OGH 4Ob63/94

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie insgesamt - einschließlich des bestätigten Teiles - wie folgt zu lauten haben:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruches der Klägerin wider die Beklagten, worauf diese Klage gerichtet ist, wird den Beklagten ab sofort für die Dauer dieses Rechtsstreites verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Käufern von Zeitungen oder Zeitschriften, deren Verleger sie sind, insbesondere der Zeitschrift 'Basta', unentgeltliche Zugaben zu gewähren, insbesondere wenn die gewährte Zugabe ein Gutschein für den Erwerb eines 'Two-Days-Superpass' für die 'Wheels National Tour 93' um S 100, ist.

Das Mehrbegehren, den Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, insbesondere in der Zeitschrift 'Basta' anzukündigen, daß sie den Käufern von Zeitungen oder Zeitschriften, deren Verleger sie sind, insbesondere der Zeitschrift 'Basta', unentgeltliche Zugaben gewähren, insbesondere, wenn die angekündigte Zugabe in der Gewährung eines Teststreifens für Trinkwasser besteht, und ihnen weiters zu verbieten, die in einem Teststreifen für Trinkwasser bestehende Zugabe zu gewähren, wird abgewiesen.

Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit S 8.643,36 bestimmten anteiligen Äußerungskosten (darin S 1.440,56 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Klägerin hat die Rekurskosten und die Kosten der Rekursbeantwortung endgültig selbst zu tragen; die Kosten des Revisionsrekurses hat sie zu einem Drittel vorläufig, zu zwei Dritteln endgültig selbst zu tragen.

Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit S 30.753,36 bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 4.212,81 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist Eigentümerin und Verlegerin der Zeitschrift "News". Die Erstbeklagte ist Herausgeberin, Medieninhaberin und Verlegerin der periodischen Druckschrift "Basta"; die Zweitbeklagte ist persönlich haftende Gesellschafterin der Erstbeklagten.

In der Ausgabe der Zeitschrift "Basta" vom Juli 1993 wurde in einem Artikel zur "Rettung des österreichischen Trinkwassers" aufgerufen. In den Artikel war ein Teststreifen eingeklebt, mit dem der Nitratgehalt des Wassers gemessen und durch Vergleich mit einer auf derselben Seite abgedruckten Farbskala festgestellt werden konnte. Die Leser wurden aufgefordert, bei der "Basta"-Leseraktion "Wir retten unser Trinkwasser" mitzumachen und dem "Basta"-Leserservice mit der beiliegenden Postkarte die Nitratwerte mitzuteilen. Es wurde darauf hingewiesen, daß weitere Teststreifen gegen S 20 pro Stück in Briefmarken zugesandt werden. Die Aktion wurde auf dem Titelblatt angekündigt. Neben der Abbildung einer unter einem Wasserstrahl stehenden Frau wurde die Frage gestellt "Was ist unser Wasser noch wert?"; der untere farblich abgehobene Rand des Titelblattes trug die Aufschrift "Testen Sie Ihr Trinkwasser! Ihr Teststreifen auf Seite 67!".

Das Erstgericht konnte den Preis des Teststreifens nicht feststellen.

In derselben Ausgabe war auf Seite 79 ein "Two-Days Superpass"-Gutschein abgedruckt:

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

1. in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, insbesondere in der Zeitschrift "Basta", anzukündigen, daß sie den Käufern von Zeitungen oder Zeitschriften, deren Verleger sie sind, insbesondere der Zeitschrift "Basta", unentgeltliche Zugaben gewähren, insbesondere wenn die angekündigte Zugabe in der Gewährung eines Teststreifens für Trinkwasser besteht;

2. Käufern von Zeitungen oder Zeitschriften, deren Verleger sie sind, insbesondere der Zeitschrift "Basta", unentgeltliche Zugaben zu gewähren, insbesondere wenn die gewährte Zugabe ein Teststreifen für Trinkwasser und/oder ein Gutschein für den Erwerb eines "Two-Days Superpass" für die "Wheels Nationals Tour 93" um S 100 ist.

Mit der Aufforderung "Testen Sie Ihr Trinkwasser! Ihr Teststreifen auf Seite 67!" werde eine Zugabe angekündigt und, da der Teststreifen im Heft eingeklebt sei, auch gewährt. Damit werde gegen § 9 a Abs 1 UWG verstoßen. Die Zugabe habe wegen des stark gestiegenen Umweltbewußtseins einen großen Anlockeffekt. Es sei einfacher, ein weiteres Exemplar der Zeitschrift zu erwerben, als den Teststreifen in einem Spezialgeschäft zu kaufen. Der Teststreifen sei, wie das Anbot der Beklagten, weitere Teststreifen um S 20 in Briefmarken zuzusenden, zeige keine geringwertige Kleinigkeit. Auch die Gewährung des "Two-Days Superpass" verstoße gegen das Zugabenverbot. Mit dem Gutschein könne die Ausstellung an zwei Tagen zum Preis der Eintrittskarte für einen Tag besucht werden. Wer die Ausstellung mit Begleitung an zwei Tagen besuchen wolle, werde ein weiteres Heft um S 40 kaufen, um einen Gutschein zu erhalten, welcher ihm eine Ersparnis von S 100 bringe. Das Unterlassungsbegehren werde neben § 9 a UWG auf § 1 UWG und "alle sich schlüssig aus der Klageerzählung ergebenden Rechtsgründe" gestützt.

Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. In eventu beantragen sie, die einstweilige Verfügung gegen eine Sicherheitsleistung von S 500.000 zu erlassen.

Das Gewähren des "Two-Dayr Superpass" falle unter die Ausnahmebestimmung des § 9 a Abs 2 Z 5 UWG. Danach sei es zulässig, neben der Leistung einen Geldbetrag zu gewähren, der nicht in Bargeld bestehen müsse, sondern auch ein Warengutschein sein könne. Der Nitrat-Teststreifen sei keine Zugabe, sondern ein notwendiges Mittel, um in einer publizistischen Aktion zur Erhebung der Trinkwasserqualität Daten über die Hausbrunnen für eine politische Initiative zur Verbesserung der Wassersituation in Österreich zu sammeln. Der Teststreifen sei wenige Groschen wert und somit eine geringwertige Kleinigkeit. Mit den S 20 in Briefmarken sollten die Selbstkosten und das Porto gedeckt werden. Der Sachverhalt sei nicht nach § 1 UWG zu beurteilen, weil das Begehren nur gegen einen Zugabenverstoß gerichtet sei.

Das Erstgericht untersagte den Beklagten, unentgeltliche Zugaben anzukündigen und zu gewähren, insbesondere Trinkwasser-Teststreifen; das Mehrbegehren wies es ab.

Das Gericht könne nicht beurteilen, ob der (materielle) Wert des Teststreifens gering sei. Dem Teststreifen komme angesichts des steigenden Umweltbewußtseins ein nicht zu unterschätzender ideeller Wert zu. Er sei daher geeignet, den Kaufentschluß zu beeinflussen. Der Teststreifen diene nicht einer "politisch motivierten 'Basta'-Leser-Aktion" zur Prüfung der Trinkwasserqualität, weil der Artikel keinerlei Verpflichtung, ja nicht einmal eine ausdrückliche Bitte enthalte, die Antwortkarte zu verwenden. Das Ankündigen und Gewähren der Teststreifen verstoße demnach gegen § 9 a Abs 1 UWG. Der "Two-Days-Superpass" falle hingegen unter die Ausnahmebestimmung des § 9 a Abs 2 Z 5 UWG. Der vorliegende Fall sei dem der Entscheidung WBl 1993, 197 (ÖBl 1993, 111 = EvBl 1993/130 = ecolex 1993, 326) zugrunde liegenden Sachverhalt gleich. Die Ausnahmebestimmung erfasse danach auch jene Fälle, in denen der Geldbetrag beim Ankauf einer anderen Ware/Leistung (eines Dritten) verrechnet werde.

Das Rekursgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es den Sicherungsantrag zur Gänze abwies. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

§ 9 a Abs 2 Z 5 UWG nehme vom Zugabenverbot nicht nur die Gewährung eines bestimmten, sondern auch eines auf bestimmte Art zu berechnenden, d.h. eines bestimmbaren Geldbetrages aus. Im vorliegenden Fall sei der Geldbetrag bestimmbar, weil es jedem interessierten Kunden möglich sei, den regulären Eintrittspreis zu erfahren und darnach zu entscheiden, ob er von der Ermäßigung Gebrauch mache. Es liege auch kein Verstoß gegen § 1 UWG vor. Ein Kaufanreiz für den Erwerb der ersten Zeitschriftenexemplare sei auszuschließen, weil der Gutschein nicht angekündigt, sondern nur gewährt werde. Der Behauptung, daß eine Autoshow nicht allein, sondern nur in Gesellschaft anderer besucht werde, liege kein allgemein gültiger Erfahrungssatz zugrunde. Der ermäßigte Eintrittspreis von S 100 sei nicht besonders günstig; daher sei nicht anzunehmen, daß jemand weitere S 40 für ein zweites Exemplar der Zeitschrift ausgeben werde, um in den Genuß des Gutscheins zu kommen. Ein sittenwidriges Vorspann- und Lockangebot liege daher nicht vor.

Der Trinkwasser-Teststreifen stehe mit dem redaktionellen Ziel, das Trinkwasserproblem intensiv zu erörtern, in einem untrennbaren Zusammenhang. Der Teststreifen sei ein Anreiz, an der Leseraktion teilzunehmen und die sich auf Grund der Probe ergebenden Werte bekanntzugeben. Die Ankündigung auf der Titelseite verführe jedoch nur in einem äußerst geringen Ausmaß dazu, die Zeitschrift zu kaufen. Teststreifen seien aus medizinischen Untersuchungen bekannt; damit würden keine besonderen Wertvorstellungen verbunden. Der einem einschlägigen Artikel beigeheftete Teststreifen sei auch im Hinblick auf das gestiegene Interesse und Verständnis für Umweltprobleme als Bestandteil der Zeitung ohne eigenständigen Wert zu beurteilen. Der Teststreifen sei daher keine Zugabe iS des § 9 a Abs 1 UWG; er sei auch kein nach § 1 UWG unzulässiges Lockmittel.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Sicherungsantrag zur Gänze stattgegeben oder jedenfalls der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt werde. Schließlich wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragen, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig und teilweise berechtigt.

Die Klägerin bekämpft die Auffassung der Vorinstanzen, daß der "Two-Days Superpass" den Ausnahmetatbestand des § 9 a Abs 2 Z 5 UWG erfülle. Die Ankündigung eines "Two-Days Superpasses" zum "Basta"-Sonderpreis von S 100 sei keine Ankündigung eines bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrages. In der Ankündigung sei weder der Preis der Eintrittskarte, noch der Betrag, den sich der interessierte Kunde ersparen könne, angegeben. Da der Leser der Ankündigung die Höhe des gewährten Geldbetrages nicht entnehmen könne, sei der Lockeffekt sehr stark. Das gleiche gelte aber, wenn dem Leser bekannt sei, daß der reguläre Eintrittspreis S 200 beträgt. Wer die Autoshow nicht allein besuchen wolle, werde weitere Exemplare nur wegen der Möglichkeit kaufen, den "Superpass" zu erhalten. Er bekomme für den Preis einer Zeitschrift von S 40 einen Nachlaß von S 100 beim Kauf der Eintrittskarte. Die Aktion verstoße demnach auch gegen § 1 UWG.

Nach § 9 a Abs 1 Z 1 UWG kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, ankündigt, daß er Verbrauchern neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) gewährt oder Verbrauchern neben periodischen Druckwerken unentgeltliche Zugaben (Prämien) anbietet, ankündigt oder gewährt. Abs 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Zugabe (ua) in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag besteht, der der Ware nicht beigefügt ist (§ 9 a Abs 2 Z 5 UWG). Diese Ausnahmebestimmung war schon in § 2 Abs 1 lit a ZugG enthalten; allerdings war sie dort dahin eingeschränkt, daß der Geldbetrag im unmittelbaren Verkehr mit dem Verbraucher lediglich im Verhältnis zur Menge oder zum Preis der gekauften Ware bestimmt werden durfte. Durch die Ausnahmebestimmung soll der übliche Barrabatt freigegeben werden (Schönherr-Wiltschek, Wettbewerbsrecht5 MGA Ergänzungsheft Anm 8 zu § 9 a UWG).

In der beanstandeten Ankündigung ist nicht ziffernmäßig angegeben, wie hoch der Preisnachlaß ist, den der Gutscheininhaber beim Kauf einer Eintrittskarte erhält. Die Zugabe besteht daher nicht in einem "bestimmten" Geldbetrag. Der Preisnachlaß ist aber auch nicht "auf bestimmte Art zu berechnen". Darunter ist eine Rechenoperation zu verstehen, die den Geldbetrag ergibt, den der Käufer der Ware wegen des Kaufs erhält. Im vorliegenden Fall ist der Preisnachlaß allenfalls bestimmbar, weil wegen der Ankündigung "zwei Tage zum Preis von einem" angenommen werden kann, daß die Ersparnis gleich dem Preis einer Ein-Tages-Eintrittskarte von offenbar S 100 ist. Damit wird kein Rabatt auf den Preis der Zeitschrift gewährt, welcher mit S 40 weit unter der Ersparnis von S 100 beim Kauf der Eintrittskarte liegt.

Da die Gutschein-Aktion schon aus diesem Grund nicht unter § 9 a Abs 2 Z 5 UWG fällt, erübrigt es sich, auf die Frage einzugehen, ob

Warengutscheine den Ausnahmetatbestand erfüllen (so ÖBl 1993, 111 =

EvBl 1993/130 = WBl 1993, 197 = ecolex 1993, 326; aM

Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 128; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 1436 f ZugabeVO § 1 Rz 75 c, wonach - bei gleicher Gesetzeslage - die Ausnahmebestimmung nur Gutscheine erfaßt, die in bar einzulösen sind, und nicht auch Warengutscheine; s auch SZ 49/12; ferner ÖBl 1968, 39; SZ 61/40).

Die Beklagten haben mit dem "Two-Days Superpass" demnach eine unzulässige Zugabe gewährt, ist der Gutschein doch ein Anreiz, ein weiteres Exemplar der Zeitschrift zu erwerben, um in den Genuß der Preisermäßigung beim Kauf einer Eintrittskarte für den (die) Begleiter(in) zu kommen. Zumindest ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise wird es vorziehen, die Autoschau in Gesellschaft eines(r) anderen zu besuchen. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist demnach schon nach § 9 a Abs 1 UWG begründet. Ob auch ein Verstoß gegen § 1 UWG vorliegt, ist nicht zu prüfen, ist das Begehren auch hier - so wie in dem der Entscheidung ÖBl 1993, 111 = EvBl 1993/130 = WBl 1993, 197 = ecolex 1993, 326 zugrundeliegenden Fall - ausdrücklich auf einen Zugabenverstoß beschränkt.

Der Auffassung des Rekursgerichtes, daß der Trinkwasser-Teststreifen ein Bestandteil der Zeitung sei, hält die Klägerin entgegen, daß es für eine intensive Erörterung des Trinkwasserproblems nicht notwendig gewesen wäre, die Ankündigung "reißerisch" aufzumachen. Hätten die Beklagten durch die Teststreifenaktion nur Aufschluß über die Wasserqualität erhalten wollen, so hätten sie den Teststreifen nicht schon auf dem Titelblatt angekündigt. Die Gestaltung des Titelblattes zeige ihre Absicht, einen wettbewerbswidrigen Anlockeffekt zu erzielen.

Streitentscheidend ist die Frage, ob der Wasserteststreifen eine Zugabe oder eine im Zweckzusammenhang mit der Hauptleistung Zeitung stehende Nebenleistung ist. Bei Beurteilung dieser Frage ist nach stRsp nicht starr an den in Vergangenheit oder Gegenwart üblichen Strukturen und Inhalten solcher Druckerzeugnisse festzuhalten, sondern auf die sich wandelnde Verkehrsauffassung Bedacht zu nehmen (ÖBl 1978, 46; ÖBl 1983, 89; vgl auch ÖBl 1980, 106; ÖBl 1990, 261).

Den Massenmedien kommt bei der Information über Themen von allgemeinem Interesse, wie Umwelt und Gesundheit, eine wichtige Aufgabe zu. Mit einem Teststreifen für das Trinkwasser, den der Leser verwenden soll, um das Ergebnis für weitere Initiativen (auch) der Zeitung mitzuteilen, wird die mit dem Artikel über das Trinkwasser gebotene Aufklärung und Hilfe bei der "Rettung des österreichischen Trinkwassers" abgerundet. Die Beklagten haben damit die den Massenmedien zukommende Aufgabe erfüllt, insbesondere in Umweltfragen als einem jener Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, aufzuklären und sachdienliche Ratschläge zu geben. Der Wasserteststreifen ist daher im vorliegenden Fall ein Bestandteil der Zeitschrift; mit seiner Ankündigung auf dem Titelblatt haben die Beklagten nur zulässigerweise auf den Inhalt ihrer Publikation hingewiesen. Daß die Gestaltung der Ankündigung offenbar bezweckt, das Interesse auf den Artikel und damit auf die Zeitschrift zu lenken, kann nichts daran ändern, daß der Wasserteststreifen Bestandteil der Zeitung und nicht Zugabe ist.

Das Rekursgericht hat daher in diesem Punkt einen Zugabenverstoß zu Recht verneint. Dem Revisionsrekurs ist teilweise Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jener über die Kosten der Beklagten auf §§ 402, 78 EO, §§ 41, 43, 50, 52 ZPO. Die Klägerin ist mit einem der drei mit je S 150.000 bewerteten Begehren durchgedrungen; mit den beiden anderen Begehren ist sie unterlegen; sie hat daher den Beklagten zwei Drittel der Kosten zu ersetzen; ihre eigenen Kosten hat sie zu einem Drittel vorläufig, zu zwei Drittel endgültig selbst zu tragen.