OGH 11Os67/94

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Rechtliche Beurteilung​

Mit dem angefochtenen Urteil wurden (in einem nach Aussetzung des zunächst ergangenen Verdiktes gemäß § 334 Abs 3 StPO erneuerten Verfahren) auf Grund des Wahrspruchs der Geschworenen der am 20.Jänner 1972 geborene Gerald U* und der am 12.Februar 1972 geborene Marcus M* des (in zwei Angriffen begangenen) Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB schuldig erkannt und ‑ jeweils unter Anwendung des § 41 (Abs 1 Z 2) StGB ‑ zu Freiheitsstrafen in der Dauer von zweieinhalb Jahren (U*) bzw einem Jahr (M*) verurteilt.

Darnach haben sie am 27. und 28.Juli 1993 in Hohenems im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter einem anderen fremde bewegliche Sachen durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben unter Verwendung einer Waffe mit dem Vorsatz abzunötigen versucht, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem sie sich mit einer geladenen Gaspistole bewaffnet sowie mit Handschuhen und Gesichtsmasken ausgerüstet dem Eingangsbereich der (Zweigniederlassung der) Raiffeisenkasse H* "in der Absicht näherten", der Filialleiterin Elfriede W* durch Vorhalten der Gaspistole Bargeld "abzunehmen".

Die Geschworenen bejahten die Hauptfragen nach versuchtem schweren Raub (die für jeden der beiden Angeklagten und in bezug auf den jeweiligen Tattag getrennt gestellt worden waren) jeweils stimmeneinhellig und verneinten die Zusatzfragen nach freiwilligem Rücktritt vom Versuch (§ 16 Abs 1 zweiter Fall StGB) jeweils stimmenmehrheitlich. Eventualfragen nach verbrecherischem Komplott (§ 277 Abs 1 StGB) sowie Zusatzfragen nach tätiger Reue (iSd § 277 Abs 2 StGB) blieben folgerichtig unbeantwortet.

Beide Angeklagten bekämpfen dieses Urteil mit getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden, wobei Gerald U* den Nichtigkeitsgrund der Z 10 a (der Sache nach auch Z 11 lit a) des § 345 Abs 1 StPO geltend macht, während Marcus M* (nominell) die Gründe der Z 1, 5, 8, 10 a und 13 der angeführten Gesetzesstelle ins Treffen führt; dies allerdings nicht zu Recht.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Marcus M*

In seinem mit der Rechtsmittelausführung verbundenen (noch unerledigten) Ablehnungsantrag behauptet dieser Angeklagte das Vorliegen von (ihm angeblich erst nach der Hauptverhandlung bekannt gewordenen) Befangenheitsgründen in bezug auf den (an der Entscheidung beteiligten) Geschworenen Harald W*, weil angesichts der Lage der Geschäftsniederlassung dieses Laienrichters in Tatortnähe ‑ rund 200 Meter von der "geplanten" (?) Raiffeisenkasse H* entfernt ‑ dessen Bekanntschaft mit der Filialleiterin Elfriede W* als "gewiß", bzw eine "Nahebeziehung" zu den gegenüber dem Geldinstitut wohnhaften Zeugen Ute B*, Herta St* und Günter St* als "sehr wahrscheinlich" anzunehmen sei. Dies rügt der Beschwerdeführer auch unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 1 (subsidiär unter jenem der Z 5) des § 345 Abs 1 StPO; das Vorbringen schlägt jedoch fehl.

Der primär relevierte Nichtigkeitsgrund (Z 1) setzt nämlich die Ablehnung eines (Laien‑)Richters wegen eines Ausschließungsgrundes voraus; bei Beteiligung eines (bloß) befangenen Richters an der Entscheidung hingegen kommt Urteilsnichtigkeit nur unter den Voraussetzungen der Z 5 in Betracht (Mayerhofer‑Rieder StPO³ § 74 E 11; § 281 Z 1 E 24; § 345 Z 1 E 12). Für die Erhebung der Verfahrensrüge (Z 5) mangelt es aber an einem (rechtzeitig) in der Hauptverhandlung gestellten und damit einer sachlichen Erledigung ‑ durch Zwischenerkenntnis des Schwurgerichtshofes ‑ zugänglich gewordenen Parteienantrag; die Geltendmachung einer Befangenheit nach Abschluß der (mit der gemeinsamen Beratung über die Strafe gemäß § 338 StPO beendeten) Tätigkeit eines Laienrichters ‑ im Gegensatz zur Urteilsanfechtung wegen eines erst später bekannt gewordenen Ausschließungsgrundes ‑ ist nicht (mehr) möglich (Mayerhofer‑Rieder aaO § 74 a E 3; § 281 Z 1 E 33, 34).

Im übrigen wäre die Beschwerde auch in der Sache nicht berechtigt, vermag sie doch nicht darzutun, inwieweit die als Ablehnungsgrund ins Treffen geführten, auf bloße Mutmaßungen gestützten persönlichen Umstände des genannten Geschworenen objektiv geeignet gewesen wären, seine volle Unbefangenheit und Unparteilichkeit in einer Weise in Zweifel zu ziehen, daß er sich bei seiner Entscheidung von anderen als von sachlichen Erwägungen hätte leiten lassen (§ 72 Abs 1 StPO).

Es versagt aber auch die Instruktionsrüge (Z 8).

Dieser Nichtigkeitsgrund setzt die Erteilung einer unrichtigen Rechtsbelehrung an die Geschworenen durch den Vorsitzenden voraus. Gemäß § 321 Abs 2 StPO muß die schriftliche Belehrung ‑ für jede Frage gesondert ‑ eine Darlegung der gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung, auf welche die Haupt‑ und Eventualfrage gerichtet ist, sowie eine Auslegung der in den einzelnen Fragen vorkommenden Gesetzesausdrücke enthalten und das Verhältnis der einzelnen Fragen zueinander sowie die Folgen der Bejahung oder Verneinung jeder Frage klarlegen. Von einer Unrichtigkeit der Belehrung kann nur dann gesprochen werden, wenn ihr maßgeblicher Inhalt mit gesetzlichen Bestimmungen oder Grundsätzen des Strafrechtes oder Strafverfahrensrechtes im Widerspruch steht (Mayerhofer‑Rieder aaO § 345 Z 8 E 11 uva). Eine Unvollständigkeit der Rechtsbelehrung hinwieder ist nur dann ihrer (den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund begründenden) Unrichtigkeit gleichzusetzen, wenn sie zu Mißverständnissen in Ansehung der gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung, auf die eine Frage gerichtet ist, zur irrigen Auslegung der in einer Frage an die Geschworenen enthaltenen Ausdrücke des Gesetzes, zu Irrtümern über das Verhältnis der einzelnen Fragen zueinander oder über die Folgen der Bejahung oder Verneinung der einzelnen Fragen Anlaß geben könnte (Mayerhofer‑Rieder aaO E 65 f; Foregger‑Kodek StPO⁶ § 321 Erl III mwN).

Eine in diesem Sinne unter Nichtigkeitssanktion stehende falsche bzw in irreführender Weise unvollständige Belehrung der Laienrichter vermag der Angeklagte mit seinen Einwänden jedoch nicht aufzuzeigen.

Zwar ist der Beschwerde einzuräumen, daß die (schriftliche) die Anführung kasuistischer Beispielsfälle (von tatbildmäßigen Handlungen), welche die Beweiswürdigung der Geschworenen (mittelbar) beeinflussen könnten, unterbleiben sollte (Mayerhofer‑Rieder aaO § 321 E 8; § 345 Z 8 E 14); Nichtigkeit begründet ein solcher Vorgang in der Regel jedoch nicht. Selbst eine Bezugnahme auf den konkreten Sachverhalt bzw eine Erörterung von mit diesem vergleichbaren Beispielsfällen macht die Rechtsbelehrung nur dann nach der in Rede stehenden Gesetzesstelle nichtig, wenn die Verquickung der Tat‑ und Rechtsfragen geeignet wäre, in den Geschworenen eine unrichtige Vorstellung über die wesentliche Rechtslage herbeizuführen und diese dadurch an der korrekten Erfassung der rechtlichen Voraussetzungen der in den Fragen vorkommenden Begriffe zu hindern (Mayerhofer‑Rieder aaO § 345 Z 8 E 17, 19); all das trifft jedoch hier nicht zu.

In der vorliegenden Rechtsbelehrung finden sich hinsichtlich der Abgrenzungskriterien des strafbaren Versuchs von der straflosen Vorbereitungshandlung ‑ in objektiver und subjektiver Hinsicht ‑ rechtlich einwandfreie, dem Fassungsvermögen juristischer Laien angepaßte Unterweisungen. Es wurden nämlich ‑ an Hand neutraler, nicht an den konkreten Verfahrensergebnissen orientierter und ausdrücklich als solche bezeichneter Beispiele ‑ die Begriffsmerkmale der sogenannten Ausführungsnähe (u.a.) dahin klargelegt, daß diese eine Handlung voraussetzen, "die in unmittelbarer sinnfälliger Beziehung zum tatbildmäßigen Unrecht steht und diesem zeitlich nahe ist"; es hiebei "auf den Tatplan des Täters ankommt"; "das Täterverhalten ‑ objektiv gesehen ‑ zumindest (sowohl nach seiner aktionsmäßigen als auch nach seiner zeitmäßigen Beziehung zur Ausführung) im unmittelbaren Vorfeld des Tatbildes liegen und das deliktische Vorhaben des Täters ‑ subjektiv gesehen ‑ bereits in jenes Stadium getreten sein muß, in dem anzunehmen ist, daß er die entscheidende Hemmstufe vor der Tatbegehung schon überwunden hat"; mithin eine Tathandlung präsumiert wird, die " ‑ ohne Zwischenschaltung örtlicher, zeitlicher oder manipulativer Etappen ‑ der Ausführung unmittelbar vorangeht und spezifisch tatbildbezogen" ist (468 ff der Rechtsbelehrung in ON 57). Da diese Unterweisungen der herrschenden Rechtsprechung und Lehre folgen (vgl Leukauf‑Steininger Komm3 § 15 RN 6 ff mwN), ist die den Geschworenen erteilte Rechtsbelehrung zutreffend und vollständig.

Die in den kritisierten Erläuterungen enthaltene (richtige) Passage, wonach die Überwindung der entscheidenden Hemmstufe bei auf Gewinn gerichteten Straftaten oft schon dann anzunehmen sei, "wenn für die Begehung der Tat bereits Zeit und Geld investiert wurden und ein Zurück schon einen Verlust bedeuten würde" (470; vgl Leukauf‑Steininger aaO RN 11), war unter der gebotenen Berücksichtigung des gesamten Inhalts und Sinngehalts der Rechtsbelehrung ‑ der Beschwerde zuwider ‑ keineswegs geeignet, die Geschworenen in bezug auf die gesetzlichen Voraussetzungen strafbaren Versuchsbeginns beim Raub irrezuleiten; Hinweise darauf, daß als Deliktsversuch bereits die Beschaffung der Tatwaffe oder sonstige, (bloß) der Vorbereitung des Raubes dienende Maßnahmen in Betracht kommen könnten, sind der Rechtsbelehrung nicht zu entnehmen.

Im übrigen vermengt die Beschwerde die im § 15 Abs 2 StGB definierten ‑ in der Rechtsbelehrung einwandfrei umschriebenen ‑ Begriffsmerkmale der beiden (jeweils) die Strafbarkeit des Versuches auslösenden (rechtlich gleichwertigen) Arten von Verhaltensweisen, nämlich solcher, die bereits selbst Ausführungshandlungen darstellen, und solcher, die der Ausführung unmittelbar vorangehen (und ausführungsnah sein müssen ‑ Leukauf‑Steininger aaO RN 10); der den Versuchsbeginn beim Raub (erst) "mit der Drohung" (sohin mit einer Ausführungshandlung) ansetzende Einwand des Beschwerdeführers ist daher verfehlt.

Die weiteren, eine Inkongruenz der Unterweisung über die gesetzlichen Grundlagen der (erfragten) Strafbefreiung zufolge Rücktritts vom Versuch nach § 16 StGB reklamierenden Ausführungen orientieren sich abermals nicht am gesamten Inhalt der Rechtsbelehrung, die in bezug auf das (für die strafaufhebende Wirkung des Rücktritts vorausgesetzte) Element der "Freiwilligkeit" richtig (und keineswegs irreführend) darauf abstellt, daß dieses Kriterium nur im Falle autonomer Abstandnahme des Täters von einer (physisch und psychisch) noch möglichen tatplanmäßigen Deliktsvollendung zu bejahen ist, mag die Aufgabe der Tatausführung auch auf Furcht vor Entdeckung oder Strafe beruhen (472 ff; Leukauf‑Steininger aaO § 16 RN 2 ff).

Soweit der Beschwerdeführer schließlich einzelne, im Beweisverfahren angeblich hervorgekommene Umstände releviert, verkennt er das Wesen und den Umfang der den Geschworenen gemäß § 321 StPO zu erteilenden schriftlichen Rechtsbelehrung; die Zurückführung der in die Fragen aufgenommenen gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung auf den ihnen zugrunde liegenden Sachverhalt ist nämlich ausschließlich Gegenstand der mündlichen Besprechung des Vorsitzenden mit den Geschworenen, in deren Anschluß er sich zu überzeugen hat, daß seine Instruktion verstanden wurde (§ 323 Abs 2 und 3 StPO).

Als unbegründet erweist sich ferner die Tatsachenrüge (Z 10 a), in welcher der Beschwerdeführer erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der im Wahrspruch getroffenen Tatsachenannahmen behauptet.

Sein Einwand, von der im Verdikt (zum Versuch vom 27.Juli 1993) festgestellten "Annäherung" an das Tatobjekt durch ihn und den Angeklagten U* könne in Anbetracht ihres Aufenthaltes in einer Entfernung von 10 bis 20 Metern vom Eingangsbereich des betroffenen Geldinstitutes "keine Rede" sein, vielmehr wären zur Tatrealisierung noch "örtliche und zeitliche Zwischenetappen zu überwinden" gewesen, richtet sich der Sache nach bloß gegen die allein den Geschworenen obliegende Beweiswürdigung, ohne schwerwiegende Zweifel an der Richtigkeit der insoweit entscheidungswesentlichen Tatsachenfeststellung zur objektiven und subjektiven Ausführungsnähe zu erwecken. Aus den Verfahrensergebnissen, vor allem aus den eigenen Angaben des Beschwerdeführers (ON 2, 81 ff, ON 5, ON 57, 419 ff) in Verbindung mit der Darstellung des Mitangeklagten (ON 2, 53 ff, ON 6, ON 57, 408 ff) und den (in der Hauptverhandlung verlesenen ‑ 428) Aussagen der Zeugen Ute B* (109 f und ON 19), Herta St* (ON 17) und Günter St* (111 f und ON 18), sind hinlängliche Indizien für den bekämpften Ausspruch über die Dokumentation des Tatentschlusses der beiden Angeklagten bei Vornahme ausführungsnaher Handlungen zu entnehmen.

Auch das weitere Beschwerdevorbringen, das unter Erörterung des Beweiswertes einzelner ‑ zudem unvollständig wiedergegebener ‑ Verfahrensergebnisse nur darauf hinausläuft, einer für den Beschwerdeführer günstigeren Sachverhaltsvariante in bezug auf die für die jeweilige Deliktsaufgabe an beiden Tattagen maßgeblichen Beweggründe zum Durchbruch zu verhelfen, vermag keine ‑ unter Außerachtlassung der Verpflichtung des Gerichtes zur amtswegigen Wahrheitsforschung (§§ 3, 232 Abs 2, 254, 302 StPO) zustande gekommene ‑ Mängel in der Sachverhaltsermittlung oder an Hand des Akteninhaltes eine Basis für gravierende Zweifel an der Richtigkeit des im Verdikt ‑ durch Verneinung der jeweiligen Zusatzfragen nach freiwilliger Ausführungsverhinderung (§ 16 Abs 1 zweiter Fall StGB) - konstatierten Tatsachensubstrates darzulegen.

Die auf Strafherabsetzung und Gewährung bedingter Strafnachsicht abzielende Strafzumessungsrüge (Z 13) schließlich entbehrt zur Gänze der gesetzmäßigen Darstellung.

Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Versagung bedingter Strafnachsicht aus generalpräventiven Erwägungen (US 8) wendet und dabei mit der Behauptung "schematischer und generalisierender" Begründung ersichtlich den dritten Fall des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes releviert, genügt der Hinweis auf die durch das Gesetz grundsätzlich gebotene Beachtung der Erfordernisse der Generalprävention bei Prüfung der Wirksamkeit strafrechtlicher Maßnahmen (hier §§ 43 Abs 1, 43 a Abs 1 bis 4; RZ 1988/59 ua). Diesen Grundsätzen ist das Geschworenengericht mit fallbezogenen konkreten Erwägungen nachgekommen, ohne die Möglichkeit der Gewährung bedingter Strafnachsicht bei einer bestimmten Deliktsgruppe schlechthin auszuschließen. Der Einwand unrichtiger Gewichtung der Strafzumessungstatsachen betrifft ‑ ebenso wie die darüber hinaus gerügte Nichtannahme weiterer Milderungsgründe ‑ bloß den (im übrigen auch im Rahmen der Berufungsausführung erhobenen) Vorwurf einer nicht sachgerechten Ermessensausübung des Erstgerichtes, deren Prüfung ausschließlich in den Bereich des Berufungsverfahrens fällt (RZ 1989/19; 15 Os 146/88; 14 Os 121/93; 11 Os 135/93 ua).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Gerald U*:

Die Tatsachenrüge (Z 10 a) dieses Angeklagten ist unbegründet, weil sie keinerlei Vorbringen enthält, das im Sinne einer erheblichen Bedenklichkeit der Lösung der Tatfragen durch die Geschworenen gedeutet werden könnte.

Soweit der Beschwerdeführer hinsichtlich beider Tathandlungen in rechtlicher Beziehung (Z 11 lit a) einwendet, er und Marcus M* hätten sich "noch im Stadium der straflosen Vorbereitungsphase befunden", ist er in Ansehung der ersten Tat (27.Juli 1993) auf die Erörterung des entsprechenden Beschwerdevorbringens des Mitangeklagten zu verweisen.

Die auf das Raubfaktum vom 28.Juli 1993 bezogene Behauptung, mangels "Betretens" der Bank sei auch in diesem Fall das Versuchsstadium noch nicht erreicht worden, orientiert sich nicht an der im Wahrspruch erfolgten Bejahung der tatsächlichen Voraussetzungen objektiver wie subjektiver und örtlicher wie zeitlicher Ausführungsnähe, die gerade in diesem Fall angesichts des Erreichens des Eingangsbereiches des Bankinstitutes unter Mitführen der Tatwaffe mit übergezogenen Gesichtsmasken und behandschuhten Händen, um die Filialleiterin sogleich zu überfallen (vgl die Verantwortung beider Angeklagten ‑ 61 ff, 97 ff, ON 5, ON 6, 417 f, 423 ff), deutlich zum Ausdruck kommt.

Mit dem Einwand (sachlich Z 11 lit a), beide Angeklagten hätten sich zur gleichen Zeit entschlossen, die Tat (am 28.Juli 1993) nicht auszuführen, es liege daher der Strafaufhebungsgrund des Rücktritts vom Versuch vor, weicht auch der Angeklagte U* vom Inhalt des Wahrspruches über die Verneinung freiwilliger Verhinderung der Deliktsausführung ab; solcherart bringt er die Rechtsrüge ebenfalls nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher zu verwerfen.

Zu den Berufungen:

Bei der Strafbemessung nahm das Geschworenengericht als erschwerend bei beiden Angeklagten die Tatbegehung in Gesellschaft eines Beteiligten und die Tatwiederholung an; bei Gerald U* zudem, daß er wegen des Vergehens des schweren Betruges vorverurteilt ist und der Urheber der gegenständlichen Tat war. Als mildernd berücksichtigte es bei beiden Angeklagten das weitgehende und reumütige Geständnis sowie den Umstand, daß die Tat (an beiden Tagen) beim Versuch geblieben ist. Bei Marcus M* überdies seinen bis zur Tat ordentlichen Lebenswandel, seine sehr vernachlässigte Erziehung und die Tatsache, daß er die Tat unter Einwirkung des Gerald U* verübt hat. Außerdem hielt es den Angeklagten ihre relativ schwache kriminelle Energie und ‑ jedenfalls Marcus M* - auch den Umstand zugute, daß die Tat unter dem Strafaufhebungsgrund des § 16 Abs 1 StGB nahekommenden Umständen begangen wurde.

Davon ausgehend erachtete das Geschworenengericht bei beiden Angeklagten die Unterschreitung der gesetzlichen Strafuntergrenze im Wege des § 41 Abs 1 StGB für angezeigt und hielt die einleitend angeführten Freiheitsstrafen für tat‑ und tätergerecht, lehnte allerdings deren (auch nur teil‑)bedingte Nachsicht aus generalpräventiven, beim Angeklagten U* auch aus spezialpräventiven Erwägungen ab.

Während die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung die Ausschaltung der außerordentlichen Strafmilderung nach § 41 Abs 1 StGB und damit die Erhöhung der Freiheitsstrafen bei beiden Angeklagten zumindest auf fünf Jahre (die gesetzliche Untergrenze des Strafrahmens) anstrebt, begehren beide Angeklagten eine weitergehende Herabsetzung der Strafen und deren teilbedingte Nachsicht.

Die Berufungen sind insgesamt nicht im Recht.

Das Geschworenengericht hat die Strafbemessungsgründe im wesentlichen richtig dargestellt (lediglich die Vorverurteilung des Gerald U*, der aber ‑ wie die Anordnung der außerordentlichen Strafmilderung deutlich macht ‑ keine gravierende Bedeutung beigemessen wurde, hätte zufolge Tilgung außer Betracht zu bleiben) und sie auch ihrem Gewicht entsprechend gewertet. Ungeachtet der Argumente der Berufung der Staatsanwaltschaft muß die im Stadium des Versuchs jeweils aufgegebene Tat ihrer Art nach doch objektiv im Sinne der erstrichterlichen Beurteilung eher als dilettantisch und die kriminelle Energie demnach ‑ in der Bandbreite derartiger Delikte ‑ als relativ schwach ausgeprägt beurteilt werden.

Aber auch für eine weitergehende Herabsetzung der Strafe findet sich ‑ unter Berücksichtigung sämtlicher in den Berufungen der beiden Angeklagten angestellten Überlegungen und der geringfügigen Korrektur der Strafbemessungsgründe ‑ bei Gerald U* kein Anlaß.

Der Oberste Gerichtshof teilt auch die Auffassung des Erstgerichtes, daß die bedingte Nachsicht auch nur eines Teiles der über die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen angesichts der Häufigkeit derartiger Delinquenz aus generalpräventiven Erwägungen versagt ist. Von der von den Angeklagten in Untersuchungshaft zugebrachten Zeit kann überdies eine ausreichend tatabhaltende Wirkung nicht erwartet werden.

Aus all diesen Erwägungen war sämtlichen Berufungen ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO.