OGH 12Os136/93

Spruch:

Den Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten Ivica D* wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, aufgehoben, und zwar

teilweise im Schuldspruch des Angeklagten Ivica D* wegen Diebstahls von Lederjacken (Punkt A 3), nämlich soweit ihm der Diebstahl von mehr als drei Lederjacken (im Stückwert von 693 S) angelastet wird,

im Schuldspruch des Angeklagten Nikola D* wegen Hehlerei (Punkt B),

im Freispruch des Angeklagten Nikola D* von der durch seinen Schuldspruch wegen Hehlerei nicht erledigten Anklage wegen Diebstahls,

im Ausspruch, die Angeklagten Uwe M*, Christian W* und Ivica D* hätten fremde bewegliche Sachen in einem (bloß) 25.000 S übersteigenden Wert weggenommen, sohin auch in der rechtlichen Unterstellung der diesen Angeklagten angelasteten Tat (bloß) unter die Strafbestimmung des § 128 Abs. 1 Z 4 StGB,

demgemäß auch

in den Strafaussprüchen hinsichtlich der Angeklagten Uwe M*, Christian W*, Ivica D* und Nikola D*

im Ausspruch über den Zuspruch an die Firma P* GesmbH hinsichtlich Nicola D* zur Gänze und hinsichtlich Ivica D* in einem (Teil‑)Betrag von 6.237 S,

und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte Nikola D* wird mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde zur Gänze, der Angeklagte Ivica D* teilweise (soweit sich dessen Nichtigkeitsbeschwerde gegen die die Qualifikation des § 128 Abs. 1 Z 4 StGB begründenden Wertannahmen bei den Autoradios richtet) und diese Angeklagten mit ihren Berufungen wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche, und zwar Nikola D* zur Gänze und Ivica D* hinsichtlich eines (Teil‑)Betrages von 6.237 S, auf diese (kassatorische) Entscheidung verwiesen.

Im übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten Ivica D* verworfen, und wird der Berufung dieses Angeklagten gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche nicht Folge gegeben.

Mit ihren gegen die Strafaussprüche gerichteten Berufungen werden die Staatsanwaltschaft sowie die Angeklagten Ivica D* und Nikola D* auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten Uwe M*, Christian W* und Ivica D* auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch noch Riccardo K* und Max Z* als weitere Angeklagte betreffenden Urteil wurden der am 3. August 1969 geborene Uwe M* (zu A 1), der am 12. Dezember 1955 geborene Christian W* (zu A 1 und 2) und der am 19. August 1971 geborene Ivica D* (zu A 1 und 3) des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 130, erster Fall, StGB und der am 17. Februar 1944 geborene Nikola D* (zu B) des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z 1 (gemeint: Z 3) und Abs. 2 StGB schuldig erkannt.

Danach haben (unter anderem)

A./ in L*, Uwe M*, Christian W* und Ivica D* gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S übersteigenden Wert Verfügungsberechtigten der Firma P* GesmbH mit dem Vorsatz weggenommen, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar:

1./ Uwe M*, Christian W* und Ivica D* im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter im Zeitraum von August 1991 bis Februar 1992 mindestens 132 Autoradios der Marke Car‑Technik, Type London, mit der Artikelnummer 36250 im Gesamtwert von mindestens 303.600 S;

2./ Christian W* allein im Zeitraum Jänner bis Februar 1992 20 Autoradios und einige Autoradioboxen im Gesamtwert von zumindest 46.166 S;

3./ Ivica D* allein zwischen 8. Juni 1992 und 10. Juni 1992 zwölf Lederjacken im Gesamtwert von 8.316 S;

B./ Nikola D* im Zeitraum Oktober 1991 bis Februar 1992 die Täter eines Verbrechens gegen fremdes Vermögen, nämlich seinen Sohn Ivica D* sowie Christian W* und Uwe M* nach der Tat dabei unterstützt, Sachen in einem 25.000 S übersteigenden Wert, die diese durch die Tat erlangt hatten, nämlich mindestens 12 der zu A 1 tatgegenständlichen Autoradios im Wert von zumindest 27.600 S dadurch zu verhandeln, "daß er den Hehlerpreis von zweimal 1.500 S pro Kiste Autoradios zu je sechs Geräten an Uwe M* überbracht hat".

Gemäß § 369 Abs. 1 StPO wurden den Angeklagten Ersatzzahlungen an die Privatbeteiligte Firma P* GesmbH in der jeweils oben genannten Höhe auferlegt.

Hingegen wurden die Angeklagten von weiteren Anklagevorwürfen, und zwar (unter anderem):

sie hätten über den Schuldspruch hinaus weitere fremde bewegliche Sachen den Verfügungsberechtigten der Firma P* GesmbH mit dem Vorsatz weggenommen, sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern,

und weiters, sie hätten sich im Zeitraum Mitte 1991 bis Mai 1992 mit zwei oder mehreren mit dem Vorsatz verbunden, daß von einem oder mehreren Mitgliedern dieser Verbindung fortgesetzt nicht nur geringfügige Diebstähle ausgeführt würden, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Rechtliche Beurteilung​

Während das Urteil hinsichtlich der Angeklagten Riccardo K* und Max Z* in Rechtskraft erwuchs, bekämpfen es die Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Angeklagten Uwe M*, Christian W*, Ivica D* und Nikola D* und die beiden Letztgenannten mit Nichtigkeitsbeschwerden. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Anklagebehörde wird auf die Z 5, 9 lit. a (der Sache nach gleichfalls Z 5) und 10, jene der Angeklagten Ivica D* und Nikola D* werden jeweils auf die Z 5, 5 a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützt.

Den Strafausspruch bekämpfen die Staatsanwaltschaft hinsichtlich Uwe M* und Christian W*, Ivica D* und Nikola D*, ferner Ivica D* und Nikola D*; die beiden Letztgenannten fechten auch den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche mit Berufungen an.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Mit ihrer Mängelrüge (Z 5) wendet sich die Anklagebehörde gegen jene Urteilsfeststellungen hinsichtlich des Angeklagten Nikola D*, die zur Beurteilung seiner (als Diebstahl angeklagten) Taten bloß als Vergehen der Hehlerei mit einem Schaden von 27.600 S führten, sowie ersichtlich auch gegen dessen Freispruch von weiteren Diebstahlsfakten. Sie rügt zu Recht, daß sich das Erstgericht mit den den genannten Angeklagten belastenden Angaben der Mitangeklagten Uwe M* und Christian W* überhaupt nicht auseinandergesetzt hat. So hatte Uwe M* in der Hauptverhandlung angegeben, daß er (nur) mit Christian W*, Ivica D* und Nikola D* Diebstähle begangen habe, er die Angeklagten Ivica und Nikola D* als Auftraggeber bezeichnen würde, weil sie (nämlich er und der Angeklagte W*) nur jene Sachen gestohlen hätten, die sie (Ivica und Nikola D*) gebraucht hätten (AS 333), der Vater (Nikola D*) lediglich den Abtransport (des Diebsgutes) von der Lagerhalle durchgeführt (AS 334), er den Schadensbetrag von 520.000 S zusammen mit Christian W* sowie Ivica und Nikola D* berechnet (AS 335) und der Vater (Nikola D*) ihm auch Geld überbracht und daher auch davon (daß sich der Karton mit den Radios in der Mistkiste befunden hatte) gewußt habe (S 340). Damit im Einklang stehen die Angaben des Christian W*, der ausführte, daß einer der beiden (Ivica D* oder Nikola D*) ihm (jeweils) gesagt habe, was gebraucht würde, sie seien die Auftraggeber und Abnehmer gewesen und hätten die Radios aus der Firma hinausgeschafft (AS 343), Nikola D* habe gewußt, daß sich Radios in der von ihm hinausgebrachten Mistkiste befinden, weil sie (nämlich er und der Erstangeklagte) gesagt haben, daß sie die Kartons jeweils in die Mistkiste geben (AS 344). All diese Angaben ließ das Erstgericht unerörtert, sodaß sich sein Ausspruch über entscheidende Tatsachen als unvollständig erweist. Da diese Nichtigkeit eine Aufhebung des Schuldspruchs des Angeklagten Nikola D* wegen Hehlerei ‑ wie auch dessen Freispruchs von den weiteren Diebstahlsfakten ‑ und eine Erneuerung des Verfahrens erster Instanz erfordert, erübrigt sich ein Eingehen auf seine Nichtigkeitsbeschwerde.

Zutreffend bringt die Staatsanwaltschaft auch vor, daß das Erstgericht für seine Urteilsfeststellung, der Wert der gestohlenen Radios habe jeweils 2.300 S betragen (US 12), überhaupt keinen (gemeint: keinen ausreichenden) Grund angegeben hat, und zeigt damit, nominell in Ausführung ihrer Rechtsrüge (Z 9 lit. a) der Sache nach einen Begründungsmangel (Z 5) auf, der eine entscheidende Tatsache betrifft, weil von ihr das Vorliegen der Qualifikation des § 128 Abs. 2 StGB abhängt. Die Überschreitung der Wertgrenze ist hinsichtlich der Angeklagten Uwe M*, Christian W* und Ivica D* schon deshalb indiziert, weil ‑ nach der Aufstellung des Prokuristen Rudolf R* (S 113) ‑ der Verkaufspreis des Autoradios der Marke K‑Technik mit der Artikelnummer 36250 3.990 S betrug, woraus sich alleine beim Faktum A 1 des Schuldspruchs ein Schade von 526.680 S errechnen würde. Demgegenüber hat das Erstgericht den Wert eines Autoradios bzw einer Autoradiobox ‑ offenbar aus dem Privatbeteiligtenanschluß S 354 ‑ abgeleitet, ohne die vorstehenden Angaben zu berücksichtigen bzw sich mit der Anschlußerklärung des Privatbeteiligten auseinanderzusetzen, daß es sich bei dem Betrag von 2.300 S um den Einkaufswert inklusive Fracht und Zoll handelt, die Mehrwertsteuer aber darin nicht inkludiert ist; schon wegen dieses Begründungsmangels ist eine Überprüfung der festgestellten Schadenshöhe unmöglich.

Zutreffend macht die Anklagebehörde in diesem Zusammenhang mit ihrer Rüge, daß der Verkaufspreis des ‑ Handelsware darstellenden ‑ Diebsgutes der Wertermittlung zugrunde zu legen sei, der Sache nach auch den Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO geltend. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist der Wert der gestohlenen Sache grundsätzlich nach dem Schaden des Bestohlenen zur Tatzeit zu berechnen, wobei bei Handelsware der Verkaufspreis, das ist der Anschaffungswert vermehrt um einen entsprechenden Regieanteil und die Gewinnspanne, der Wertberechnung zugrunde zu legen ist. Auch die auf die Ware entfallende Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) bildet einen Teil des Verkaufspreises, und zwar unabhängig davon, ob sie gesondert ausgewiesen wird oder nicht; das Vorsteuerabzugsrecht (§ 12 UStG) ist für die Wertermittlung ohne Bedeutung (SSt 46/44; Leukauf‑Steininger Komm³ RN 23; Mayerhofer‑Rieder StGB³ E 18, 21 und 22; Foregger‑Serini, StGB (MKK)⁵, Erl IV, je zu § 128). Da es für die Berechnung des Wertes einer gestohlenen Sache auch auf ihre Funktion im Vermögen des Bestohlenen ankommt (Bertel im WK, § 128 Rz 8 ff), ist für die Ermittlung des Wertes von Kleinhandelsware somit der Detailverkaufspreis, von Großhandelsware der dem Wiederverkäufer in Rechnung gestellte Großhandelspreis zugrundezulegen (Mayerhofer‑Rieder aaO, E 19 f; Leukauf‑Steininger, Foregger‑Serini sowie Bertel aaO).

In rechtsirrtümlicher Verkennung dieser Umstände hat das Erstgericht weder Feststellungen zur Funktion der gestohlenen Ware im Vermögen des Bestohlenen, noch zu den oben genannten Grundlagen für die Berechnung ihres Wertes getroffen, sodaß sich eine rechtliche Überprüfung der Rechtsgrundlagen der Schadensberechnung als nicht möglich erweist.

Hingegen sind die weiteren Rügen der Anklagebehörde nicht im Recht.

Soweit sie mit ihrer Rechtsrüge (Z 9 lit a) den Freispruch der Angeklagten Uwe M*, Christian W*, Ivica D* und Nikola D* vom Anklagevorwurf des Vergehens der Bandenbildung nach § 278 Abs. 1 StGB bekämpft, macht sie der Sache nach den Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO geltend. Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist der Ausspruch des Gerichtshofes, es habe nicht eindeutig festgestellt werden können, daß sich die Angeklagten zu einer Bande zusammengetan hätten, um fortgesetzt nicht nur geringfügige Diebstähle zu begehen (US 14), jedoch nicht mangelhaft begründet, weil das Erstgericht zu Recht darauf verweist, daß der diesbezügliche Anklagevorwurf einer konkreten (auf Ergebnissen des Beweisverfahrens beruhenden) Grundlage für einen Schuldspruch entbehrt (US 18). Soweit die Beschwerdeführerin eine solche Verabredung aus den Verantwortungen der Angeklagten in der Hauptverhandlung abzuleiten sucht, unternimmt sie lediglich eine unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes, das eine solche Feststellung zu treffen ausdrücklich abgelehnt hat. Im übrigen ließe sich das für die Erfüllung des Tatbestandes der Bandenbildung nach § 278 Abs. 1 StGB erforderliche tatsächliche Substrat aus den Verantwortungen der Angeklagten gar nicht ableiten; so hat der Angeklagte W*, auf dessen Aussage sich die Anklagebehörde in ihrer Beschwerdeausführung stützt, ausdrücklich angegeben, daß sie (die Angeklagten) sich nicht "zusammengeredet" hätten (AS 320).

Auch der Subsumtionsrüge (Z 10), mit welcher die Staatsanwaltschaft die Unterstellung der den Angeklagten Uwe M*, Christian W* und Ivica D* angelasteten Diebstähle auch unter die Strafbestimmung des § 130, erster Satz, zweiter Fall, StGB anstrebt, kommt keine Berechtigung zu. Sie verkennt, daß die bandenmäßige Begehung eines Diebstahls die Verbindung von mindestens drei Personen zur fortgesetzten Ausführung von nicht nur geringfügigen, im einzelnen noch nicht näher bestimmten Diebstählen voraussetzt. Verbinden heißt nämlich, daß sich die Täter zu einer Gemeinschaft zusammenschließen, die auf die Erreichung des verpönten Zweckes ausgerichtet ist (Leukauf‑Steininger Komm³ RN 2, Steininger im WK, Rz 2 und 3, je zu § 278 StGB). Entgegen der Rüge kann die Urteilsfeststellung, daß Uwe M*, Christian W* und Ivica D* "sozusagen als Team" mit ihren Diebstählen fortfuhren (US 13), nicht als Verbindung im obigen Sinn verstanden werden, zumal das Erstgericht es ausdrücklich abgelehnt hat, die Feststellung des Zusammenschlusses der Genannten zu einer Bande zu treffen (US 14). Soweit die Beschwerde auf andere, die Angeklagten belastendere Feststellungen abzielt, stellt sie sich inhaltlich als unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes, nicht aber als gesetzmäßige Ausführung einer Rechtsrüge dar.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Ivica D*:

Der genannte Beschwerdeführer ist soweit im Recht, als er seinen Schuldspruch wegen Diebstahls von zwölf Lederjacken (Punkt A.2. des Schuldspruchs) als mangelhaft begründet (Z 5) rügt. Diesen Schuldspruch gründete das Erstgericht auf den Umstand, daß zwölf Lederjacken abhanden gekommen seien und daß der Angeklagte Ivica D* im gesamten Verfahren als einer aufgeschienen sei, der Lederjacken gestohlen habe, sodaß die Annahme, jemand anderer hätte die Lederjacken gestohlen lebensfremd wäre (US 17). Abgesehen von dem Umstand, daß der Ausspruch des Gerichtshofes über die Anzahl der gestohlenen Lederjacken widersprüchlich ist (vgl. US 13 und 17), läuft seine Argumentation auf eine Umkehr der Beweislast zum Nachteil des Angeklagten hinaus, zumal (allein) aus dem Umstand, daß der Genannte den Diebstahl von drei Lederjacken zugegeben hat, nicht der Schluß gezogen werden kann, er habe auch alle anderen abhanden gekommenen Lederjacken rechtswidrig weggenommen. Die unzureichende Begründung vermag somit den Schuldspruch laut Punkt A.3., soweit er mehr als drei Lederjacken betrifft, nicht zu tragen.

Entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen findet der festgestellte Wert der Lederjacken als Mindestwert im Anzeigeninhalt (S 107, 147, 211, 241) eine ausreichende Stütze.

Soweit sich die Mängelrüge (Z 5) gegen den Schuldspruch des Beschwerdeführers wegen Diebstahls von Autoradios richtet (Punkt A.1.), kommt ihr keine Berechtigung zu. Entgegen den Beschwerdeausführungen hat das Erstgericht diesen Schuldspruch mängelfrei auf die den Angeklagten Ivica D* belastenden Aussagen der Mitangeklagten Uwe M* und Christian W* gegründet (US 16 f). Aus dem Umstand, daß das Schöffengericht der Aussage des Angeklagten W* nicht hinsichtlich des Umfanges der gestohlenen Gegenstände, wohl aber bezüglich der Beteiligung des Angeklagten Ivica D* an der Tat gefolgt ist, kann der behauptete Begründungsmangel nicht abgeleitet werden. Zur Erörterung der Angaben des Angeklagten W* über die von ihm angeblich im Auftrag der Zaher B* durchgeführten Diebstähle bestand kein Anlaß, weil der Beschwerdeführer Ivica D* der Beteiligung an diesen Fakten gar nicht angeklagt war (Punkt A.1.e. der Anklage). Entgegen der Rüge war das Erstgericht auch nicht dazu verhalten, die im sicherheitsbehördlichen Vorverfahren aufgenommenen Vernehmungsprotokolle einer gesonderten Erörterung zu unterziehen. Das Gericht hat nämlich das Urteil bloß in gedrängter Darstellung zu begründen und ist weder verpflichtet, jeden einzelnen von einem Angeklagten oder Zeugen vorgebrachten Satz einer besonderen Erörterung zu unterziehen, noch gehalten, sich mit jedem gegen seine Beweiswürdigung möglichen, im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde dann konkret erhobenen Einwand im voraus auseinanderzusetzen (Mayerhofer‑Rieder StPO³ E 104 f zu § 270 Z 5, E 7 f zu § 281 Z 5). Soweit der Beschwerdeführer die Feststellung des Wertes der gestohlenen Autoradios mit je 2.300 S als mangelhaft begründet rügt, erweist sich seine Beschwerde als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil er nicht darlegt, aus welchem Grund die gerügte Feststellung eine entscheidende Tatsache betreffen sollte. Der Wert der gestohlenen Sache ist nämlich nur dann von entscheidungswesentlicher Bedeutung, wenn dadurch eine strafsatzändernde Wertgrenze berührt wird (Mayerhofer‑Rieder StPO³ E 20 zu § 281). Im gegebenen Fall könnte zum Vorteil des Angeklagten bloß eine Überschreitung der Wertgrenze des § 128 Abs. 1 Z 4 StGB geltend gemacht werden, was jedoch seitens des Beschwerdeführers unterblieb. Im Hinblick auf den zum Faktum A.1. festgestellten Gesamtschaden von 303.600 S kann eine realistische Möglichkeit der Unterschreitung der erwähnten Wertgrenze auch aus dem Urteilssachverhalt selbst nicht abgeleitet werden. Wie oben zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft dargelegt wurde, ist im Hinblick auf die mangelnde Begründung der angenommenen Werte allerdings das Vorliegen der Qualifikation des § 128 Abs. 2 StGB denkbar, weswegen, wie oben dargelegt, ohnedies eine Verfahrenserneuerung notwendig sein wird.

Mit seiner Tatsachenrüge (Z 5 a) wendet sich der Beschwerdeführer gegen seinen Schuldspruch wegen Diebstahls von Autoradios (Punkt A.1.), soweit dieser über sein Geständnis hinausgeht, sowie gegen die Annahme der Qualifikation der gewerbsmäßigen Tatbegehung. Die von ihm ins Treffen geführten Argumente sind aber nicht geeignet, erhebliche, sich aus den Akten ergebende Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über seine Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken.

In Ausführung seiner Subsumtionsrüge (Z 10) bringt der Angeklagte Ivica D* vor, es mangle dem Urteil an der Feststellung, daß sein Vorsatz auf die Herbeiführung eines 25.000 S übersteigenden Schadens beim Diebstahl gerichtet gewesen sei. Er übergeht hiebei die im Zusammenhalt mit Punkt A.1. des Schuldspruchs getroffenen Konstatierungen, wonach die Angeklagten Uwe M*, Christian W* und Ivica D* mit der Absicht gewerbsmäßiger Begehung insgesamt 132 Autoradios im Wert von zumindest 303.600 S erbeutet haben (US 13), wodurch mit hinlänglicher Deutlichkeit ausgedrückt wurde, daß der Vorsatz der Genannten, somit auch der des Angeklagten Ivica D*, auf Diebstahl von Autoradios zumindest im erwähnten Wert, somit auf Herbeiführung eines die Wertgrenze des § 128 Abs. 1 Z 4 StGB um ein Vielfaches übersteigenden Schadens gerichtet war. Da der Beschwerdeführer diese Urteilsfeststellungen außer acht läßt, erweist sich die Rüge als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt.

Auf Grund dieser Erwägungen war spruchgemäß zu entscheiden. Die Aussprüche über die privatrechtlichen Ansprüche, soweit sie nicht von der (Teil‑)Aufhebung der Schuldsprüche umfaßt sind, und soweit ihnen der (von der Staatsanwaltschaft bekämpfte) Wert eines Autoradios von nur je 2.300 S zugrunde liegt, hatten unberührt zu bleiben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.