OGH 6Ob19/93

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Zu 27 HRB 3625 des Firmenbuches beim Landes- als Handelsgericht Graz ist die V***** Handelsgesellschaft m.b.H. ***** eingetragen. Gegenstand des Unternehmens der Gesellschaft ist der Handel mit Waren aller Art. Von der zur Hälfte bar eingezahlten Stammeinlage von S 500.000,-- haben die V***** Handels- und Vermittlungsgesellschaft m. b.H.********** S 485.000,-- und Sebastian C***** S 15.000,-- übernommen. Nach dem Gesellschaftsvertrag verfügt die Gesellschaft über einen, zwei oder mehrere Geschäftsführer und wird, wenn nur ein Geschäftsführer bestellt ist, durch diesen, wenn zwei oder mehrere Geschäftsführer bestellt sind, durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten. Als Geschäftsführer eingetragen ist Wilhelm *****F*****. Einzige eingetragene seit 22.12.1992 selbständig vertretungsbefugte Prokuristin ist Beatrice***** F*****.

In Punkt 10. des Gesellschaftsvertrages ist vereinbart, daß die Geschäftsanteile teilbar und übertragbar sind, vor Abtretung eines Geschäftsanteiles der Gesellschafter diesen jedoch den übrigen Gesellschaftern schriftlich zur Übernahme anzubieten hat. Die übrigen Gesellschafter können den Anteil dann binnen drei Monaten übernehmen. Erklären dazu mehrere Gesellschafter die Bereitschaft, so übernehmen sie zu gleichen Teilen.

Die V***** Handels- und Vermittlungsgesellschaft m.b.H., vertreten durch ihre Geschäftsführerin, Beatrice***** F*****, hat in der Folge mit Notariatsakten Geschäftsanteile abgetreten, und zwar

a) am 17.12.1992 an 1. Andrija H*****, 2. Predrag T*****, 3. Drago O*****, 4. Milan K*****, 5. Mladen K*****, 6. Ivica J*****, 7. Darko J*****, 8. Mladen K*****, 9. Ivica J*****, 10. Ivan S***** und 11. Petar J*****, entsprechend einer Stammeinlage von je S 14.550,--

b) am 5.4.1993 an 12. Ivica K*****, 13. Lovro K*****, 14. Ivan K*****, 15. Slavko B***** und 16. Ivan K*****, entsprechend einer Stammeinlage von je S 11.640,--

c) am 9.6.1993 an 17. Nikola N*****, 18.Ivan Z*****, 19. Zvonko C*****, 20. Ilija B*****, 21. Zlatko M*****, 22. Franjo D*****, 23. Robert M***** und 24. Darko G*****, entsprechend einer Stammeinlage von je S 11.640,-- und

d) am 29.7.1993 an 25. Josip Tomec, 26. Ivan P*****, 27. Smiljan M*****, 28. Darko B***** und 29. Dragutin S*****, entsprechend einer Stammeinlage von je S 6.984,--.

Mit den Notariatsakten vom 5.4.1993 hat die V***** Handels- und Vermittlungsgesellschaft m.b.H., vertreten durch ihre Geschäftsführerin Beatrice***** F*****, das (jeweils an sie allein gerichtete) notarielle Abtretungsanbot vom 17.12.1993 hinsichtlich der Stammeinlagen der oben zu 6., 8., 9. und 10. genannten Gesellschafter und mit Notaratsakt vom 9.6.1993 des oben unter 3. genannten Gesellschafters hinsichtlich ihrer Stammeinlagen von je S 14.550,--, mit Notariatsakt vom 28.7.1993 das notarielle Abtretungsanbot des oben unter 16. Genannten vom 5.4.1993 hinsichtlich seiner Stammeinlage von S 11.640,-- angenommen. Die oben unter 21. und 24. genannten Gesellschafter haben mit Notariatsakt vom 28.7.1993 ihre Geschäftsanteile von S 11.640,-- der V***** Handels- und Vermittlungsgesellschaft m.b.H. abgetreten.

Unter Vorlage der Notariatsakte sowie der Gesellschafterlisten wurde die Änderung im Stand der Gesellschafter vom bestellten, vor dem 17.12.1992 einzigen Geschäftsführer der V***** Handelsgesellschaft m. b.H., Wilhelm***** F*****, dem Firmenbuchgericht angezeigt.

Mit Eingabe vom 17.12.1992 begehrte er die Eintragung der oben unter

1. bis 11. genannten Gesellschafter als neue Geschäftsführer (27 Fr 822/93), mit Eingabe vom 5.4.1993 (27 Fr 824/93) die Eintragung der Abberufung der oben unter 6., 8., 9. und 10. genannten Gesellschafter als Geschäftsführer und die Eintragung der oben unter 12. bis 16. genannten Gesellschafter als neue Geschäftsführer, mit Eingabe vom 9.6.1993 (27 Fr 827/93) die Eintragung der Abberufung des oben unter

3. genannten Gesellschafters als Geschäftsführer und die Eintragung der oben unter 17. bis 24. genannten Gesellschafter als neue Geschäftsführer und mit Eingabe vom 28.7.1993 (27 Fr 1413/93) die Eintragung der Abberufung der oben unter 16., 21. und 24. genannten Gesellschafter als Geschäftsführer und die Eintragung der oben unter

25. bis 29. genannten Gesellschafter als neue Geschäftsführer; dazu legte er jeweils Umlaufbeschlüsse der Gesellschafter vor.

Das Erstgericht hat 1.) den Antrag des Geschäftsführers vom 17.12.1992 auf Eintragung der oben unter 1. bis 11. genannten Gesellschafter als neue Geschäftsführer mit der Begründung abgewiesen, daß es sich bei diesen um Bauarbeiter ausländischer Nationalität ohne die für einen Geschäftsführer erforderliche Qualifikation handle, womit die lediglich über eine Gewerbeberechtigung zum Handel mit Waren aller Art verfügende Gesellschaft eine Umgehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes versuche und 2.) die Entscheidung über die weiteren Anträge auf Eintragung von neuen Gesellschaftern bzw Geschäftsführern gemäß _ 19 FBG bis zur Rechtskraft der zu 1. ergangenen Entscheidung ausgesetzt.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Gesellschaft Folge. Es hob den Beschluß des Erstgerichtes auf und trug diesem, soweit es den Antrag auf Eintragung neuer Geschäftsführer abgewiesen hat, die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf; hinsichtlich der unterbrochenen Verfahren trug es dem Erstgericht die Fortsetzung auf.

Rechtlich bedürfe der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung keiner besonderen Qualifikation. Weder die österreichische Staatsbürgerschaft noch ein im Inland gelegener Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt seien für die Bestellung und Eintragung eines Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung Voraussetzung. Es gehöre an sich auch nicht zu den Pflichten des Firmenbuchgerichtes, ausländerrechtliche Vorschriften zu prüfen. Soferne aber konkrete Hinweise bestünden, daß solche Vorschriften umgangen werden sollten, habe das Firmenbuchgericht die Eintragung abzulehnen.

Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung dürfe gemäß _ 1 GmbHG nur für einen gesetzlich zulässigen Zweck errichtet werden. Erlaubt sei jeder Zweck, der nicht gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoße. Sei ein verbotswidriger Zweck nicht schon aus dem Gesellschaftsvertrag erkennbar, so könne das Firmenbuchgericht Ermittlungen anstellen, soferne Anhaltspunkte für eine Verschleierung gegeben seien. Selbst ein eingetragener ebenso wie ein nicht eingetragener Gesellschafterbeschluß, durch den der Zweck zu einem unerlaubten gestaltet werden solle, sei absolut nichtig. Absolut nichtig könne auch ein Abtretungsvertrag sein, wenn er einen den guten Sitten zuwiderlaufenden Zweck habe.

Wenn auch die Staatsbürgerschaft des Geschäftsführers an sich ohne Bedeutung sei, stelle die Gründung einer Gesellschaft mit Ausländern mit dem Zweck der Umgehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine Sittenwidrigkeit und eine verwaltungsstrafrechtlich zu ahndende gesetzwidrige Verhaltensweise dar. Verstöße gegen verwaltungsrechtliche Vorschriften berührten nicht von vornherein zwingend die Gültigkeit von Rechtsgeschäften. Die Rechtsprechung gehe aber einhellig davon aus, daß Umgehungsgeschäfte, mit denen der Zweck eines gesetzlichen Verbotes vereitelt werden solle (beispielsweise die Verschaffung von Grundeigentum an Ausländer ohne grundverkehrsbehördliche Genehmigung), nichtig seien.

Das Ausländerbeschäftigungsgesetz sehe im _ 3 Abs 1 vor, daß ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen dürfe - beschäftigt in diesem Sinne werde auch eine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des _ 2 Abs 3 leg.cit. und _ 51 ASGG -, wenn diesem eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden sei oder der Ausländer eine Arbeitserlaubnis besitze. Nach _ 3 Abs 2 dürfe der Ausländer auch erst dann eine solche Beschäftigung antreten. Die Arbeitnehmerähnlichkeit sei im wesentlichen nach jenen Kriterien zu beurteilen, wie sie _ 51 Abs 3 ASGG bestimme.

Die mit oder ohne Dienstvertrag verrichtete Geschäftsführertätigkeit für eine GesmbH unterliege nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz aber jedenfalls und unabhängig von einer in jedem Einzelfall zu prüfenden Arbeitnehmerähnlichkeit dann der Bewilligungspflicht, wenn die Geschäftsführer Minderheitsgesellschafter seien und ihnen mangels ausreichender, die Sperrminorität übersteigender Geschäftsanteile kein beherrschender Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft zukomme. Nach dem seit 1.8.1993 in Kraft getretenen _ 2 Abs 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz (idF BGBl 1993/502) sei letztlich für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs 2 vorliege, der wahre wirtschaftliche Gehalt maßgeblich, nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes. Eine solche Beschäftigung liege demnach insbesondere dann vor, wenn ein GesmbH-Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 % Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringe, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden. Nur wenn - ungeachtet der Minderheitsbeteiligung - dem Arbeitsamt gegenüber nachgewiesen werde, daß vom "Beschäftigten" (doch) ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausgeübt werde, sei nunmehr eine solche Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich.

Nach den vorliegenden Urkunden hätten die neuen - und teilweise schon wieder ausgeschiedenen - geschäftsführenden Gesellschafter anläßlich der Abtretung der Geschäftsanteile an sie nicht nur entgegen den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages statt an alle Mitgesellschafter ausschließlich zu Gunsten der V***** Handels- und Vermittlungsgesellschaft mbH als Mehrheitsgesellschafterin Abtretungsanbote, sondern auch Spezialvollmachten an einen Mitgesellschafter zur Errichtung von Abtretungsverträgen und -anboten sowie zur Stimmrechtsausübung errichtet, nach denen ohne ihre persönliche Mitwirkung in der Folge auch Umlaufbeschlüsse der Gesellschafter, Neubestellungen, Abberufungen von Geschäftsführern erfolgt und Notariatsakte errichtet worden seien. Daß es sich in allen zu beurteilenden Fragen um Ausländer handle, ergebe sich aus den Reisepaßdaten in den Notariatsakten. Ob und inwieweit durch die vorliegenden Abtretungen von Geschäftsanteilen und die Bestellung aller neuen Gesellschafter zu Geschäftsführern tatsächlich ein verbotener Zweck durch Umgehung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erreicht werden solle, lasse sich derzeit noch nicht abschließend beurteilen: Aus dem Ermittlungsbericht des Landesarbeitsamtes Steiermark ergebe sich, daß die zu 1. bis 11. genannten geschäftsführenden Gesellschafter als Bauarbeiter auf Baustellen der "V*****", deren Unternehmensgegenstand und Gewerbeberechtigung lediglich den Handel mit Waren aller Art umfasse, eingesetzt gewesen seien. Dies sage aber noch nichts über allenfalls daneben auch noch ausgeübte werk- oder arbeitsvertragliche Mitarbeit im Unternehmen und noch nichts Endgültiges über den verbotenen Zweck der Gesellschaft, der Abtretungen oder der Geschäftsführerbestellungen aus. Sollte sich jedoch herausstellen, daß die geschäftsführenden Gesellschafter von ihren Funktionen und Anteilsrechten tatsächlich nicht einmal Kenntnis hätten und auf Grund ihrer persönlichen Situation ungeachtet der Rechtsstellung als Geschäftsführer der GesmbH eine persönliche Ausübung der Geschäftsführung nicht in Frage komme, liege der Umgehungszweck auf der Hand. Die begehrten Eintragungen müßten dann mangels Vorliegens eines wirksamen Vertrages verweigert werden.

Gemäß _ 19 Abs 2 FBG sei von einer nach dessen Abs 1 zulässigen Unterbrechung abzusehen, wenn das rechtliche oder wirtschaftliche Interesse an einer raschen Erledigung erheblich überwiege. Eine Interessenabwägung spreche im vorliegenden Fall gegen eine Unterbrechung des Verfahrens, zumal schon aus Zweckmäßigkeitsgründen alle neuen Gesellschafter und Geschäftsführer in die noch vorzunehmenden Erhebungen einzubeziehen sein würden.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Ausländerbeschäftigung und zur absoluten Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen fehle und diesen Fragen über den Einzelfall hinaus erhebliche Bedeutung zukomme.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist aus den genannten Gründen zulässig, aber nicht berechtigt.

Die Ausführungen des Rekursgerichtes sind zutreffend. Es entspricht der auch von der Lehre gebilligten neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß ein Rechtsgeschäft, durch welches das Erfordernis einer behördlichen Genehmigung umgangen werden soll, nicht schon wegen der rechtswidrigen Umgehungsabsicht im Sinne des _ 879 ABGB nichtig ist, sondern der Rechtsnorm unterliegt, die auf das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft anzuwenden ist. Ist das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft nur genehmigungsbedürftig, dann ist es im allgemeinen in seinen rechtlichen Wirkungen solange in Schwebe, bis die Genehmigung erteilt oder versagt oder festgestellt wird, daß es keiner Genehmigung bedarf. Es ist aber von Anfang an nichtig, wenn die Parteien die erforderliche behördliche Genehmigung absichtlich nicht beantragen, weil sie wissen, daß diese nicht erteilt wird (JBl 1992, 594 mit Darstellung der bisherigen Judikatur und Lehre). Diese aus _ 879 ABGB abgeleiteten Grundsätze gelten für alle privatrechtlichen Rechtsgeschäfte, daher auch im Bereich des Gesellschaftsrechtes. Sie umfassen also auch den Gesellschaftsvertrag, Abtretungsverträge oder Gesellschafterbeschlüsse zur Geschäftsführerbestellung, wenn alle Beteiligten gemeinsam zu dem Zweck zusammenwirken, einem oder mehreren von ihnen eine Position zu verschaffen, deren Ausübung einem gesetzlichen Verbot zuwiderläuft (vgl Bartel, Bestellung eines Ausländers zum Geschäftsführer einer GmbH unter registerrechtlichen Aspekten in Betriebsberater 1977, 571 und die dort zitierte deutsche Lehre). Ein solches "Verbotsgesetz" ist auch das Ausländerbeschäftigungsgesetz, das in _ 3 die Beschäftigung von Ausländern (mit hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen des _ 1 Abs 2) und Antritt und Ausübung einer Beschäftigung durch den Ausländer bei Strafsanktion - _ 28 - zwingend an eine erteilte Beschäftigungsbewilligung, Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein knüpft und im _ 2 Abs 2 den verwendeten Begriff der Beschäftigung definiert. Nach dessen durch BGBl 1993/502 eingefügten Absatz 4 ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Absatz 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen geschäftlichen Zweckes oder ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 % Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, das Arbeitsamt stellt auf Antrag fest, daß ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen. Durch diese Bestimmung hat der Gesetzgeber für Ausländer-Gesellschafter im Bereich der Personengesellschaften und der Gesellschaften mit beschränkter Haftung durch Legaldefinition festgelegt, in welchen Fällen diese jedenfalls als "Beschäftigte" zu gelten haben. Einer Überprüfung, ob die im vorliegenden Fall zur Eintragung angemeldeten Gesellschafter-Geschäftsführer auch nach den vor Einfügung des _ 2 Abs 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz durch die Novelle 1993 geltenden Bestimmungen als in einem Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis stehend anzusehen seien (die Materialien wiesen schon damals darauf hin, daß es bei der Erfassung der Ausländer vornehmlich nicht darauf ankomme, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen:

Schmidt-Aigner-Taucher-Petrovic, Fremdenrecht 414), bedarf es hier nicht: Der in das Ausländerbeschäftigungsgesetz neu eingefügte _ 2 Abs 4 ist nach Art III Z 1 BGBl 1993/502 am 1.8.1993 in Kraft getreten. Die Antragstellung erfolgte zwar vor diesem Zeitpunkt, die Beschlußfassung in erster Instanz jedoch erst danach, nämlich am 10.8.1993. Das Firmenbuchgericht hat aber die Gesetze in der zum Zeitpunkt der Beschlußfassung geltenden Form anzuwenden.

Auch die Ansicht der Rekurswerberin, das Firmenbuchgericht sei nicht befugt, Erhebungen über die Richtigkeit angemeldeter, durch Urkunden belegter Tatsachen zu prüfen, trifft nicht zu. Grundsätzlich erfolgen Eintragungen nur auf Antrag. Der Umfang der Prüfungspflicht des Firmenbuchgerichtes ist im Gesetz nicht im einzelnen festgelegt. Es entspricht aber der Rechtsprechung und Lehre, daß eine Anmeldung in formeller und materieller Hinsicht zu prüfen ist. Dabei besteht die materielle Prüfungspflicht sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht. Der Sachverhalt ist von Amts wegen verläßlich und vollständig zu erheben. Es ist daher im öffentlichen Interesse Recht und Pflicht des Firmenbuchgerichtes, dort, wo der Verdacht besteht, daß die Anmeldung zum Firmenbuch nicht den Tatsachen oder der Wahrheit entspricht, diese von Amts wegen zu prüfen (HS 8021; Friedl-Schinko in Straube HGB Rz 7 zu _ 8 mwN). Besteht daher, wie hier, schon aus dem Inhalt der kurz aufeinanderfolgenden Anmeldungen mit umfangreichen Gesellschafterwechseln Geschäftsführerbestellungen und Abberufungen ausschließlich von Ausländern aus dem Raum des ehemaligen Jugoslawien und auch aus dem Amtswissen des Firmenbuchrichters der dringende Verdacht, daß die der Anmeldung zugrunde liegenden Rechtsakte wegen Umgehung eines Verbotsgesetzes unwirkam sein könnten und es damit an einer Eintragungsvoraussetzung fehlte, dann ist der Firmenbuchrichter zu einer amtswegigen Prüfung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet.

Das Erstgericht wird daher die vom Rekursgericht aufgetragenen noch erforderlichen Erhebungen vor seiner neuerlichen Entscheidung durchzuführen haben. Dem Revisionsrekurs war ein Erfolg zu versagen.