OGH 4Ob64/94

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung insgesamt zu lauten hat:

"Das Klagebegehren des Inhaltes, die beklagte Partei sei schuldig,

1. es ab sofort zu unterlassen, für das Zahnpflegeprodukt 'P*****' mit auf Heiltätigkeiten hinweisenden Abbildungen, insbesondere mit der Abbildung einer Frau im weißen Mantel, die sich als Zahnarztfrau bezeichnet und das Produkt 'P*****' empfiehlt, zu werben;

2. der klagenden Partei werde die Ermächtigung erteilt, den Spruch dieses Urteils binnen sechs Monaten nach Rechtskraft auf Kosten der beklagten Partei mit Fettdruckumrandung, Fettdrucküberschrift sowie fett- und gesperrt geschriebenen Prozeßparteien im Textteil einer Samstag-Ausgabe des 'Kuriers' und der 'Neuen Kronen-Zeitung' (einschließlich der Bundesländerausgaben) veröffentlichen zu lassen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S

98.877 bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen (darin S 12.879,50 Umsatzsteuer und S 21.600 Barauslagen) zu zahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin vertreibt im Rahmen der E***** verschiedene kosmetische Mittel, darunter auch Zahnpflegeprodukte der Marken "M*****", "S*****" und "Z*****".

Die Beklagte vertreibt ebenfalls kosmetische Erzeugnisse, insbesondere die Zahnpflegemittel "P*****" und "P***** extra".

Ab Jännner 1992 erschien im ORF eine Fernsehwerbung, die sich auf "P*****" und "P***** extra" bezog. Darin trat eine Frau im weißen Mantel vor einem Hindergrund auf, der offensichtlich zu einer Zahnarztordination gehörte. Begleitet wurde die Szene von folgendem Text:

"Sie: Als Zahnarztfrau werde ich oft nach 'P*****' gefragt. Meine Antwort sind meine weißen Zähne.

'P*****', das Schönheitszahnweiß mit der Frischeformel, entfernt schonend jeden Zahnbelag.

Er: 'P*****'. Und für starke Raucher 'P***** extra'. So werden Zähne viel, viel weißer."

Diesen Werbespot in der Dauer von 15 Sekunden, an dessen Beginn die Einblendung "Gudrun T.B.Zahnarztfrau" zu sehen war, hatte die in M***** (BRD) ansässige M*****gesellschaft mbH (im folgenden kurz: Fa.M*****) geplant, gestaltet und realisiert. Sie buchte nicht nur die Sendezeiten beim ORF, sondern übernahm auch die gesamten Kosten der Werbeaktion. Die Beklagte und die Fa.M***** waren und sind rechtlich selbständige Unternehmen; die Beklagte ist an der Fa.M***** nicht beteiligt. Die Fa.M***** ist für "P*****" die Lizenznehmerin für die Bundesrepublik Deutschland und Österreich. In Österreich vertreibt die Beklagte - wie auch aus der Verpackung von "P*****" hervorgeht - dieses Produkt.

Unter Hinweis auf die im Jahr 1988 gegen die R***** GmbH erlassene einstweilige Verfügung des Handelsgerichtes Wien, 39 Cg 49/88-2, forderte die Klägerin am 17.Februar 1992 die Beklagte als nunmehrige Vertriebsgesellschaft von "P*****" auf, die (neuerliche) Werbung mit der "Zahnarztfrau", welche gegen das Lebensmittelgesetz und das UWG verstoße, unverzüglich einzustellen. Nachdem keine Reaktion der Beklagten eingetroffen war, beauftragte die Klägerin am 21.Februar 1992 ihren Rechtsanwalt mit der Einbringung einer Klage und eines Sicherungsantrages.

Einige Tage nach dem Erhalt des Schreibens vom 17.Februar 1992 telefonierte Dr.Eugen S*****, der Geschäftsführer der Beklagten mit Werner K***** von der Fa.M*****. Dieser meinte, er werde sich um die Angelegenheit kümmern. Als ihn Dr.S***** auf § 9 öLMG aufmerksam machte, fügte Werner K***** an, er habe solche Prozesse schon öfter geführt. Zum Hinweis, daß der von der Beklagten konsultierte Rechtsanwalt gemeint habe, daß man über den Fall streiten könne, bemerkte K*****, daß nach der Aussage seines Rechtsanwaltes die Sache im Sinne der Beklagten klar sei. Als der Geschäftsführer der Beklagten einige Zeit später Änderungen des Werbespots vorschlug, anwortete Werner K*****, er sehe Prozessen mit Gelassenheit entgegen.

Am 24.April 1992 trug das Erstgericht der Beklagten mit einstweiliger Verfügung auf, es ab sofort zu unterlassen, für das Zahnpflegeprodukt "P*****" mit auf Heiltätigkeiten hinweisenden Abbildungen, insbesondere mit der Abbildung einer Frau im weißen Mantel, die sich als Zahnarztfrau bezeichnet und das Produkt "P*****" empfiehlt, zu werben. Das Rekursgericht bestätigte die einstweilige Verfügung mit Beschluß vom 15.Juli 1992, 4 R 135/92-11, welcher dem Vertreter der Beklagten am 11.August 1992 zugestellt wurde.

Mit Schreiben vom 19.Juni 1992 hatte die Beklagte die Fa.M*****, ersucht, " ... von der geschalteten Werbung Abstand zu nehmen und sich in Zukunft streng an die Gesetzeslage in Österreich zu halten". Sie bedauerte, "mangels rechtlicher, finanzieller oder gesellschaftlicher Einflußnahme" auf die Fa.M***** keinen "entsprechenden Druck" ausüben zu können, doch sei eine fortlaufende Verletzung der österreichischen Gesetze für sie "natürlich auch nicht zu akzeptieren". Das Schreiben endete mit dem Hinweis darauf, daß der Beklagten als letzte Möglichkeit nur die Zurücklegung des Vertriebes von "P*****" in Österreich bliebe.

Diese Aufforderung bewirkte keine Änderung der Haltung Werners K*****. Er bemerkte lediglich, daß ihm ein Prozeß nichts ausmache.

Der Verpackung, in welcher die Beklagte "P*****" vertreibt, enthält weiterhin den Hinweis darauf, daß die Beklagte für die Fa.M***** - die Lizenznehmerin für Österreich und die Bundesrepublik Deutschland - den Vertrieb in Österreich besorge.

Die Klägerin behauptet, daß diese Werbung gegen §§ 9 und 26 LMG und gleichzeitig gegen § 1 UWG verstoße. Die Beklagte hafte dafür gemäß § 18 UWG, weil die Fa.M***** im Betrieb der Beklagten, der die Werbung zugute komme, gehandelt habe und weil die Beklagte kraft ihrer Beziehung zur Fa.M***** für die Abstellung der wettbewerbswidrigen Handlung sorgen könne.

Die Klägerin begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, es ab sofort zu unterlassen, für das Zahnpflegeprodukt "P*****" mit auf Heiltätigkeiten hinweisenden Abbildungen, insbesondere mit der Abbildung einer Frau im weißen Mantel, die sich als Zahnarztfrau bezeichnet und das Produkt "P*****" empfiehlt, zu werben. Ferner stellt sie ein Veröffentlichungsbegehren.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Sie sei nicht passiv legitimiert. Sie habe keine rechtliche Möglichkeit gehabt, auf Inhalt und Gestaltung der Werbung Einfluß zu nehmen; sie habe erst nach der Ausstrahlung im Fernsehen von der Werbung Kenntnis erlangt.

Der Erstrichter gab dem Klagebegehren statt. Die beanstandete Werbung der Fa.M***** sei (auch) im Interesse der Beklagten gelegen. Diese habe auf Grund ihres Vertriebsvertrages mit der Fa.M***** die rechtliche Möglichkeit gehabt, die wettbewerbswidrige Werbung zu verhindern. Hätte nämlich die Beklagte wegen der von ihr als gesetzwidrig erkannten Werbung den Vertrieb des Produktes in Österreich zurückgelegt, so wäre die durchaus kostspielige Werbung im österreichischen Fernsehen sicher unterblieben. Hätte auch ein solcher Schritt vielleicht für die Beklagte unerfreuliche Auswirkungen gehabt, so sei doch die wiederholte Verletzung österreichischer Gesetze nicht hinzunehmen. Daß die Zurücklegung des Vertriebs für die Beklagte unzumutbar gewesen wäre, habe sie selbst nicht behauptet. Die Beklagte habe auf die Weigerung der Fa.M*****, die Werbung einzustellen, nicht mit dem nötigen Nachdruck reagiert. Die Beklagte hafte daher gemäß § 18 UWG für die Werbemaßnahme der Fa.M*****.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Der Beklagten wäre es möglich gewesen, zu verhindern, daß der wettbewerbswidrige Spot Wirkung entfalte, was der Verhinderung des Wettbewerbsverstoßes gleichkomme. Die Werbung für "P*****" sei der Beklagten jedenfalls zugute gekommen. Als Vertriebsunternehmen der Fa.M***** hätte die Beklagte die Möglichkeit gehabt, von der Lizenznehmerin die Einstellung der beanstandeten Werbemaßnahme zu erreichen. Habe es die Beklagte aber zugelassen, daß sie beim Vertrieb von "P*****" auf den entsprechenden Packungen weiterhin als Vertriebsunternehmen bezeichnet wird, dann identifiziere sie sich mit der von der Lizenznehmerin ergriffenen Werbemaßnahme. Sie vertreibe ja "P*****" in Österreich auf Grund einer vertraglichen Beziehung mit der in M***** ansässigen Lizenznehmerin. Vertragsverhältnisse umfaßten als Nebenpflichten auch Schutz- und Sorgfaltspflichten. Wenn der ausländische Vertragspartner der Beklagten Handlungen begehe, welche diese der Gefahr einer Haftbarmachung nach dem UWG oder gar der Verfolgung durch die Strafjustiz oder Verwaltungsbehörden aussetzt, so verletze er dadurch zweifellos nebenvertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten. Der Beklagten wäre also sehr wohl die rechtliche Möglichkeit offengestanden, von ihrer Vertragspartnerin die sofortige Einstellung der Werbung zu fordern und im Fall einer Weigerung den Vertriebsvertrag aus wichtigen Gründen vorzeitig aufzuheben und den Vertrieb einzustellen. Die gegen die Werbung unternommenen Schritte der Beklagten seien nicht ausreichend. Die von ihr gewählte durchsichtige Konstruktion, wonach der für den Vertrieb des Produkts "P*****" in Österreich unbedingt erforderliche österreichische Vertragspartner in die vom ausländischen Partner geplante und durchgeführte wettbewerbswidrige Maßnahme nicht eingeweiht wurde, um jenen vor einer Klage nach dem UWG zu schützen, wogegen der im Ausland ansässige, unmittelbar für den Wettbewerbsverstoß verantwortliche Vertragspartner nur unter wesentlich größeren Schwierigkeiten haftbar gemacht werden kann, stehe mit Inhalt und Zweck des § 18 UWG in klarem Widerspruch. Der beanstandete Werbespot verstoße gegen §§ 9 und 26 LMG und damit gleichzeitig gegen § 1 UWG.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen dieses Urteil erhobene außerordentliche Revision der Beklagten ist zulässig, weil zur Frage der Haftung eines Händlers für Werbemaßnahmen seines ausländischen Lieferanten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt; sie ist auch berechtigt.

Nach § 18 Satz 1 UWG kann der Inhaber eines Unternehmens (ua) wegen einer nach § 1 UWG unzulässigen Handlung auch dann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn die Handlung im Betrieb seines Unternehmens von einer anderen Person begangen worden ist. Diese Bestimmung ist dem § 13 Abs 3 (nunmehr: Abs 4) dUWG nachgebildet, welcher eine Haftung des Unternehmensinhabers für "Angestellte und Beauftragte" vorsieht. Anders als nach dieser Bestimmung ist der Kreis der Personen, für die der Inhaber eines Unternehmens einzustehen hat, in § 18 UWG bewußt auf "andere Personen" schlechthin erweitert worden. Damit sollte die Haftung des Unternehmers verschärft werden (SZ 18/45; SZ 38/214; SZ 49/147; SZ 51/19; ÖBl 1991, 267 mwN aus Rechtsprechung und Schrifttum). Wesentlich ist, daß der Wettbewerbsverstoß "im Betrieb des Unternehmens" begangen wurde. Dieser Begriff ist weit auszulegen; er ist primär im organisatorischem Sinn zu verstehen und umfaßt deshalb auch die Tätigkeit solcher Personen, die zwar nicht Arbeitnehmer oder Beauftragte des Unternehmens sind, dennoch aber, wenngleich nur in lockerer Form, in den betrieb eingegliedert und, in welcher Form immer, dauernd oder vorübergehend für diesen tätig sind (SZ 51/19; ÖBl 1991, 267 ua). Der Inhaber des Unternehmens haftet demnach gemäß § 18 UWG auch für Personen, die in seinem Auftrag auf Grund eines Werkvertrages, eines Bevollmächtigungsvertrages, eines freien Arbeitsvertrages udgl. bestimmte Arbeiten für das Unternehmen verrichten (SZ 49/147; ÖBl 1983, 86; ÖBl 1991, 267).

Sogar das Einstehen für die Handlungen sonstiger "Geschäftspartner" kommt in Betracht; es genügt, daß der Inhaber des Unternehmens, dem alle Handlungen zuzurechnen sind, die andere Personen in seinem geschäftlichen Interesse und im Zusammenhang mit seinem Betrieb vornehmen, auf Grund seiner vertraglichen Beziehungen zu diesen Dritten in der Lage gewesen wäre, den Wettbewerbsverstoß zu verhindern; dabei kommt es nur auf die rechtliche Möglichkeit an, für die Abstellung des Wettbewerbsverstoßes zu sorgen (ÖBl 1983, 86; ÖBl 1988, 128; ÖBl 1991, 267 ua). Daß eine Tätigkeit im Interesse seines Unternehmens entfaltet wurde und diesem zugute kommt, reicht hingegen in der Regel nicht aus (ÖBl 1983, 86; ÖBl 1991, 267). Der für die Haftung des Unternehmensinhabers erforderliche Zusammenhang sowie die Zurechnung der Wettbewerbshandlung zum Betrieb des Unternehmens werden nicht schon dadurch ausgeschlossen, daß die "andere Person" ein rechtlich selbständiges Unternehmen führt; dem Inhaber des Unternehmens sind vielmehr selbst solche Handlungen seiner Geschäftspartner zuzurechnen, die sie in seinem geschäftlichen Interesse und im Zusammenhang mit seinem Betrieb vornehmen (ÖBl 1990, 123 mwN).

Maßgebend ist sohin, daß die "andere Person", ob sie nun unselbständig beschäftigt ist oder ein selbständiges Unternehmen betreibt, dem Willen des Unternehmers unterliegt (vgl Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 1173 Rz 66 zu § 13 dUWG mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH; 4 Ob 83/83). Soweit die Rechtsprechung darauf abgestellt hat, daß der Inhaber des Unternehmens für die Abstellung des Wettbewerbsverstoßes sorgen kann (ÖBl 1978, 43; ÖBl 1979, 23 ua), sollten damit die Grenzen der Einordnung eines Täters als Glied der Organisation des Unternehmens möglichst weit abgesteckt werden (4 Ob 83/93). Diese von der Rechtsprechung geforderte Voraussetzung liegt aber nur dann vor, wenn sich die rechtliche Möglichkeit des Unternehmers, ein bestimmtes Verhalten des Dritten zu verhindern, aus dem Wesen des Rechtsverhältnisses zum Dritten ergibt (4 Ob 83/93).

Wendet man diese Grundsätze auf den von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhalt an, dann ist die Haftung der Beklagten zu verneinen. Soweit das Berufungsgericht von einer "im vorliegenden Fall gewählten durchsichtigen Konstruktion" (S 211) spricht und die Beklagte in ihrer Revisionsbeantwortung davon ausgeht, die Beklagte spiele in Wahrheit mit der Fa.M***** zusammen, um die Bekämpfung der in ihrem eigenen Interesse gelegenen Werbemaßnahme - in die sie im vorhinein nur scheinbar "nicht eingeweiht" worden sei - möglichst zu erschweren, dann findet diese rechtliche Beurteilung in den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen keine Deckung; derartiges hat die Klägerin im (Haupt-)Verfahren erster Instanz auch nicht behauptet. Die Feststellungen können in ihrem Zusammenhang nur dahin verstanden werden, daß die Beklagte von dem beanstandeten Werbespot im vorhinein nichts erfahren und sich ganz kurz nach Zugehen des Mahnschreibens vom 17.2.1992 (telefonisch) an die Fa.M***** gewandt hat, um sie auf die Gesetzwidrigkeit der Werbung aufmerksam zu machen. Einige Zeit später schlug sie der Fa.M***** vor, den Werbespot zu ändern. Schon diese mündlichen Äußerungen enthalten somit im Kern dieselbe Aufforderung wie das erst am 19.6.1992 schriftlich abgefaßte Ersuchen der Beklagten, die Fa.M***** möge von der beanstandeten Werbung Abstand nehmen und sich an die österreichischen Gesetze halten.

Die von den Vorinstanzen in Übereinstimmung mit der Klägerin vertretene Rechtsauffassung, der Beklagten wäre von Anfang an die rechtliche Möglichkeit zugestanden, den Werbespot der Fa.M***** zu verhindern, kann nicht geteilt werden:

Die Beklagte konnte der Fa.M***** nicht auf Grund des bestehenden Vertragsverhältnisses - wie etwa der Geschäftsherr dem Handelsvertreter (ÖBl 1978, 157; ÖBl 1991, 224) oder ein Unternehmer seiner Werbeagentur (SZ 49/147; ähnlich ÖBl 1990, 123) - die Weisung erteilen, die beanstandete Werbung zu unterlassen; zwischen der Beklagten und der Fa.M***** besteht auch keine personelle und organisatorische Verflechtung, welche eine Einflußnahme ermöglicht hätte (ÖBl 1988, 26; MR 1988, 132). Die Vertriebsvereinbarung allein bildet keine rechtliche Grundlage für ein Einschreiten der Beklagten gegen eine Werbehandlung ihrer Lieferantin. Ob die Beklagte durch eine massivere Intervention bei der Fa.M*****, insbesondere mit der Drohung, das Vertragsverhältnis vorzeitig aufzulösen, ihre Lieferantin zum Abbruch der Werbekampagne hätte veranlassen können, kann offen bleiben, weil es darauf nicht ankommt. Einen rechtlichen Anspruch auf Unterlassung dieser Werbung hatte die Beklagte auf Grund ihres Vertragsverhältnisses zur Fa.M***** nicht. Ein solcher Anspruch kann auch nicht aus besonderen Schutz- und Sorgfaltspflichten der Lieferantin abgeleitet werden. Soweit die Vorinstanzen und die Klägerin die (vertragliche) Verpflichtung der Fa.M***** auf Unterlassung einer gesetzwidrigen Werbung für das von der Beklagten in Österreich vertriebene Produkt daraus ableiten, daß die Beklagte dieser Werbung wegen zivil- und strafrechtlich belangt werden könnte, liegt ein Zirkelschluß vor. Die Gefahr, zivil- oder strafgerichtlich verurteilt zu werden, setzt ja die Zurechnung des Gesetzesverstoßes zur Beklagten voraus und kann daher nicht als Begründung für die Zurechenbarkeit herangezogen werden. Aus derselben Erwägung ist der Beklagten auch nicht das Risiko zuzumuten, eine vorzeitige Auflösung des Vertriebsvertrages aus wichtigen Gründen (§ 1118 ABGB) unter Hinweis auf die gesetzwidrige Werbung zu versuchen (Zib, Zur Haftung des Vertriebsunternehmers für Wettbewerbsverstöße des Herstellers oder Lieferanten, WBl 1993, 176 ff [177 f]).

Da die Beklagte in diesem Belang keinen rechtlichen Einfluß auf die Fa.M***** hatte, haftet sie nach § 18 UWG nicht. Ob die Fa.M***** nach einer etwaigen Einstellung des Vertriebs von "P*****" durch die Beklagte die beanstandete Werbung abgebrochen oder aber - im Interesse des Absatzes der schon bei Einzelhändlern lagernden Waren oder im Hinblick auf einen dann von ihr mit einem anderen Unternehmer geschlossenen neuen Vertriebsvertrag - fortgesetzt hätte, ist nicht entscheidend und daher nicht näher zu untersuchen. Eine Verpflichtung der Beklagten, mit allen ihr zu Gebote stehenden Mitteln, auch auf die Gefahr nicht unbedeutender wirtschaftlicher Einbußen (durch den Verlust des Geschäfts mit den ihr von der Fa.M***** gelieferten Produkten), die von ihrer ausländischen Lieferantin ohne ihr vorheriges Wissen geplante und veranstaltete Werbeaktion zu unterbinden, besteht nicht. Daß sie aus der Werbung der Fa.M***** selbst wirtschaftlichen Nutzen gezogen haben kann, reicht nach dem oben Gesagten zur Begründung ihrer Haftung nicht hin. Im weiteren Vertrieb der Zahnpasta "P*****" liegt auch keine "Identifikation" mit der von der Lieferantin betriebenen Werbung.

Auf ÖBl 1990, 123 kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen, weil dort die Haftung der Beklagten für eine unzulässige Werbung damit begründet worden war, daß die Täter auf Grund einer Vereinbarung mit der (Erst-)Beklagten über gemeinsame Werbung gehandelt hätten.

Aus diesen Erwägungen waren in Stattgebung der Revision die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen wird.

Der Ausspruch über die Kosten des Verfahrens erster Instanz gründet sich auf § 41 ZPO, jener über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf dieselbe Gesetzesstelle iVm § 50 Abs 1 ZPO.