OGH 13Os145/93

Spruch:

Gemäß § 290 Abs 1 StPO wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in dem im Schuldspruch zu I enthaltenen Ausspruch der gewerbsmäßigen Begehungsweise und demgemäß in der Unterstellung der Tat (auch) unter § 12 Abs 2, erster Fall, SGG sowie im Strafausspruch aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfange der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seinem Rechtsmittel wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Rechtliche Beurteilung​

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft gebliebene Schuldsprüche wegen des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (II) und des Vergehens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 erster Fall StGB (III) sowie Freisprüche enthält, wurde Helmut N* zu I des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und 2 (zu ergänzen: erster Fall) SGG schuldig erkannt.

Darnach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, und zwar Cannabiskraut, in der Zeit zwischen Anfang 1992 und 29.September 1992 in Oberolberndorf gewerbsmäßig in einer großen Menge, nämlich in einer solchen von 14.886,80 Gramm mit einem Gehalt von rund 220 Gramm reinem THC durch Anbauen und teilweises Ernten erzeugt.

Den Ausspruch über die gewerbsmäßige Begehungsweise bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Gründe der Z 5 und 5 a gestützten ‑ als Berufung wegen Nichtigkeit und Schuld bezeichneten ‑ Nichtigkeitsbeschwerde, den Strafausspruch überdies mit Berufung.

Bei Prüfung der Nichtigkeitsbeschwerde konnte sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugen, daß das angefochtene Urteil zum Nachteil des Angeklagten mit dem in dieser Richtung nicht geltend gemachten Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet ist, dessen amtswegige Wahrnehmung bereits zur Aufhebung des ‑ aus anderen Gründen angefochtenen ‑ Ausspruches der gewerbsmäßigen Begehungsweise führt.

Das Erstgericht hat nämlich keine Feststellungen getroffen, aus denen der Vorsatz des Angeklagten, sich durch die wiederkehrende Erzeugung von Suchtgift eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, abgeleitet werden könnte. Die Verwendung des Wortes "gewerbsmäßig" allein, in Verbindung mit der dem Angeklagten in einem einzigen Fall angelasteten verbotswidrigen Suchtgifterzeugung im Urteilstenor findet in den Urteilsgründen demnach keine tragfähige Grundlage. Denn daß der Angeklagte mit dem Vorsatz handelte, das erzeugte Suchtgift zu veräußern, um sich dadurch eine fortlaufende Einnahme zu sichern, genügt für die Annahme der gewerbsmäßigen Erzeugung deshalb nicht, weil die gewinnbringende Verwertung einer von vornherein begrenzten, als Einheit zu betrachtenden Suchtgiftmenge ‑ hier der Erträgnisse nur einer einzigen Ernte ‑, wenn auch nicht auf einmal, sondern in Teilmengen, noch keinen Rückschluß auf den hier allein entscheidungswesentlichen Vorsatz einer wiederholten Erzeugung erlaubt. Dafür wäre jedenfalls die Feststellung erforderlich gewesen, daß der Angeklagte den Vorsatz hatte, durch die Wiederholung der Erzeugung und den Verkauf des daraus gewonnenen Suchtgiftes sich eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Da das angefochtene Urteil hiezu aber Konstatierungen vermissen läßt und diese Frage im erstinstanzlichen Verfahren auch nicht erörtert wurde, liegt ein Feststellungsmangel im Sinne des § 281 Abs 1 Z 10 StPO vor, dessen Wahrnehmung die Aufhebung der davon betroffenen Qualifikation nach sich zieht.

Der vom Beschwerdeführer nur am Rande (unter Z 5) relevierte Umstand, daß ein (Bruch‑)Teil des von ihm angebauten Cannabiskrautes nicht von ihm selbst abgeerntet worden ist, ist hingegen schon deshalb ohne Belang, weil auch die Aufzucht von Cannabiskraut die Suchtgifterzeugung darstellt (vgl 12 Os 59, 60/90; § 1 Abs 1 und Abs 4 SGG) und außerdem die qualifikationsbestimmende große Menge an reinem THC‑Gehalt bereits durch das von ihm selbst abgeerntete, getrocknete und in Säckchen verschweißte Cannabiskraut erreicht wurde.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.