OGH 8Ob520/94

Spruch:

Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben, sodaß der Zuspruch (Punkt 3 des erstgerichtlichen Urteils) an die klagende Partei insgesamt lautet:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 187.884,83 samt 10 % Zinsen seit 15.12.1990 binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

In Abänderung der Kostenentscheidung der Vorinstanzen wird die beklagte Partei schuldig erkannt, der klagenden Partei die mit S 72.054,50 bestimmten Kosten (einschließlich S 11.848,42 Umsatzsteuer und S 964 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Gegenstand dieses Verfahrens sind Werklohnansprüche der klagenden Partei für Arbeiten, die diese als Subunternehmer der beklagten Partei auf zwei Baustellen durchgeführt hat.

Diese Ansprüche wurden bereits im Vorprozeß 24 Cg 113/87 des Erstgerichtes (8 Ob 1509/90) erhoben. Damals begehrte die klagende Partei hiefür S 343.674,53 sA Werklohn. Das Erstgericht sprach der klagenden Partei S 176.914,25 zu und wies das Mehrbegehren von S 166.716,28 ab, und zwar zum Teil wegen Vorliegens von Gegenforderungen, zum Teil mangels Fälligkeit, weil die klagende Partei die vorhandenen Mängel nicht behoben habe, zum Teil, nämlich hinsichtlich S 36.000, mit der Begründung, es handle sich um geringfügige unbehebbare Mängel; diesbezüglich könne die beklagte Partei nicht mangelnde Fälligkeit einwenden, sondern die klagende Partei müsse sich nur einen Preisabzug gefallen lassen. Die klagende Partei ließ die Abweisung des Klagebegehrens in Rechtskraft erwachsen. Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge und wies das gesamte Klagebegehren ab, weil es sich um behebbare Mängel handle und die beklagte Partei daher zu Recht den Einwand der mangelnden Fälligkeit erhoben habe. Die dagegen erhobene außerordentliche Revision der klagenden Partei wurde zurückgewiesen.

Mit der streitgegenständlichen, am 7.2.1991 im Verfahren 24 Cg 292/92 erhobenen Klage begehrte die klagende Partei für diese Werkleistungen unter Berücksichtigung diverser Abzüge vorerst S 220.823,51 sA und dehnte das Klagebegehren am 27.1.1992 um S 36.000 auf S 256.823,51 sA aus. Sie brachte vor, sie habe mehrfach die Mängelbehebung versucht, diese sei jedoch infolge Verschuldens der beklagten Partei nicht möglich gewesen bzw hätten die nunmehrigen Eigentümer auf die Behebung etlicher Mängel verzichtet.

Das Erstgericht sprach der klagenden Partei unter Berücksichtigung einer Gegenforderung von S 32.938,68 S 223.884,83 sA mit der Begründung zu, daß nunmehr keine Mängel vorhanden seien und die Forderung daher fällig, jedoch nicht verjährt sei; es liege beim erfolgreichen Einwand mangelnder Fälligkeit auch nicht res iudicata vor.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung in der Hauptsache und ließ die ordentliche Revision nicht zu.

Gegen den klagsstattgebenden Teil richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn der gänzlichen Klagsabweisung abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.

Die klagende Partei begehrt die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

1. Die Revision ist zulässig, weil das angefochtene Urteil hinsichtlich des Zuspruchs von S 36.000 gegen einen wesentlichen Grundsatz des Verfahrensrechts, nämlich gegen den Grundsatz der res iudicata verstößt, dem aus Gründen der Rechtssicherheit auch im Einzelfall erhebliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zuerkannt werden muß.

Zu Recht macht die beklagte Partei nämlich geltend, daß hinsichtlich dieses Betrages eine rechtskräftige Abweisung des Klagebegehrens vorliege. Das Erstgericht habe im Vorprozeß diesen Teil abgewiesen, weil sich die klagende Partei infolge Unbehebbarkeit dieser Mängel einen Preisabzug in dieser Höhe gefallen lassen müsse. Diese Abweisung aus dem Titel der Preisminderung habe die klagende Partei nicht bekämpft, sodaß diesbezüglich die Abweisung rechtskräftig geworden sei. Daran könne auch der Umstand nichts ändern, daß im übrigen - infolge Berufung der beklagten Partei - vom Berufungsgericht auch der in erster Instanz zugesprochene Teilbetrag abgewiesen wurde, weil die Mängel in Wahrheit auch nach den erstgerichtlichen Feststellungen behebbar seien und daher auch der zugesprochene Werklohnteil mangels Fälligkeit (noch) nicht gebühre.

Da die klagende Partei die diesbezügliche Klagsabweisung im Vorprozeß nicht bekämpft hat, kann sie den dort bereits rechtskräftig abgewiesenen Teilbetrag nicht im vorliegenden Verfahren mit der Begründung verlangen, daß sich nun herausgestellt habe, daß die Mängelbehebung möglich sei und diese weniger koste als damals angenommen worden sei bzw gar nicht begehrt werde. Soweit die klagende Partei in ihrer Revisionsbeantwortung diese Rechtsansicht mit dem Einwand zu bekämpfen versucht, daß dieser Betrag im Vorprozeß gar nicht abgewiesen worden sei, weil ihn die beklagte Partei compensando eingewendet habe, muß er jedenfalls erfolglos bleiben, zumal dies nicht zutrifft (siehe erstgerichtliches Urteil im Vorprozeß 24 Cg 113/87 ON 41, insb S. 8 und 20).

Das angefochtene Urteil und das vorangegangene Verfahren ist daher in diesem Umfang wegen res iudicata als nichtig aufzuheben und die Klage insoweit zurückzuweisen.

2. Auch wenn man die Revision im übrigen - wegen des Sachzusammenhanges der geltend gemachten und zugesprochenen Werklohnforderungen mit dem bereits rechtskräftig abgewiesenen Teilbetrag von S 36.000 - nicht als unzulässig zurückweist, weil die Entscheidung insoweit mit der oberstgerichtlichen Rechtsprechung (SZ 61/233 und ecolex 1993/83) im Einklang steht, ist ihr jedenfalls nicht Folge zu geben. Die Werklohnforderungen sind nicht verjährt:

Wie der Oberste Gerichtshof in den genannten Vorentscheidungen ausführlich dargelegt hat, beginnt für den Unternehmer, der innerhalb der Verjährungsfrist seinen Werklohn eingeklagt und seine Verbesserungspflicht nicht willkürlich bestritten hat, dann, wenn sein Klagebegehren dennoch wegen Nichtverbesserung der gerügten, als bestehend erkannten Mängel mangels Fälligkeit des Anspruchs abgewiesen wird, die Verjährung der Werklohnforderung mit der dann durchgeführten Verbesserung bzw deren grundloser Verweigerung durch den Besteller oder Verstreichenlassen der Frist, in der die Verbesserung objektiv möglich gewesen wäre, neu zu laufen.

Im vorliegenden Fall war der Einwand der klagenden Partei im Vorprozeß, das Werk sei mangelfrei, nicht willkürlich oder erkennbar aussichtslos. Auch wurde die nun vorliegende Klage nicht verspätet erhoben:

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes erging im Vorprozeß am 13.12.1989. Der Beschluß, mit dem die außerordentliche Revision des Klägers zurückgewiesen wurde, wurde am 18.4.1990 abgefertigt. Bereits unmittelbar nach Zustellung der berufungsgerichtlichen Entscheidung bot die klagende Partei erstmals am 24.1.1990 die Verbesserung an, wiederholte ihr Anbot jedenfalls am 19.9.1990 und am 23.11.1990, im letzteren Fall unter Setzung einer dreiwöchigen Frist zur Terminvereinbarung zwecks Mängelbehebung unter Androhung sonstiger Klagsführung. Mit ergebnislosem Ablauf dieser Frist am 15.12.1990 nahm das Berufungsgericht zu Recht an, daß die Klagsforderung nunmehr fällig geworden sei. Bereits am 7.2.1991 erhob die klagende Partei die vorliegende Klage, somit nicht einmal zwei Monate nach Fälligkeit und nicht einmal ein Jahr nach endgültiger Beendigung des Vorprozesses.

Soweit die beklagte Partei die Ernsthaftigkeit des Verbesserungsanbots der klagenden Partei bezweifelt, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 43 Abs 1, 50 und 51 Abs 1 ZPO. Im erstinstanzlichen Verfahren ist die klagende Partei bis zur Klagsausdehnung am 27.1.1992 um S 36.000 mit 85 % als obsiegend anzusehen, danach nur mehr mit 73 %; im Berufungs- und Revisionsverfahren blieb sie mit 84 % erfolgreich. Ihr stehen daher im erstinstanzlichen Verfahren bis zur Klagsausdehnung 70 % ihrer Kosten, danach nur mehr 46 % ihrer Kosten und der ihrem Obsiegen entsprechende Barauslagenanteil zu. Für die Berufungs- und Revisionsbeantwortung gebühren ihr 68 % ihrer Kosten, jedoch vermindert um jene eines angenommenen Kostenrekurses (vgl die zweitinstanzliche Entscheidung) und um den ihrem Obsiegen entsprechenden Teil (16 %) der Pauschalgebühren der beklagten Partei.