OGH 15Os155/93

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen gegen die Strafhöhe wird nicht Folge gegeben.

Hingegen wird der Berufung des Angeklagten im verbleibenden Umfang dahin Folge gegeben, daß gemäß § 43 a Abs. 3 StGB ein Teil der Strafe im Ausmaß von 9 (neun) Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen wird.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Robert S* auch die Kosten des Verfahrens über seine Rechtsmittel zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen Teilfreispruch des Mitangeklagten Roman Wolf B* enthält, wurden Robert S* und Roman Wolf B* auf Grund des Wahrspruchs der Geschworenen des Verbrechens nach § 3 "lit. g" (richtig: § 3 g) VG (A), B* überdies des Verbrechens nach § 3 "lit. d" (richtig: § 3 d) VG (B) schuldig erkannt.

Darnach haben sich (soweit dies für die vorliegende Rechtsmittelentscheidung aktuell ist) in Wien

(zu A) auf andere als in den §§ 3 a bis 3 f VG bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinn betätigt, und zwar

I. Robert S* und Roman Wolf B* im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter am 3.Oktober 1992 im Bereich der Kennedybrücke in Hietzing, indem zunächst S* im Beisein des B* mit einem Filzstift ein Hakenkreuz sowie die Worte "Heil Hitler" auf eine in einem Wartehäuschen der Wiener Verkehrsbetriebe befindliche leere Plakatwand zeichnete bzw schrieb, worauf sowohl S* als auch B* gegenüber Passanten, die sie dabei beobachtet hatten, ostentativ den "Hitlergruß" anbrachten, und beide Angeklagten bei dieser Aktion überdies Propagandamaterial, und zwar B* mehrere Aufkleber, darunter solche mit der Aufschrift "Rudolf Hess, Märtyrer des Friedens" und "Mitdenken‑Mitmachen‑Selbst regieren" sowie mehrere Flugzettel mit dem Aufdruck "Deutsche wehrt euch, wacht endlich auf, kämpft mit!", und S*, der auch noch drei weitere Schreib‑ bzw. Filzstifte (als Werkmaterial) bei sich hatte, mehrere Aufkleber mit der Aufschrift "Wir sind wieder da!" und mit dem Aufdruck des Hakenkreuz‑Emblemes, mit sich führten, um dieses Propagandamaterial bei sich bietender Gelegenheit zu verbreiten;

III. Robert S* allein ab einem nicht mehr näher bestimmbaren Zeitpunkt bis zum 4.Oktober 1992, indem er in seiner Wohnung in 1150 Wien, Dadlergasse 17/1/4/20, ein SS‑Liederbuch, ein SS‑Bajonett, eine Hakenkreuzbinde, zwei Abzeichen mit Hakenkreuz, ein Liederbuch der HJ, sechs Mini‑Bücher über die NS‑Zeit sowie diverse Aufkleber der NSDAP/AO (Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei/Auslandsorganisation) und auch der "VAPO" (Volkstreue Außerparlamentarische Opposition) ansammelte, um diese Gegenstände als Anschauungs‑ und Propagandamaterial im Sinne der Verbreitung des nationalsozialistischen Gedankens einzusetzen.

Rechtliche Beurteilung​

Während der Schuldspruch des Angeklagten B* von diesem unbekämpft blieb, wird dieses Urteil vom Angeklagten S* mit einer auf die Gründe der Z 6, 8, 10 a und 11 lit. a des § 345 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, die sich jedoch in keinem Punkt als berechtigt erweist.

In der Rechtsrüge (Z 11 lit. a) wendet der Beschwerdeführer ein, dem ihm zu Punkt A/I des Urteils angelasteten Tatverhalten komme nach Lage des Falles weder für sich allein noch als Teilakt eines insgesamt an einer nationalsozialistischen (in der Folge kurz: NS) Zielsetzung orientierten Handlungskomplexes die Eigenschaft einer typischen NS‑Betätigung im Sinne des § 3 g VG zu; zudem lasse schon die bei ihm zur Tatzeit vorgelegene Alkoholisierung die Annahme eines auf propagandistische Darstellung von NS‑Gedankengut gerichteten Vorhabens nicht zu.

Dieser Argumentation kann schon deshalb nicht beigetreten werden, weil sowohl das Hakenkreuz als auch der Ausspruch "Heil Hitler" und das Zeichen für den sogenannten Hitlergruß charakteristische Symbole des Nationalsozialismus darstellten. Der ‑ nach dem Wahrspruch der Geschworenen mit dem Vorsatz (§ 5 Abs. 1 StGB) auf NS‑Betätigung erfolgte ‑ demonstrative Gebrauch dieser Symbole in der Öffentlichkeit besaß daher schon für sich allein den Charakter einer typischen NS‑Propagandaaktion, weshalb er zutreffend dem Tatbestand des § 3 g VG unterstellt wurde. Tatbildmäßig im Sinne dieser Gesetzesstelle ist nämlich ‑ entsprechend ihrer Zielsetzung nach Art einer Generalklausel ‑ jede Betätigung im NS‑Sinn, soweit sie nicht unter die Bestimmungen der §§ 3 a bis 3 f VG fällt. Abgesehen davon, daß das unter Punkt A/I beschriebene Verhalten des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung des ihm zu Punkt A/III des Schuldspruches zur Last liegenden Ansammelns von NS‑Propagandamaterial keineswegs als isolierte Einzeltat angesehen werden kann, ist es zudem unerheblich, ob Betätigungshandlungen im NS‑Sinn konkret geeignet waren, bei den hievon betroffenen Adressaten auch tatsächlich den mit der Tat angestrebten Propagandaeffekt zu bewirken. Ist doch § 3 g VG nicht als Erfolgsdelikt, sondern als abstraktes Gefährdungsdelikt konzipiert, das jedes nicht unter die §§ 3 a bis 3 f VG fallende Verhalten erfaßt, soweit diesem die Eignung zukommt, irgendwelche Zielsetzungen des Nationalsozialismus zu propagieren und solcherart zu aktualisieren. Zur Verwirklichung des Tatbestandes nach § 3 g VG genügt demnach bloß die tätergewollte Betätigung im NS‑Sinn; nicht erforderlich ist hingegen eine Prüfung dahin, ob die Tat auch im Einzelfall geeignet war, andere Personen in der vom Täter angestrebten Weise zu beeinflussen (Mayerhofer‑Rieder, Nebengesetze3, E 8 zu § 3 g VG).

Soweit der Beschwerdeführer in seiner Rechtsrüge das (bloße) Mitführen und Sammeln von NS‑Propagandamaterial als (noch) straflose Vorbereitungshandlungen (zu dem ihm angelasteten Verbrechen nach § 3 g VG) gewertet wissen will, im übrigen eine Tatbeurteilung bloß als Versuch (§ 15 StGB) dieses Verbrechens (diesfalls § 345 Abs. 1 Z 12 StPO) anstrebt und demzufolge unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 6 des § 345 Abs. 1 StPO im Fragenschema die Aufnahme von Eventualfragen (§ 314 Abs. 1 StPO) nach dem Versuch dieses Verbrechens (§§ 15 StGB, 3 g VG) vermißt, verkennt er (abermals) die Rechtslage:

Der objektive Tatbestand des Verbrechens nach § 3 g VG erfaßt jede ‑ nicht unter die §§ 3 a bis 3 f VG fallende ‑ Betätigung im NS‑Sinn, sohin jedes nach außen hin in Erscheinung tretende Verhalten, das eine auf Wiederbetätigung im NS‑Sinn hinweisende Tendenz erkennen läßt. Angesichts der weitreichenden Fassung dieses Tatbestandes nach Art einer Generalklausel ("Wer sich auf andere ... Weise ... betätigt") verbleibt für die Annahme (bloß) des Versuches dieses Deliktes kein Raum, weil schon jede - für die Außenwelt wahrnehmbare - Betätigung im NS‑Sinn das vollendete Delikt (nach § 3 g VG) darstellt. Nach der Definition des § 15 Abs. 2 StGB liegt Deliktsversuch vor, sobald der Täter seinen Entschluß, die Tat auszuführen (oder einen anderen dazu zu bestimmen), durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt. Eine solche Betätigung durch eine ‑ in der Außenwelt in Erscheinung tretende ‑ Handlung iS des erwähnten Versuchsbegriffes begründet aber nach dem Wortlaut des § 3 g VG schon das vollendete Verbrechen nach dieser Gesetzesstelle. Demnach geht aber auch die vom Beschwerdeführer für einen Teil seines nach dem Wahrspruch der Geschworenen als erwiesen angenommenen Verhaltens (Sammeln von den im Faktum A/III angeführten Gegenständen) angestrebte Beurteilung als "straflose Vorbereitungshandlung" fehl. Denn das Mitführen und Ansammeln von NS‑Propagandamaterial mit der zur Herstellung des Tatbestandes nach § 3 g VG erforderlichen und von den Geschworenen auch insoweit für gegeben angenommenen Tendenz auf Wiederbetätigung im NS‑Sinn stellt bereits einen nach außen hin in Erscheinung getretenen Vorgang dar, der in Verbindung mit dem ‑ im Wahrspruch der Geschworenen auch in diesem Umfang als erwiesen angenommenen, auf Betätigung im NS‑Sinn gerichteten ‑ Täterwillen einem Betätigen iS des § 3 g VG entspricht, sodaß der Beschwerdeführer auch insoweit das vollendete Verbrechen nach der vorbezeichneten Gesetzesstelle zu verantworten hat.

Für das Mitführen von Propagandamaterial zum Zwecke der Verbreitung sowie von Filzstiften als Werkmaterial für in Aussicht genommene Schmieraktionen kommt demnach ‑ entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ‑ weder eine Beurteilung bloß als Tatversuch noch eine solche als straflose Vorbereitungshandlung in Betracht.

Sofern der Beschwerdeführer aber vermeint, das Sammeln des unter Punkt A/III des Schuldspruchs angeführten NS‑Propagandamaterials mit dem Vorsatz, es zum Zweck der Verbreitung von NS‑Gedankengut zu verwenden, sei grundsätzlich straflos, ist ihm zu erwidern, daß sich darunter für den Nationalsozialismus charakteristische Symbole, aber auch Gegenstände befanden, die zur Indoktrinierung eines entsprechenden Interessenten‑ bzw. Sympathisantenkreises für Ziele des Nationalsozialismus geeignet waren; dies gilt der Beschwerdeauffassung zuwider auch für die NS‑Liederbücher, das sichergestellte SS‑Bajonett sowie für die Abzeichen mit dem Hakenkreuz und die Hakenkreuz‑Armbinde. Da der Angeklagte diese Gegenstände nach dem Wahrspruch der Geschworenen mit Wiederbetätigungstendenz angesammelt hat, stellt sein Verhalten bereits eine typische NS‑Wiederbetätigungshandlung dar, die demnach gleichfalls das vollendete Delikt nach § 3 g VG begründet.

Soweit der Beschwerdeführer einen beim Ansammeln dieses Propagandamaterials bei ihm vorgelegenen, auf Betätigung iS des § 3 g VG gerichteten Vorsatz bestreitet, setzt er sich über den Inhalt des Wahrspruchs der Geschworenen hinweg und bringt solcherart den geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrund, der ein Festhalten an dem im Wahrspruch als erwiesen angenommenen Sachverhalt auch zur subjektiven Tatseite voraussetzt, nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung.

Aus den bereits dargelegten Gründen bestand für den Schwurgerichtshof aber auch kein Anlaß (Z 6), den Geschworenen Eventualfragen in Richtung eines (bloß) versuchten Verbrechens nach § 3 g VG zur Hauptfrage 2./ (fortlaufende Zahl IV), betreffend das bei der Aktion vom 4.Oktober 1993 mitgeführte weitere Propagandamaterial), und zur Hauptfrage 6./ (fortlaufende Zahl X), betreffend das Ansammeln von NS‑Propaganda‑ und Anschauungsmaterial) zu unterbreiten.

Da das dem Beschwerdeführer zur Last liegende Verhalten für eine Betätigung im NS‑Sinn nach § 3 g VG geradezu typisch ist, war es ‑ dem Vorbringen in der Instruktionsrüge (Z 8) zuwider ‑ entbehrlich, die Geschworenen in der Rechtsbelehrung ausdrücklich darauf hinzuweisen, daß Handlungen, die für sich allein noch nicht einer spezifischen NS‑Betätigung entsprechen, nur dann nach § 3 g VG tatbildlich sind, wenn sie Teilakte eines insgesamt diesem Verbrechenstatbestand zu unterstellenden Verhaltenskomplexes darstellen. Im übrigen wird aber vom Beschwerdeführer die Richtigkeit der den Geschworenen erteilten Rechtsbelehrung nicht gerügt; dort werden vielmehr den Geschworenen sämtliche Merkmale des nach der Fragestellung aktuellen Verbrechenstatbestandes nach § 3 g VG in objektiver und subjektiver Hinsicht zutreffend dargelegt. Zudem haben die Laienrichter, wie ihrer Niederschrift zu entnehmen ist, das dem Beschwerdeführer angelastete (vielfältige) Verhalten zutreffend einer Gesamtbewertung unterzogen und demzufolge auch das soziale Umfeld des Beschwerdeführers bei der Tatbeurteilung mitberücksichtigt.

Letztlich versagt auch die Tatsachenrüge (Z 10 a):

Der zunächst erhobene Einwand, die Propagandaaktion vom 3.Oktober 1992 wäre im Hinblick auf die damals vorgelegene Alkoholisierung beider Täter ungeeignet gewesen, Sympathie für NS‑Gedankengut zu gewinnen, betrifft keinen entscheidungswesentlichen Umstand, wurde doch schon bei Behandlung der Rechtsrüge dargelegt, daß eine konkrete Eignung des Tatverhaltens zur Herbeiführung des damit angestrebten Erfolges nicht entscheidend ist. Soweit der Beschwerdeführer zudem noch behauptet, weder vom Mitführen des weiteren NS‑Propagandamaterials durch den Mitangeklagten B* am 3.Oktober 1992 gewußt noch den Vorsatz verfolgt zu haben, das bei ihm sichergestellte Material für Propagandazwecke zu verwenden, werden gleichfalls keine sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die im Wahrspruch der Geschworenen als erwiesen angenommenen entscheidenden Tatsachen dargetan; damit versucht der Beschwerdeführer lediglich nach Art einer im geschworenengerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung, einer für ihn günstigeren Tatversion zum Durchbruch zu verhelfen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Geschworenengericht verhängte über Robert S* nach dem ersten Strafsatz des § 3 g VG eine Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr. Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend "die Begehung mehrerer Straftaten" (womit bei S* ersichtlich die Wiederholung der Tathandlungen gemeint ist), als mildernd hingegen, daß der Angeklagte bisher "durch strafgerichtliche Verurteilungen nicht in Erscheinung getreten" ist.

Während der Angeklagte S* mit seiner Berufung eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und deren bedingte oder teilbedingte Nachsicht anstrebt, begehrt die Staatsanwaltschaft eine Erhöhung der Freiheitsstrafe.

Den Berufungen kommt, soweit sie gegen die Strafhöhe gerichtet sind, keine Berechtigung zu.

Der Berufung des Angeklagten ist zu entgegnen, daß er den Milderungsgrund des § 34 Z 17 StGB nicht uneingeschränkt für sich in Anspruch nehmen kann, hat er doch sein in der Hauptverhandlung am 6.August 1993 anfänglich abgelegtes Schuldbekenntnis (S 460/II) in der Folge abgeschwächt, indem er behauptete, die Schmieraktion im betrunkenen Zustand und unbewußt vorgenommen zu haben, und die Darstellung des "Hitlergrußes" überhaupt in Abrede stellte. So gesehen kann ihm daher lediglich ein teilweiser Beitrag zur Wahrheitsfindung, und dies auch nur in sehr eingeschränktem Maße, als mildernd zugutegehalten werden.

Nach dem Gutachten des Amtsarztes war S* zur Zeit der Begehung der zu A/I angeführten Tat leicht alkoholisiert (S 131/I). Für eine erhebliche Alkoholisierung, die bei der Strafbemessung zu berücksichtigen wäre, liegt nach der Aktenlage kein Anhaltspunkt vor. Dazu kommt, daß hinsichtlich des Faktums A/III eine Tatbegehung in alkoholisiertem Zustand gar nicht behauptet wird.

Die Staatsanwaltschaft hinwieder vermag keine Fehler des Geschworenengerichtes bei der Aufzählung der besonderen Strafzumessungsgründe aufzuzeigen; sie behauptete auch nicht eine fehlerhafte Gewichtung derselben durch das Erstgericht, sondern stützt ihr Begehren nur auf Belange der Generalprävention.

Das Geschworenengericht hat über den Angeklagten S* die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe verhängt. Da von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe keine Rede sein kann und demgemäß die Voraussetzungen für die Gewährung außerordentlicher Strafmilderung nicht vorliegen, entspricht auch nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes die vom Erstgericht gefundene Freiheitsstrafe durchaus dem Verschulden des Angeklagten und dem Unrechtsgehalt der von ihm begangenen Tat, sodaß zu einer Veränderung des Strafmaßes kein Anlaß besteht. Die in erster Instanz verhängte Strafe trägt aber auch den von der Anklagebehörde ins Treffen geführten Belangen der Generalprävention hinreichend Rechnung, zumal bei der Ausmessung der Strafe Präventionserwägungen nur insoweit berücksichtigt werden dürfen, als dadurch nicht das Maß des Schuldangemessenen überschritten wird.

Berechtigt ist die Berufung des Angeklagten jedoch insofern, als sie die Gewährung teilbedingter Strafnachsicht anstrebt. Zwar kommt angesichts des Gewichts der personalen Täterschuld, aber auch aus spezial‑ und generalpräventiven Erwägungen weder die Anwendung des § 43 Abs. 1 StGB noch eine solche des § 43 a Abs. 2 StGB in Betracht, es sind aber nach Lage des Falles die Voraussetzungen einer teilbedingten Strafnachsicht gemäß § 43 a Abs. 3 StGB gegeben. Der Angeklagte S* ist Ersttäter, er hat überdies das Übel des Freiheitsentzuges durch eine Untersuchunghaft von mehr als drei Monaten verspürt, wobei angenommen werden kann, daß dies ausreicht, um ihn von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten. Solcherart ist aber auch den Erfordernissen der Generalprävention hinreichend Rechnung getragen.

Es war daher ein Teil der Strafe, nämlich im Ausmaß von neun Monaten, unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen.