowie Vermittlungsaufträge werden unter dem Briefkopf "Immobilien G*****" abgewickelt. Auch werden Visitenkarten mit dieser Bezeichnung verwendet. Es besteht ein Bankkonto mit dieser Bezeichnung. Beim Finanzamt existiert keine Steuernummer. Von dem mit den Klägern besprochenen "Gesamtkaufpreis" von S 2,700.000 scheinen S 2,500.000 im schriftlichen Vertrag auf, weitere S 200.000 sollten an die Zweitbeklagte für die in den USA wohnhafte Verkäuferin in bar übergeben werden.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, nach § 10 Abs 1 der Ausübungsregeln für Immobilienmakler dürfe mit jeder Partei des Kaufvertrages bei einem Wert der Liegenschaft von mehr als S 500.000 keine je 3 % übersteigende Provision vereinbart werden. Sei eine der Parteien des zu vermittelnden Rechtsgeschäftes zur Erteilung eines Vermittlungsauftrages nur unter der Bedingung bereit, daß sie die Pflicht zur Bezahlung einer Provision oder sonstigen Vergütung nicht treffe, dürfe der Immobilienmakler mit der anderen Partei eine Provision bis 6 % vereinbaren. Im vorliegenden Fall hätte namens "Immobilien G*****" eine Käuferprovision von 6 % zuzüglich 20 % Umsatzsteuer vereinbart werden dürfen, wobei alle Parteien einvernehmlich S 2,500.000 als Berechnungsbasis zugrunde gelegt hätten. Demnach sei ein Inkasso von weiteren S 90.000 berechtigt; der Mehrbetrag von S 110.000 sei jedoch von den Beklagten unberechtigt bezogen worden. Die Beklagten seien als Gesellschaft nach bürgerlichem Recht anzusehen, sodaß sie zur ungeteilten Hand für den Rückforderungsanspruch der Kläger hafteten. Ein solcher Gesellschaftsvertrag sei formfrei und könne auch konkludent geschlossen werden; es sei nur eine lose Gemeinschaftsorganisation und ein gemeinsamer Zweck wirtschaftlicher Natur erforderlich. Eine Umsatzbeteiligung stehe der Annahme einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht nicht entgegen. Ein Arbeitsverhältnis habe zwischen den Beklagten nicht vorgelegen, weil beide unternehmerische Funktionen grundsätzlich gleichberechtigt ausgeübt hätten. Darüber hinaus gründe sich die Solidarhaftung auch auf § 1302 ABGB, weil beide Beklagte vorsätzlich eine unzulässige Provision bezogen und sich je zur Hälfte in ihr Eigentum überführt hätten.
Das erstgerichtliche Urteil wurde lediglich von der Zweitbeklagten bekämpft. Das Berufungsgericht gab ihrer Berufung nicht Folge und erklärte die ordentliche Revision für zulässig.
Die Rechtsrüge der Zweitbeklagten sah es insofern als zutreffend an, als im erstinstanzlichen Verfahren von keiner der Parteien die (konkludente) Vereinbarung einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht zwischen den Beklagten oder auch nur Umstände behauptet worden seien, aus denen auf eine solche Gesellschaft geschlossen werden könnte. Auch die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen über die vertragliche Regelung der Provisionsansprüche der Zweitbeklagten sowie über Briefkopf, Visitenkarten, Konto- und Steuernummer der "Immobilien G*****" ließen keine Rückschlüsse auf die Vereinbarung einer solchen Gesellschaft zu. Dies deshalb, weil es zum Entstehen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne der §§ 1175 ff ABGB nicht genüge, daß mehrere Personen am Eintritt eines bestimmten Erfolges interessiert seien oder daß sie in einfacher Rechtsgemeinschaft stünden. Da Gesellschaftsverträge Verträge der wirtschaftlichen Organisation seien, müsse vielmehr eine, wenn auch nur lose Gemeinschaftsorganisation zum gemeinsamen Wirtschaftsbetrieb vereinbart seien, welche jedem Partner bestimmte Einwirkungs- oder Mitwirkungsrechte - zumindest in den wichtigsten Angelegenheiten - gebe. Diese Voraussetzungen könnten im gegenständlichen Fall weder aus dem Vorbringen der Kläger (diese wären dafür beweispflichtig) noch aus den Feststellungen des Erstgerichtes abgeleitet werden. Entgegen der vom Erstgericht vertretenen Ansicht könnte aber selbst bei Vorliegen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts daraus keine Solidarhaftung abgeleitet werden, weil nach § 1203 zweiter Satz ABGB bei gesellschaftlichen Schulden jedes Mitglied nur für seinen Anteil eine Verbindlichkeit zur Zahlung habe. Beizupflichten sei der Berufungswerberin auch darin, daß § 8 Abs 7 ImmMV hier nicht anwendbar sei, weil auch mit der Verkäuferin eine Provision vereinbart worden sei, deren Höhe aber nicht abgesprochen und für die Verkäuferin ohne wirtschaftliche Bedeutung gewesen sei, weil sie den Käufern gegenüber in den Kaufpreis einbezogen werden sollte, sodaß der Verkäuferin der vereinbarte Preis von S 2,500.000 bleibe.
Trotzdem hafte die Zweitbeklagte den Klägern unabhängig vom Bestehen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen den Beklagten und einem direkten Vertragsverhältnis zwischen ihr und den Klägern nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen. Wie die Zweitbeklagte in ihren Ausführungen erkennen lasse, sei ihr durchaus bewußt, daß sie durch den Aufschlag einer Verkäuferprovision von S 200.000 auf den mit der Verkäuferin vereinbarten Preis gegen § 10 Abs 1 Z 3 ImmMV verstoßen und damit eine um S 110.000 überhöhte Verkäuferprovision kassiert habe. Bei dieser Bestimmung der Immobilienmaklerverordnung handle es sich aus schadenersatzrechtlicher Sicht um ein Schutzgesetz im Sinne des § 1311 ABGB, wobei der Schutzzweck vor allem auch reine Vermögensschäden und der Kreis der geschützten Personen die Kunden des Immobilienmaklers umfasse. Die weitere Argumentation der Berufungswerberin, die überhöhte Provision betreffe nur die Vereinbarung mit der Verkäuferin, begründe insofern allenfalls Teilnichtigkeit, könne aber nur von der Betroffenen selbst im Wege der Anfechtung geltend gemacht werden, sei letztlich nicht stichhältig. Zwar sei nach Lehre und Rechtsprechung in aller Regel nur der Schaden des unmittelbar Geschädigten, also desjenigen zu ersetzen, dessen Schutz die übertretene Norm bezwecke; dies, um eine Unübersehbarkeit der zuzurechnenden Schadensfolgen zu verhindern. Die Einhaltung des Grundsatzes, daß nur dem unmittelbar Verletzten Ersatzansprüche zustehen, würde jedoch beim Interesseersatz manchmal zu höchst unbefriedigenden Ergebnissen führen. In allen Fällen, in denen das wirtschaftliche Risiko des Schadens nicht beim unmittelbar Verletzten liege, sondern durch gesetzliche oder vertragliche Regelungen auf einen Dritten überwälzt worden sei, käme es zu einer Befreiung des Schädigers: Dem unmittelbar Geschädigten stünde zwar an sich der Ersatzanspruch zu, doch sei bei ihm kein Vermögensminus feststellbar, weil das wirtschaftliche Risiko ein Dritter trage. Der Dritte erleide zwar einen Nachteil, habe aber als mittelbar Geschädigter keinen Anspruch auf Ersatz. Wenn den Schaden, der normalerweise beim Verletzten eintrete, ausnahmsweise wirtschaftlich ein Dritter zu tragen habe, so werde durch diese Schadensüberwälzung der Schädiger nicht befreit. Bedenken, die gegen eine Berücksichtigung des Schadens eines nur mittelbar Geschädigten bestünden, träfen in den Fällen einer Schadensverlagerung nicht zu, wenn es gerade um den Schaden gehe, der typischerweise beim unmittelbar Geschädigten eintrete, im besonderen Fall aber durch ein Rechtsverhältnis auf einen Dritten überwälzt werde. Es werde also kein Schaden in die Betrachtung einbezogen, der nicht ohnehin normalerweise beim unmittelbar Geschädigten eintrete und daher zu ersetzen wäre.
Ein Fall einer solchen Schadensverlagerung liege hier vor. Die unmittelbar geschädigte Verkäuferin habe nämlich keine Veranlssung gehabt, die um S 110.000 überhöhte Verkäuferprovision zurückzufordern, weil ihr durch die Vereinbarung mit den Beklagten ohnehin der festgesetzte Kaufpreis zugekommen sei und der Nachteil der überhöhten Provision durch die zwischen den Beklagten und der Verkäuferin getroffene Vereinbarung wirtschaftlich auf die Kläger überwälzt worden sei. Durch die Verletzung der Schutznorm des § 10 Abs 1 Z 3 ImmMV im Zusammenhang mit der Verkäuferprovision sei bei den Klägern daher ein Schaden in Höhe von S 110.000 in Form eines überhöhten Kaufpreises eingetreten. Hätte sich die Zweitbeklagte bei der Bildung des Kaufpreises gegenüber den Klägern an die erwähnte Schutznorm gehalten, wäre dieser Schaden unterblieben. Die Kläger seien daher jedenfalls zur Rückforderung dieses Schadens gegenüber der Zweitbeklagten aus dem Titel des Schadenersatzes berechtigt. Die Zweitbeklagte sei durch den Umstand, daß der Erstbeklagte mit ihr für diesen Schaden solidarisch hafte, nicht beschwert. Davon abgesehen habe das Erstgericht aber zutreffend festgehalten, daß gemäß § 1302 ABGB eine Solidarhaftung der Beklagten bestehe, weil beide Beklagte vorsätzlich eine unzulässige Provision bezogen und sich je zur Hälfte in ihr Eigentum überführt hätten.
Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur an Bedeutung über diesen Fall hinausgehenden Rechtsfrage, ob auch im Fall der vertraglichen Überwälzung einer nach § 10 ImmMV überhöhten Verkäuferprovision auf die Käufer eine nicht gerechtfertigte Schadensverlagerung anzunehmen sei, eine Judikatur des Obersten Gerichtshofes noch nicht vorliege.
Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich die Revision der Zweitbeklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren vollinhaltlich abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Kläger beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision der Zweitbeklagten nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Zu Recht wendet sich die Zweitbeklagte gegen den Versuch des Berufungsgerichtes, den vorliegenden Fall durch Annahme einer Schadensverlagerung von der durch eine nach § 10 ImmMV überhöhten Verkäuferprovision unmittelbar geschädigten Verkäuferin auf die Kläger zu lösen.
Nach ständiger Rechtsprechung steht grundsätzlich nur dem unmittelbar
Geschädigten ein Schadenersatzanspruch zu, für einen Drittschaden
haftet der Schädiger nicht. In Fällen bloßer Schadensverlagerung ist
der Schädiger allerdings auch nach der Rechtsprechung des Obersten
Gerichtshofes zum Ersatz verpflichtet. Ist der Schaden also eine
typische Folge, die die übertretene Norm verhindern wollte, hat ihn
aber aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder rechtsgeschäftlicher
Regelung ausnahmsweise wirtschaftlich ein Dritter zu tragen, dann ist
der Schädiger verpflichtet, diesem Ersatz zu leisten (SZ 64/87 = JBl
1992, 325; ZVR 1992/154 = JBl 1993, 43 mwN; zuletzt 2 Ob 21/94).
Ein Sachverhalt, bei dem diese Erwägungen zum Tragen kommen könnten, liegt hier aber nicht vor:
Die Verkäuferin wurde vereinbarungsgemäß nicht mit Provision belastet. Ihr Wunsch, den in Aussicht genommenen Kaufpreis von S 2,500.000 ungeschmälert zu erhalten, konnte im gegebenen Zusammenhang dahin verstanden werden, einen Vermittlungsauftrag nur unter der Bedingung erteilen zu wollen, daß sie die Pflicht zur Bezahlung einer Provision oder sonstigen Vergütung nicht treffe (vgl MietSlg 42.479). Mit den Klägern hätte dann im Sinne des § 8 Abs 7 ImmMV eine Provision bis zur doppelten Höhe des sonst zulässigen Höchstbetrages (dh hier 6 % statt 3 %) vereinbart werden dürfen. Den Klägern wurde von "Immobilien G*****" aber lediglich eine 3 %-ige Provision in Rechnung gestellt. Daß eine höhere Provision vereinbart worden wäre, wurde nicht festgestellt. Es erübrigt sich aber, auf den vom Erstgericht dennoch vorgenommenen Abzug von weiteren S 90.000 näher einzugehen, weil die Kläger die Abweisung ihres diesbezüglichen Mehrbegehrens unbekämpft gelassen haben.
Den Betrag von S 200.000 haben die Kläger nun nicht als Provision bezahlt - weshalb sich nicht das Problem der Rückforderung einer überhöhten Provision stellt -, sondern als von der Zweitbeklagten geforderten Teil des Kaufpreises. Soweit die Rechtsmittelwerberin und die Vorinstanzen von einem "Gesamtkaufpreis" von S 2,700.000 sprechen, der mit den Klägern vereinbart worden sei, ist klarzustellen, daß eine Kaufpreisvereinbarung zwischen Käufer und Verkäufer als den Parteien des Kaufvertrages zu treffen ist und nicht zwischen Käufer und einem bloßen, nicht mit Vertretungsmacht ausgestatteten Geschäftsvermittler. Zu einer Willensübereinstimmung zwischen den Vertragsparteien ist es über einen Kaufpreis von S 2,500.000 entsprechend dem schriftlichen Kaufvertrag gekommen, von einem zusätzlichen Betrag von S 200.000 hatte die Verkäuferin keine Kenntnis. Diesen Betrag hatte lediglich die Zweitbeklagte als weiteren Kaufpreisteil gefordert und zur Weiterleitung an die Verkäuferin von den Klägern auch übergeben erhalten. Die diesbezüglichen Feststellungen des Erstgerichtes werden noch verdeutlicht durch dessen im Rahmen der Beweiswürdigung vorgenommene Ergänzung, wonach die Kläger einen Kaufpreisteil von S 200.000 "schwarz" gezahlt haben, während beide Beklagten diesen Betrag als Verkäuferprovision betrachteten, dies aber nach außen nicht offen legten.
In der Revision wird geltend gemacht, die Kläger hätten nach der Differenzrechnung keinen Vermögensschaden erlitten, weil sie sich vorbehaltlos zur Zahlung von S 2,700.000 verpflichtet hätten. Die Zweitbeklagte führt selbst aus, daß zunächst der hypothetische heutige Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis zu ermitteln und von diesem Betrag der heutige tatsächliche Vermögenswert abzuziehen sei. Hätte die Zweitbeklagte aber die unrichtige Behauptung, es wäre an die Verkäuferin noch eine "Schwarzzahlung" von S 200.000 zu leisten, unterlassen, so hätten die Kläger auch keine entsprechende Zahlung getätigt. Die Frage der Anrechnung einer allenfalls weiteren Provision von S 90.000 im Sinne des § 8 Abs 7 ImmMV kann - wie schon erwähnt - wegen der rechtskräftigen Abweisung eines Mehrbegehrens von S 90.000 sA auf sich beruhen. An einem Vermögensschaden der Kläger von zumindest S 110.000 kann demnach kein Zweifel sein. Um einen von der Verkäuferin auf die Kläger verlagerten Schaden handelt es sich hiebei aber nicht.
Die Zweitbeklagte weist darauf hin, daß zwischen ihr und den Klägern kein direktes Vertragsverhältnis bestehe, für bloße Vermögensschäden aber außerhalb von Schuldverhältnissen nur ausnahmsweise gehaftet werde.
Richtig ist, daß die Zweitbeklagte nach den Feststellungen der Vorinstanzen ihre Vermittlungstätigkeit namens des Erstbeklagten ausgeübt hat. Der Erfüllungsgehilfe haftet dem Geschädigten grundsätzlich aber nur deliktisch (EvBl 1993/119; Reischauer in Rummel2 § 1313 a ABGB Rz 14; Koziol, Haftpflichtrecht II2 349 f; Koziol-Welser I9 482; alle mit weiteren Judikaturhinweisen). Außerhalb von Schuldverhältnissen genießt das Vermögen nur einen eingeschränkten Schutz; zu einer Ersatzpflicht kann es aber ua kommen, wenn ein Schutzgesetz übertreten wird (§ 1311 ABGB), das auf die Vermeidung von Vermögensschäden abzielt (vgl SZ 61/279; RdW 1992, 340; EvBl 1993/119; Koziol aaO 20 f, 103; ders., Delikt, Verletzung von Schuldverhältnissen und Zwischenbereich, JBl 1994, 210).
Als solches Schutzgesetz ist § 146 StGB (Betrug) anzusehen (SZ 59/70 = RdW 1986, 240). Diese Norm hat die Zweitbeklagte im vorliegenden Fall übertreten: Sie hat nach den Feststellungen der Vorinstanzen die Kläger vorsätzlich über die Höhe der Kaufpreisforderung der Verkäuferin getäuscht, indem sie vorgab, es müsse ein im schriftlichen Kaufvertrag nicht vorgesehener Kaufpreisteil von S 200.000 "schwarz" entrichtet werden, den sie an die Verkäuferin weiterleiten werde; sie hat die Kläger damit zu einer entsprechenden, diese zumindest im Ausmaß von S 110.000 am Vermögen schädigenden Zahlung verleitet, um sich selbst (und den Erstbeklagten) unrechtmäßig zu bereichern.
Die Zweitbeklagte haftet somit deliktisch. Sie hat für die Folgen ihres betrügerischen Verhaltens einzustehen, auch wenn die Kläger nicht in einem absolut geschützten Rechtsgut, sondern im bloßen Vermögen geschädigt wurden. Der Rückforderungsanspruch der Kläger ist daher - wenn auch als anderen als den vom Berufungsgericht genannten Gründen - berechtigt, weshalb der Revision der Zweitbeklagten ein Erfolg zu versagen war.