OGH 9ObA46/94

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 6.789,60 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.131,60 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei betrieb 1992 das sogenannte Salzburger Shuttle Service. Die Busfahrgäste, die wegen des in Salzburg zwischen 8 Uhr und 18 Uhr herrschenden Busfahrverbotes ihre Busse auf zwei Großparkplätzen am Stadtrand Salzburg verlassen mußten, konnten das Stadtzentrum nur mehr über dieses System erreichen. Die zwei Großparkplätze waren der Busparkplatz Salzburg-Nord (Terminal-Nord) sowie der Busparkplatz Salzburg-Süd (Terminal-Süd). Geschäftsstellen der Beklagten bestanden am Busbahnhof Nonntal, am Parkplatz Süd und Nord. Für alle technischen Belange des Betriebes war Johann S***** zuständig und laut einer Dienstanweisung der Beklagten vom 9. Mai 1992 berechtigt, sämtlichen Mitarbeitern der Beklagten Anweisungen zu erteilen oder Einsätze über den bestehenden Dienstplan hinaus anzuordnen. Mit Dienstvertrag vom 8. Februar 1992 wurde der Kläger als Busfahrer von der Beklagten für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Oktober 1992 eingestellt. Er war sechs Tage in der Woche bei einem freien Tag eingesetzt. Die Arbeitspausen haben sich nach der Praxis gerichtet. Stoßzeit war zwischen 9 Uhr und 11 Uhr 30 und zwischen ca. 15 Uhr und 16 Uhr 30. Die Busse fuhren nicht in regelmäßigen Abständen, sondern nach Bedarf. Die Zusammenarbeit mit dem technischen Leiter Johann S***** waren nicht ganz unproblematisch. Die Umgangston war nicht der feinste, das Geschäft war etwas hektisch und von Schwierigkeiten geprägt. Es gab zwischen dem Kläger und ihm und auch anderen Mitarbeitern Differenzen, wobei von beiden Seiten Schimpfwörter fielen. Auch der Kläger verwendete mehrfach Schimpfwörter gegen seinen Vorgesetzten. Am 9. Juli 1992 kam der Kläger mit seinem Bus am Busbahnhof Süd an. Er wurde von Johann S***** aufgefordert, unverzüglich wieder zum Busbahnhof Nonntal zu fahren, um Fahrgäste abzuholen. Der Kläger hat sich geweigert. Im Beisein eines Zeugen forderte Johann S***** den Kläger nochmals auf, zum Busbahnhof Nonntal zu fahren. Der Kläger teilte mit, daß er jetzt nicht fahre, daß er eine Pause mache, daß er ihn am Arsch lecken könne und er selbst hineinfahren solle. Johann S***** teilte dem Kläger mit, daß dies Konsequenzen haben werde und er sich das nicht gefallen lasse. Den Geschäftsführer konnte Johann S***** zu diesem Zeitpunkt nicht erreichen. Er beauftragte dann einen anderen Fahrer der beklagten Partei zum Busbahnhof Nonntal zu fahren und forderte den Kläger dann auf, mit einem Ersatzbus zum Busbahnhof Nonntal zu fahren. Der Kläger weigerte sich mit diesem Gasbus zu fahren. Er wartete dann, bis sein Bus wieder zurückgekommen war und fuhr dann wieder mit seinem Bus. Der Vorfall spielte sich um ca. 15 Uhr 30 ab. In der Folge erreichte Johann S***** den Geschäftsführer, der sich überwiegend in St. Ulrich in Tirol aufhielt, und schilderte ihm den Sachverhalt. Der Geschäftsführer erklärte, daß er auf Grund einer bereits früher erteilten Verwarnung gegen den Kläger Schritte setzen werde. Bei der Beklagten sind zwei Geschäftsführer tätig, einer hat den technischen Bereich über, der zweite, seine Schwester, die Lohnverrechnung und das Personal. Noch am 9. Juli 1992 versuchte der Geschäftsführer vergeblich seine Schwester zu erreichen, um mit ihr den Vorfall zu besprechen. Am nächsten Vormittag wurde dann beschlossen, den Kläger zu entlassen. Der Geschäftsführer übermittelte um 13 Uhr 42 an das Büro der beklagten Partei in Salzburg, Alpenstraße, ein die Entlassung des Klägers beinhaltendes Telefax, das um 16 Uhr 17 bestätigt wurde. Von diesem Büro in der Alpenstraße wurde die Geschäftsstellen am Busbahnhof Nonntal und an den Parkplätzen Süd und Nord betreut. Das Telefax wurde dann dem Kläger nach Dienstschluß um 18 Uhr ausgefolgt. Am 10. Juli 1992 versah der Kläger den ganzen Tag seinen Dienst.

Der Kläger begehrt auf Grund der seiner Ansicht nach unbegründeten Entlassung aliquote Sonderzahlungen für die Zeit vom 1. Mai bis 10. Juli 1992 sowie Kündigungsentschädigung und Urlaubsabfindung von insgesamt S 124.225,16 brutto. Er brachte ausdrücklich vor, für den Fall einer berechtigten Entlassung lohnbefriedigt zu sein und keinen Anspruch auf die in der Klage geltendgemachten Ansprüche zu haben.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger sei berechtigterweise entlassen worden, weil er am 9. Juli 1992 den Anweisungen des Disponenten trotz mehrmaliger Aufforderung nicht Folge geleistet und ihn beschimpft habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der Kläger habe durch sein Verhalten zwar den Entlassungsgrund der Pflichtenvernachlässigung im Sinne des zweiten Falles des § 82 lit f GewO 1859 verwirklicht, jedoch sei die Entlassung verspätet ausgesprochen worden. Dem Geschäfstführer der beklagten Partei sei bereits am 9. Juli 1992 am Nachmittag der zur Beurteilung des Entlassungsgrundes maßgebliche Sachverhalt bekannt gewesen. Ein Zuwarten bis zur Einholung der Willensmeinung der Mitgeschäftsführerin am Vormittag des 10. Juli 1992 in Tirol sei daher gerechtfertigt gewesen. Der Kläger habe aber sowohl am Nachmittag des 9. Juli 1992 trotz der Androhung seines Vorgesetzten, er müsse mit Konsequenzen rechnen, sowie am nächsten Tag bis Dienstschluß gearbeitet und sei erst danach entlassen worden. Er habe daher auf Grund des langen Zeitraumes nur mit einer weiteren Verwarnung rechnen müssen. Die Beklagte hätte die Möglichkeit gehabt, den Kläger durch den Disponenten oder den Leiter der Geschäftsstelle in Salzburg einstweilen außer Dienst zu stellen oder die Entlassung fernmündlich auszusprechen. Alleine schon die Übermittlung des Entlassungsschreibens mittels Telefax um 13 Uhr 42 sei verspätet. Im übrigen gehe auch die nicht rechtzeitige Übermittlung des Entlassungsschreibens durch einen Angestellten der Beklagten an den Kläger zu Lasten der beklagten Partei.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, daß es das Klagebegehren abwies. Es bejahte wie das Erstgericht das Vorliegen des Entlassungstatbestandes der beharrlichen Pflichtenvernachlässigung nach § 82 lit f GewO 1859 und die Rechtzeitigkeit der Entlassung. Von einer Verzögerung der Geltendmachung des Entlassungsgrundes könne bis zur Besprechung der beiden Geschäftsführer am Vormittag des 10. Juli 1992 nicht gesprochen werden. Die durch die Abwesenheit der beiden Geschäftsführer vom Dienstort des Klägers erschwerte Entscheidungsfindung begründe die Verzögerung. Die Mitteilung des Entlassungsausspruches ca. 2 Stunden nach Erhalt des Telefax durch die Salzburger Geschäftsstelle könne ein gerechtfertigtes Vertrauen auf einen Verzicht des Arbeitgebers auf die Geltendmachung des Entlassunsgrechtes nicht begründen, zumal der unmittelbare Vorgesetzte des Klägers diesem bereits unmittelbar nach dem Vorfall zu verstehen gegeben habe, daß mit Konsequenzen zu rechnen sei. In Anbetracht der konkreten Umstände liege ein unverhältnismäßig langer Zeitraum zwischen Kenntnis des Entlassungstatbestandes und dem Entlassungsausspruch nicht vor.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagestattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei stellt den Antrag, der Revision des Klägers nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die unterbliebene Auseinandersetzung des Berufungsgerichtes mit der Beweis- und Tatsachenrüge in der Berufungsbeantwortung der in erster Instanz obsiegenden klagenden Partei begründet im vorliegenden Fall den Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). Ob der Kläger einer damals schwangeren Angestellten (im Juni 1992) eine Ohrfeige angedroht habe, weil er sich über den Auftrag der beklagten Partei (den Fahrgästen die Fahrkarten nach der Fahrt wieder abzunehmen) geärgert hat, und ob der Kläger mehrfach vor dem zur Entlassung führenden Vorfall Schimpfwörter gegenüber seinem Vorgesetzten Johann S***** gebraucht hat, ist zur Beurteilung der Berechtigung der Entlassung wegen des Vorfalles am 9. Juli 1992 ebenso ohne Bedeutung wie der Umstand, ob dieser Vorfall 10 bis 15 Minuten oder 35 bis 45 Minuten gedauert hat.

Unter Pflichtenvernachlässigung im Sinne des § 82 lit f GewO 1859 ist die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung der dem Dienstnehmer aus dem Dienstvertrag, der Arbeitsordnung, dem Kollektivvertrag oder Gesetz treffenden, mit der Ausübung des Dienstes verbundenen oder ihm zumutbaren Pflichten zu verstehen (Kuderna, Entlassungsrecht 71; Arb 10.631). Als beharrlich ist eine Pflichtenvernachlässigung anzusehen, wenn in ihr die Nachhaltigkeit, Unnachgiebigkeit oder Hartnäckigkeit des auf die Verletzung der Pflichten gerichten Willens zum Ausdruck kommt (RdW 1988, 232). Sie liegt vor, wenn sie sich wiederholt ereignet oder so schwerwiegend ist, daß mit Recht auf die Nachhaltigkeit der Willenshaltung des Dienstnehmers geschlossen werden kann (ZAS 1989/5; RdW 1989, 232). Vor Ausspruch der Entlassung wegen Pflichtenvernachlässigung muß der Arbeitnehmer in der Regel ermahnt oder wiederholt zur Erfüllung seiner Pflichten aufgefordert worden sein. Dabei genügt es, wenn der Arbeitnehmer auf die Vernachlässigung seiner Pflichten hingewiesen und in einer dem Ernst der Lage angepaßten Weise zur Einhaltung seiner Pflichten aufgefordert worden ist (Arb 10.222). Eine Ermahnung kann nur dann unterbleiben, wenn die Weigerung derart eindeutig und endgültig ist, daß eine Ermahnung als bloße Formalität sinnlos erscheinen müßte (Arb. 10.222, 10.717).

Ungeachtet eines allgemeinen Auftrages, mit der Abfahrt vom Bus-Terminal-Süd nach Nonntal so lange zu warten, bis ein zweiter Bus der beklagten Partei am Bus-Terminal eingelangt ist, war der Vorgesetzte Johann S***** als für alle technischen Belange Zuständiger berechtigt, Anweisungen zu erteilen und Einsätze auch über den bestehenden Dienstplan hinaus anzuordnen, zumal die Busse nicht in regelmäßigen Intervallen verkehrten, sondern nach Bedarf. Der Anordnung am 9. Juli 1992 wieder zum Busbahnhof nach Nonntal zu fahren, um dort wartende Fahrgäste abzuholen, hatte der Kläger daher wegen des festgestellten Bedarfes zu entsprechen, auch wenn sie seinen Vorstellungen über die Zweckmäßigkeit des Einsatzes nicht entsprach und selbst wenn sich kein zweiter Bus am Terminal Süd befunden hätte oder der Kläger den Zeugen Johann S***** nicht als Vorgesetzten akzeptierte oder dieser sich sonst eines rüden Umgangstones bedient hat (SZ 64/20). Für eine schikanöse Weisung bietet sich kein Anhaltspunkt, weil nach Weigerung des Klägers Johann S***** einem anderen Busfahrer den gleichen Auftrag erteilte, so daß das Weisungsrecht nicht nur zum Zweck ausgeübt wurde, dem Kläger gegenüber die Vorgesetzteneigenschaft hervorzukehren, sondern weil Johann S***** (nach seinen Angaben) Listen der abzuholenden Fahrgäste besaß und daher ein Bedarf gegeben war.

Mag auch die in Anwesenheit eines Zeugen geäußerte Weigerung des Klägers "daß er jetzt nicht fahre, daß er eine Pause mache, daß er (S*****) ihn am Arsch lecken könne und er selbst hineinfahren solle" Anhaltspunkte für einen, wenn auch in unqualifizierter Weise geäußerten Wunsch, eine Pause zu machen, liefern, so hat sich jedoch der Kläger bereits vor dieser Weigerung der Aufforderung, unverzüglich zum Busbahnhof Nonntal zu fahren, widersetzt gehabt und auch in der Folge, nach dem bereits ein anderer Fahrer mit dieser Fahrt beauftragt worden war, sich neuerlich grundlos geweigert, der (neuerlichen) Aufforderung mit einem Ersatzbus zum Busbahnhof Nonntal zu fahren, nachzukommen und hat bis zur Rückkehr seines Busses gewartet. Diese mehrfachen Weigerungen waren unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens des Klägers so schwerwiegend, daß ohne Notwendigkeit einer Verwarnung bereits die Nachhaltigkeit der Willenshaltung des Klägers, den im Arbeitsvertrag begründeten Anordnungen seines Vorgesetzten nicht Folge leisten zu wollen, zum Ausdruck kam. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der ganze Vorfall 10 bis 15 oder 35 bis 45 Minuten dauerte, weil der Entlassungsgrund der beharrlichen Pflichtenvernachlässigung nicht an ein erhebliches Arbeitszeitversäumnis geknüpft ist wie der Entlassungsgrund des unbefugten Verlassens der Arbeit.

Vom Entlassungsrecht ist unverzüglich ohne schuldhaftes Zögern Gebrauch zu machen, sobald dem Dienstgeber die für das Vorliegen eines Entlassungsgrundes wesentlichen Einzelheiten zur Kenntnis gelangt sind, widrigenfalls das Entlassungsrecht erlischt (Grassl-Palten, Der Untergang des Entlassungsrechtes ZAS 1989, 1 f; DRdA 1984/10 [Apathy]; Arb. 10.445, 10.785). Dieser Grundsatz darf aber nicht überspannt werden (DRdA 1984/10, ecolex 1991, 194). Wie lange die Rechtzeitigkeit einer Entlassung trotz Verzögerung gewahrt bleibt, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen (Grassl-Palten aaO 1; DRdA 1984/10).

Bei der beklagten Partei sind zwei Geschäftsführer tätig, die sich damals nicht am Betriebsort befanden. Da nach der Rechtsprechung in der Regel die Inanspruchnahme einer gewissen, wenn auch kurzen Überlegungsfrist noch nicht zum Verlust des Entlassunsgrechtes führt (Martinek-M. und W. Schwarz, Angestelltengesetz7 594; RdW 1985, 255) gilt dies umsomehr dann, wenn ein für den technischen Bereich zuständiger Geschäftsführer nach Kenntnis des für die Beurteilung des Entlassungsrechtes notwendigen Sachverhaltes sich mit dem für Personalangelegenheiten zuständigen zweiten Geschäftsführer vor Ausspruch der Entlassung bespricht und dieses Gespräch bereits an dem dem Vorfall folgenden Tag stattfindet. Ein grundloses Untätigsein, aus dem geschlossen werden müßte, daß die Weiterbeschäftigung des Klägers offenbar als zumutbar angesehen wird, kann der beklagten Partei daher nicht vorgeworfen werden (RdW 1988, 52 f). Wenn auch seit Eingang des die Entlassung aussprechenden Telefax im Büro in Salzburg und dessen Übergabe durch den Projektleiter an den Kläger am Busbahnhof-Terminal Süd nach Dienstschluß noch rund 2 Stunden vergingen, so überschritt dies nicht den Rahmen eines zur Übermittlung einer Willenserklärung angemessenen Zeitraumes. Der Entlassungsgrund hatte noch nicht so viel an Bedeutung verloren, daß er eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr als unzumutbar erscheinen ließ (Grassl-Palten aaO, 3 f), noch konnte der Kläger aus dem Verstreichen eines Zeitraumes von rund einem Tag bis zum Zukommen der Entlassungserklärung redlicherweise auf einen Verzicht des Arbeitgebers auf die Geltendmachung des Entlassungsgrundes schließen, wo ihm doch der Zeuge Johann S*****, der selbst nicht entlassungsberechtigt war, Konsequenzen angedroht hatte und er daher bei der Ortsabwesenheit der Geschäftsführer mit einem Verstreichen eines angemessenen Zeitraumes bis zur Kenntniserlangung der Konsequenzen rechnen mußte. Dieser angemessene Zeitraum ist im vorliegenden Fall nicht überschritten.

Zu Recht bejahte das Berufungsgericht die Berechtigung und Rechtzeitigkeit der Entlassung.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.