OGH 8ObA225/94

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger war vom 2.Dezember 1991 bis 2.Oktober 1992 bei der beklagten Partei als Straßenaufsichtsorgan beschäftigt. Das Dienstverhältnis endete durch Entlassung.

Auf das Dienstverhältnis war der Kollektivvertrag für die Wachorgane im privaten Bewachungsgewerbe anzuwenden, in dem es unter anderem heißt:

"Punkt III Arbeitszeit

.......

C) Vereidigte Straßenaufsichtsorgane:

Die wöchentliche Arbeitszeit für Straßenaufsichtsorgane beträgt 40 Stunden. Sie kann bei Vorliegen von Arbeitsbereitschaft gemäß § 5 Abs 1 AZG bis zu 54 Stunden Normalarbeitszeit ausgedehnt werden. Die tägliche Arbeitszeit beträgt bis zu 10 Stunden, wobei allfällige Arbeitspausen (Essenszeiten) als Arbeitszeit entlohnt werden.

.....

Punkt V Überstunden

.......

2. Der Überstundenzuschlag für die tägliche Mehrarbeitsleistung

beträgt 50 % auf den tariflichen Stundenlohn

........

Punkt XVI Verfall von Ansprüchen

Sämtliche Ansprüche verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich beim Dienstgeber geltend gemacht werden. Als Fälligkeit gilt der Auszahlungstag jener Lohnperiode, in welcher der Anspruch entstanden ist. Bei rechtzeitiger Geltendmachung bleibt die gesetzliche dreijährige Verjährungsfrist gewahrt."

In dem einen Teil des Kollektivvertrages bildenden Anhang (Arbeitsbild) findet sich folgende Bestimmung:

"5. Dienst als vereidigte Straßenaufsichtsorgane:

A. Voraussetzung für die Beschäftigten als Straßenaufsichtsorgan (im Sinne der landesgesetzlichen Vorschriften über die Erhebung von Gemeindeabgaben für das Parken von Kraftfahrzeugen - Parkgebührengesetze) ist die entsprechende Schulung, Prüfung, bescheidmäßige Bestellung und Angelobung des betreffenden Wachorganes.

B. Zu den regelmäßigen Aufgaben eines Straßenaufsichtsorgans zählt:

a) Überwachung von (gebührenpflichtigen) Kurzparkzonen und Wahrnehmung von Übertretungen der Gebote und Verbote gemäß landesgesetzlichen Vorschriften.

b) Ausstellung von Organstrafverfügungen.

c) Erfassung der für das Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Daten, händisch oder mit dazu bestimmten elektronischen Datenerfassungsgeräten.

d) Mitführung eines tragbaren Funkgerätes und Meldung von dienstlichen Vorkommnissen.

e) Abfassung von notwendigen Berichten und schriftlichen Meldungen.

f) Inkasso von Strafbeträgen samt zugehöriger Abrechnung.

g) Verkauf von Parkscheinen an Kraftfahrzeuglenker.

h) Sonstige Obliegenheiten, die aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen mit der Tätigkeit eines vereidigten Straßenaufsichtsorganes zusammenhängen."

Der Stundenlohn des Klägers betrug 60 S brutto, die wöchentliche Arbeitszeit 54 Stunden (Montag bis Freitag 8 bis 18 Uhr und Samstag 8 bis 12 Uhr).

Der Kläger begehrt die Zahlung eines Betrages von 7.638,47 S brutto sA, und zwar 3.780 S an Überstundenzuschlägen für je 14 Überstunden während der letzten fünf Wochen und weitere 3.858,47 S als Differenz zwischen der gezahlten und der unter Berücksichtigung von Überstundenzuschlägen sich ergebenden Urlaubsabfindung mit der Begründung, er habe ständig Kontrollen der Kurzparkzonen durchführen müssen, so daß die Arbeitszeit keine Zeiten der Arbeitsbereitschaft enthalten habe.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor: Die Arbeitszeit der Klägers habe Zeiten der Arbeitsbereitschaft enthalten. Der Kläger habe sich oft unerlaubt der Arbeitsausübung entzogen und sei deshalb entlassen worden. Zur Vermeidung einer hohen Konventionalstrafe aus dem Vertrag mit der Stadtgemeinde Salzburg habe die beklagte Partei eine Ersatzkraft für den Kläger abstellen müssen, die drei Wochen lang 54 Stunden gearbeitet habe. Es habe sich um einen Büroangestellten gehandelt, der auch mit Vertragsanbahnungen beschäftigt gewesen sei und im Monatsdurchschnitt 15.000 S an Provisionen verdient habe. Die beklagte Partei habe ihm den durch die dreiwöchige Außendiensttätigkeit bedingten Provisionsentgang von 10.000 S ersetzen und einen Überstundenzuschlag von 7.700 S leisten müssen. In diesem Umfang sei der beklagten Partei durch die vom Kläger verschuldete Entlassung ein Schaden entstanden, der für den Fall der Berechtigung der Klagsforderung aufrechnungsweise eingewendet werde.

Der Kläger bestritt die Gegenforderung und wendete den Verfall nach dem Kollektivvertrag und die Verjährung nach dem DHG ein; weiters machte er Mäßigung nach dem DHG geltend.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte folgenden weiteren wesentlichen Sachverhalt fest:

Den Straßenaufsichtsorganen bei der beklagten Partei wird lediglich die Arbeitszeit mitgeteilt; von einer Arbeitsbereitschaft wird ihnen nichts gesagt. In der Arbeitszeit sind eine Mittagspause von einer Stunde und je eine Pause von einer Viertelstunde am Vormittag und Nachmittag enthalten, die nach dem Kollektivvertrag bezahlt werden.

Das Straßenaufsichtsorgan geht die Straßen seines Bereiches ab und kontrolliert die abgestellten Fahrzeuge, ob sie mit einem gültigen Parkschein oder einer Ausnahmegenehmigung versehen sind. Ist dies nicht der Fall, muß das Straßenaufsichtsorgan dieses Fahrzeug 15 Minuten beobachten und sodann, sofern es innerhalb dieses Zeitraumes nicht weggebracht wird, mittels eines mitgeführten Datenerfassungsgerätes ein Organmandat ausstellen. Durchschnittlich stellt ein Straßenaufsichtsorgan täglich zwischen 15 und 25 Oganmandate aus.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß unter Arbeitsbereitschaft "Achtsamkeit im Zustand der Entspannung" zu verstehen sei. Die Kollektivvertragsparteien seien davon ausgegangen, daß in die Arbeitszeit eines Straßenaufsichtsorganes auch Zeiten der Arbeitsbereitschaft fielen. Im Rahmen der Beschäftigung des Klägers seien als Zeiten der Arbeitsbereitschaft die Zeiten von jeweils einer Viertelstunde zu qualifizieren, in denen der Kläger darauf zu achten gehabt habe, ob der Lenker sein Fahrzeug abholte.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers im Sinne des Aufhebungsantrags Folge; es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei und führte aus: Während der Arbeitsbereitschaft leiste der Arbeitnehmer keine Arbeit, sondern halte sich lediglich zur Vornahme der Arbeitsleistung bereit. Es müsse sich um Zeiten handeln, die dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Erholung geben. Die Beaufsichtigung anderer Personen oder von Maschinen sei nicht Arbeitsbereitschaft, sondern Arbeitszeit im engeren Sinn (Vollarbeit). Die Zulassungsnorm des § 5 Abs 1 AZG erlaube nur die Verlängerung der Arbeitszeit für Arbeitsverhältnisse, in denen tatsächlich Arbeitsbereitschaft regelmäßig und in erheblichem Umfang anfalle; treffe dies im Einzelfall nicht zu, gelte die kollektivvertragliche Regelung für dieses Arbeitsverhältnis nicht. Da der vorliegende Kollektivvertrag die wöchentliche Arbeitszeit eines Straßenaufsichtsorgans grundsätzlich mit 40 Stunden festlege und nur für den Fall des Vorliegens von Arbeitsbereitschaft die Ausdehnung der Normalarbeitszeit auf bis zu 54 Wochenstunden zulasse, sei auch nach der kollektivvertraglichen Regelung zu prüfen, ob im Einzelfall tatsächlich in erheblichem Umfang Zeiten der Arbeitsbereitschaft in die Arbeitszeit fielen. Die viertelstündige Beobachtungszeit vor Ausstellung von Organmandanten sei als Arbeitszeit zu werten, weil sie zu den eigentlichen Aufgaben des Klägers im Rahmen der Überwachung der Kurzparkzonen gehöre. Darüberhinaus habe das Straßenaufsichtsorgan, was offenkundig sei, sich nicht auf die Beobachtung eines einzelnen Fahrzeuges zu beschränken, sondern diese auf eine Vielzahl von Fahrzeugen zu erstrecken und müsse daher der Überwachungsaufgabe kontinuierlich nachkommen. Der Arbeitnehmer habe daher weder eine auch nur eingeschränkte Selbstbestimmungsmöglichkeit über die Verwendung dieser Zeit noch Gelegenheit zur Erholung. Während dieser Zeit halte sich das Wachorgan nicht bloß zur Arbeit bereit, sondern erbringe seine Arbeitsleistung.

Die kollektivvertragliche Regelung, daß allfällige Arbeitspausen (Essenszeit) als Arbeitszeit zu entlohnen seien, beziehe sich erkennbar nur auf den Fall des Vorliegens der Voraussetzungen für die Ausdehnung der Arbeitszeit auch bis zu 54 Stunden. Die Ruhepausen dienten der Erholung des Arbeitnehmers und lägen daher nur vor, wenn der Arbeitnehmer von jeglicher Arbeitsleistung und damit auch von Arbeitsbereitschaft befreit sei. Dies verbiete es, bei Beurteilung regelmäßiger Arbeitsbereitschaft die Mittagspause einzubeziehen, soweit dadurch die gesetzliche Ruhepause gewährt werde, auch wenn der Kollektivvertrag in Fällen der erlaubten Ausdehnung der Arbeitszeit deren Entlohnung als Arbeitszeit anordne. Aufgrund dieser Rechtsansicht sei vom Bestand der Klagsforderung in der geltend gemachten Höhe auszugehen.

Dennoch sei die Sache nicht spruchreif, weil die Gegenforderung der beklagten Partei nicht geprüft worden sei. Selbst wenn die sechsmonatige Frist des § 6 DHG anzuwenden sei, sei sie in Anbetracht des erst nach der Entlassung des Klägers entstandenen Schadens nicht abgelaufen gewesen. Die Regelung des Punktes XVI KV stelle nur auf Ansprüche der Dienstnehmer gegen den Dienstgeber ab. Darüberhinaus müsse bei gesetzeskonformer Auslegung - die Frist des § 1162d ABGB dürfe weder durch Einzel- noch durch Kollektivvertrag zum Nachteil des Arbeitnehmers verkürzt werden - auch schon eine Einschränkung bezüglich möglicher Schadenersatzansprüche der Dienstnehmer nach § 1162b ABGB vorgenommen werden; daher sei umsoweniger die Absicht der Kollektivvertragsparteien zu unterstellen, die gleichartigen Ansprüche des Dienstgebers nach § 1162a ABGB in die kollektivvertragliche Verfallsregelung entgegen ihrem klaren Wortlaut einzubeziehen.

Gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß richtet sich der Rekurs der beklagten Partei aus den Rekursgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, ihn im Sinne einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils abzuändern.

Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Die behaupteten Rekursgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Zu Unrecht wendet sich die Rekurswerberin auch gegen die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes.

Zu der in der Lehre strittigen Frage des Inhaltes der den Kollektivvertragsparteien mit § 5 Abs 1 AZG eingeräumten Ermächtigung - der VwGH (DRdA 1991/37 [ablehnend Ch.Klein]) und Pfeil (in der Besprechung der Entscheidung ZAS 1984/13) vertreten die Auffassung, daß bei zulässiger Inanspruchnahme der kollektivvertraglichen Regelungsbefugnis das Vorliegen der Voraussetzungen im Einzelfall nicht mehr zu prüfen sei, während Klein (in der zitierten Entscheidungsbesprechung) und Szymanski (Kollektivvertrag und Arbeitnehmerschutz in FS Schwarz, 331 ff [336 f]) mit gewichtigen Argumenten die gegenteilige Auffassung vertreten - braucht hier nicht Stellung genommen zu werden, weil die Kollektivvertragsparteien, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Zulässigkeit der Ausdehnung der Normalarbeitszeit durch Einzelvertrag ausdrücklich an die Bedingung geknüpft haben, daß in die Arbeitszeit des betreffenden Arbeitsverhältnisses regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt.

Auch die vom Kläger mit der Beobachtung der Fahrzeuge vor Ausstellung

eines Organmandates verbrachte Zeit hat das Berufungsgericht

zutreffend als Arbeitszeit im engeren Sinn beurteilt, und zwar sowohl

bei Zugrundelegung der von der Rekurswerberin als richtig

bezeichneten Feststellungen des Erstgerichtes als auch bei

Zugrundelegung der an einem rationellen Gesetzesvollzug orientierten

Auffassung des Berufungsgerichtes. In diesem Zusammenhang ist zu

bemerken, daß nicht etwa auf die zur Überwachung der Einhaltung der Gebührenpflicht nach § 1 des Parkgebührengesetzes für die Stadt Salzburg LGBl 28/1989 notwendige Kontrolle des Vorhandenseins des Fahrzeugs nach Ablauf einer Viertelstunde, sondern darauf abzustellen ist, welches Verhalten dem Kläger im Rahmen seiner Schulung vorgeschrieben wurde.

War der Kläger zur Beobachtung des Fahrzeuges bis zur Ausstellung des Organmandates verpflichtet, bildete diese Tätigkeit einen wesentlichen Teil der bedungenen Arbeitsleistung.

In der älteren Judikatur (ZAS 1968/6 [ablehnend Rainer] = Arb 8254 = EvBl 1966/499 sowie 4 Ob 21/67) wurde die Arbeitsbereitschaft als eine Zeit "wacher Achtsamkeit im Zustand der Entspannung" verstanden und auch die Beaufsichtigung einer laufenden Maschine durch einen Arbeiter, der nur dann tätig werden müsse, wenn sich ein Fehler zeige, diesem Begriff unterstellt. Schon Rainer hat in seiner Kritik der Entscheidung ZAS 1968/6 auf die Untauglichkeit des Kriteriums der "wachen Achtsamkeit" hingewiesen; die Beobachtungs- und Überwachungstätigkeit müsse nicht immer bloße Arbeitsbereitschaft sein und könne nach den Gegebenheiten des modernen Arbeitslebens auch die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung darstellen. Er definierte die Arbeitsbereitschaft daher als jede sich aus der Erfüllung des Dienstvertrages notwendig ergebende Anwesenheit des Dienstnehmers am Arbeitsplatz oder in dessen unmittelbarer Nähe, während der er nicht die eigentlich mit dem Dienstvertrag übernommene Tätigkeit ausübt, jedoch den Willen hat, diese Tätigkeit zufolge eigenen Entschlusses oder über Aufforderung jederzeit und unverzüglich wieder aufzunehmen.

Im AB zum AZG 1463 BlgNR 11.GP, 4 werden als Beispiele für Arbeiten, bei denen in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft in die Arbeitszeit fällt, der Fabriksportier und der Taxichauffeur angeführt und Arbeitsbereitschaft als jene Zeit definiert, während der sich der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber an einer von diesem bestimmten Stelle zur jederzeitigen Verfügung zu halten hat, auch wenn der Arbeitnehmer während dieser Zeit keine Arbeit verrichtet, und hinzugefügt, daß dies nicht für Rufbereitschaft gilt. Daraus sowie aus dem Begriff der "Arbeitsbereitschaft" selbst und dem Zweck des AZG ist mit J.Berger (Dreiteilung des Bereitschaftsbegriffes auch nach dem AZG? DRdA 1971, 119 ff [122 ff]) zu folgern, daß im Hinblick auf die mit modernen Arbeitsmethoden verbundene erhöhte psychische Belastung, die durch verlängerte Erholungsmöglichkeiten auszugleichen sei, für die Zeit der Arbeitsbereitschaft eine "wache Achtsamkeit" nicht gefordert werde. Arbeitsbereitschaft sei die Anwesenheit des Arbeitnehmers an der vom Arbeitgeber bestimmten Stelle mit der Bereitschaft, aus dem Zustand der Arbeitsruhe im Bedarfsfall - dessen Eintritt im vorhinein zumeist ungewiß sei - jederzeit und unverzüglich in den Zustand der vollen Arbeitsleistung überzuwechseln. Auch Pfeil hat in seiner Besprechung der Entscheidung ZAS 1984/13 (= Arb 10.059), in der sich der Oberste Gerichtshof angesichts der Übereinstimmung der Parteien über das Vorliegen von Arbeitsbereitschaft während des Nachtdienstes eines Spitalsarztes mit diesem Begriff nicht näher auseinandersetzte, die Unergiebigkeit der Definition der Arbeitsbereitschaft als "Achtsamkeit im Zustand der Entspannung" insbesondere für die Abgrenzung zur Vollarbeit kritisiert. Auch die Entscheidung Arb

10.543 betraf Zeiten der Arbeitsbereitschaft (im Rahmen der in Apotheken zu verrichtenden Bereitschaftsdienste während der Nacht). Dort begnügte sich der Oberste Gerichtshof unter Bezugnahme auf die einen ähnlich gelagerten Fall betreffende Vorentscheidung Arb 10.059 =ZAS 1984/13 zur Rechtfertigung der geringeren Entlohnung der Bereitschaftszeiten mit dem Hinweis auf die geringere Intensität, mit der der Arbeitnehmer während dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Verfügung stehe. Auch Grillberger hat in Arbeitszeitgesetz 30 f die Definition der Arbeitsbereitschaft als Achtsamkeit im Zustand der Entspannung als widersprüchlich und zur Abgrenzung ungeeignet kritisiert. Arbeitsbereitschaft sei zu bejahen, wenn sich der Arbeitnehmer in betrieblichen Räumlichkeiten aufhalten und auf Weisung oder nach eigener Entscheidung eine Tätigkeit aufnehmen müsse. Tomandl (Arbeitsrecht 2, 103) versteht unter Arbeitsbereitschaft alle Zeiten, während derer sich der Arbeitnehmer vereinbarungsgemäß an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten hat und jederzeit gewärtig sein muß, die Arbeitsleistung aufzunehmen. Wer mit laufender Kontrolltätigkeit befaßt sei, verrichte dagegen Vollarbeit.

Insbesondere der von Grillberger vertretenen Auffassung ist der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung ecolex 1991,719 (krit Mazal) gefolgt, indem er die Arbeitsbereitschaft in Abgrenzung zur Rufbereitschaft dahin definierte, daß sich der Arbeitnehmer an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle zur jederzeitigen Verfügung des Arbeitgebers zu halten habe, ohne sich mit der in der älteren Judikatur gebrauchten Definition der Arbeitsbereitschaft auseinanderzusetzen. Auch das im Rahmen der Judikatur zur Entlohnung von Reisezeiten (Arb 10.356 = DRdA 1986/17 [Grillberger] = SZ 57/103; ZAS 1992/14 [Winkler, Die Dienstreise im Arbeitszeit- und Entgeltrecht, aaO 116 ff]) entwickelte Kriterium, daß Reisezeiten als Arbeitszeiten im engeren Sinn dann anzusehen seien, wenn sie zum ständigen Aufgabenkreis des Arbeitnehmers gehörten, ist für die Abgrenzung zwischen Arbeitsbereitschaft und Vollarbeit von Bedeutung.

Weiters ist zu bemerken, daß auch der VwGH in der Entscheidung DRdA 1992/31 (zust Pfeil) als wesentlich für die Arbeitsbereitschaft die Verpflichtung des Arbeitnehmers zum Aufenthalt an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort sowie die weitere Verpflichtung, sich zur jederzeitigen Arbeitsübernahme bereitzuhalten, angesehen hat.

Auch der erkennende Senat folgt somit der herrschenden Lehre, wonach als Arbeitsbereitschaft der Aufenthalt an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort mit der Bereitschaft zur jederzeitigen Aufnahme der Arbeitsleistung im Bedarfsfall zu verstehen ist und daß das mit einem Zustand der Entspannung unvereinbare und vielfach die geschuldete Arbeitsleistung umfassende Kriterium der "wachen Achtsamkeit" nicht der durch das AZG geschaffenen Rechtslage entspricht.

Geht man von diesem Verständnis des Begriffes "Arbeitsbereitschaft" aus, dann kann es hier keinem Zweifel unterliegen, daß die Beobachtung des Fahrzeuges vor Ausstellung eines Organmandates - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte - nicht als Arbeitsbereitschaft, sondern als Vollarbeit zu qualifizieren ist.

Soweit die Rekurswerberin in ihrem Rechtsmittel im Verfahren erster Instanz bisher nicht erhobene Einwände gegen die Höhe des eingeklagten Betrages vorbringt, erübrigt sich eine Stellungnahme. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, daß das Berufungsgericht mit der dem vom Kläger vertretenen Standpunkt entsprechenden Rechtsauffassung, in die Arbeitszeit fielen keine Zeiten der Arbeitsbereitschaft, die Parteien nicht mit einer - bisher nicht vorgebrachten - Rechtsansicht überrascht hat (siehe SZ 50/35; JBl 1988,730 sowie EvBl 1993/50).

Zur Gegenforderung der beklagten Partei ist zu bemerken, daß das DHG nur auf Fälle der Schlechterfüllung, nicht aber auch auf den Fall einer Nichterfüllung der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen infolge verschuldeter vorzeitiger Beendigung des Dienstverhältnisses anwendbar ist (siehe Arb 9422; Selb in der Besprechung der Entscheidung ZAS 1973/12; Kerschner DHG § 1 Rz 24 mwH; Dirschmid DHG3 51). Zur Berechnung der Gegenforderung sei auf die in der Entscheidung ZAS 1981/3 (zust Schrank) = Arb 9799 dargelegten Grundsätze verwiesen. Im übrigen genügt es, auf die zutreffende Auslegung des Punktes XVI des Kollektivvertrages durch das Berufungsgericht hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.