OGH 15Os95/93

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Rechtliche Beurteilung​

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dipl.Ing.Peter K* des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 und Abs. 2 (zu ergänzen: zweiter Fall) StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er in Wien ein ihm anvertrautes Gut im Wert von mehr als 500.000 S sich dadurch mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz zugeeignet, daß er ab November 1985 zumindest 795.000 S und in der Folge in wiederholten Angriffen ab Februar 1986 bis Mai 1987 weitere zumindest 2 Millionen S, die ihm als Architekt von den Bauherren des Hauses Wien 16., Erdbrustgasse 9, auf Grund von Baubetreuungsverträgen zur Bezahlung von Professionisten auf ein Anderkonto überwiesen worden waren, nicht zur Bezahlung offener Rechnungen, sondern widmungswidrig zur Bezahlung anderer Schulden verwendete.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde, die auf die Gründe der Z 5, 5 a, 9 lit a und 9 lit b des § 281 Abs. 1 StPO gestützt wird und die zum einen sich gegen die Urteilsfeststellung richtet, daß die vom Schuldspruch erfaßten Geldbeträge ihm ausschließlich zur Bezahlung der beim Bauvorhaben Erdbrustgasse 9 tätig gewesenen Professionisten anvertraut gewesen sind, und zum anderen die Nichtannahme des Strafaufhebungsgrundes der tätigen Reue bekämpft.

Keiner dieser Einwände ist berechtigt.

Mit den Ausführungen in der Tatsachenrüge (Z 5 a) werden ‑ entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ‑ keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der Urteilsfeststellung, wonach die von den Bauherren der Wohnhausanlage Wien 16., Erdbrustgasse 9, einbezahlten Baugelder dem Angeklagten zu treuhändiger Verwahrung und Verwendung übergeben, mithin anvertraut worden sind, dargetan. Der Sache nach unternimmt die Beschwerde insoweit, auch soweit es die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite betrifft, insgesamt nur den im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Versuch, die Beweiswürdigung der Tatrichter in Zweifel zu ziehen, ohne schwerwiegende, unter Außerachtlassung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung zustande gekommene Mängel in der Sachverhaltsermittlung aufzuzeigen oder auf aktenkundige Beweisergebnisse hinzuweisen, die gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der Beweiswürdigung in diesem Punkt aufkommen lassen.

Auch der Mängelrüge (Z 5) kommt Berechtigung nicht zu.

Dem Beschwerdevorbringen, das Erstgericht habe unerörtert gelassen, daß der ehemalige Mitarbeiter des Angeklagten, der Zeuge M*, in den von ihm selbst getätigten Aufträgen die Treuhandfunktion und Schuldbefreiungsklausel gegenüber den Professionisten ebensowenig offengelegt hat, wie der Angeklagte selbst, ist zunächst zu erwidern, daß es für das gegenständliche Verfahren nicht entscheidungswesentlich ist, ob M* und auch der Angeklagte den Professionisten gegenüber die Treuhandfunktion und Schuldbefreiungsklausel offengelegt haben. Relevant ist vielmehr, ob der Angeklagte befugt war, die von den Bauherren übernommenen Geldmittel für andere Zwecke als für die Begleichung der das Bauvorhaben Erdbrustgasse 9 betreffenden Professionistenkosten zu verwenden. Gleiches gilt für den Umstand, daß der Angeklagte den Bauherren die Wohnungen zu einem Fixpreis verkauft hat. Es mag zutreffen, daß dominanter Inhalt des Vertragswillens zwischen dem Angeklagten und den Wohnungswerbern die Vereinbarung eines Fixpreises war; der Angeklagte übersieht aber, daß er sich gemäß Punkt 2.3 der Baubetreuungsverträge verpflichtet hat, bei den im Namen und auf Rechnung der Bauherren zu vergebenden Aufträgen "den Professionisten und ausführenden Firmen die Zahlungsmodalitäten unter Punkt 4 des Vertrages zur Kenntnis zu bringen und zur Voraussetzung der Auftragserteilung die Zustimmung des jeweiligen Professionisten dazu zu machen, daß der Bauherr die Zahlung auf ein vom Architekten einzurichtendes Anderkonto mit schuldbefreiender Wirkung gegenüber den Professionisten leiste" (US 7). Gestützt darauf konnte das Erstgericht formal mängelfrei darauf schließen, daß der Angeklagte über die von den Bauherren auf das von ihm mit der Bezeichnung "Erdbrustgasse 9" errichtete Konto überwiesenen Geldbeträge nicht frei verfügen durfte, sondern zu deren treuhändiger Verwahrung und widmungsgemäßen Verwendung nur zur Bezahlung von Professionistenrechnungen betreffend dieses Bauvorhaben gehalten war, woraus in rechtlicher Hinsicht folgt, daß diese Beträge dem Angeklagten (lediglich) anvertraut waren (vgl hiezu Leukauf‑Steininger Komm3 § 133 RN 3).

Sofern der Angeklagte Erörterungen darüber vermißt, daß ‑ abgesehen vom Zeugen M* - keinem Bauherrn bewußt gewesen ist, Treuhandgeld dem Angeklagten bezahlt zu haben, so bedurfte es solcher Erörterungen nicht, wozu kommt, daß jedenfalls acht Wohnungswerber in ihrer Strafanzeige gegen den Angeklagten (S 9 ff/I) vom Bestehen eines Treuhandverhältnisses ausgegangen sind.

Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers steht der Umstand, daß er den Bauherrn auch die Baupreisüberschreitungen ersetzt hat, nicht im Widerspruch dazu, daß das Gericht ihm "die Zurechnung seines persönlichen Arbeits‑ und Leistungspotentials als Architekt zum Deckungsfonds verweigert hat". Denn ein die unrechtmäßige Bereicherung ausschließender präsenter Deckungsfonds liegt nur dann vor, wenn das zugeeignete fremde Gut durch eine dem Täter zur Tatzeit frei verfügbare, sofort zur Verfügung stehende oder doch binnen kurzem verwertbare gleichwertige Sache ausgetauscht werden kann (Leukauf‑Steininger aaO § 133 RN 25). Forderungen, deren Bestehen oder deren Fälligkeit fraglich oder deren sofortige Einbringlichkeit nicht gewährleistet ist, wie dies auf die vom Angeklagten ins Treffen geführten Architektenhonorare aus künftigen anderweitigen Leistungen zutrifft, entsprechen diesen Anforderungen nicht (Leukauf‑Steininger aaO). Daraus ergibt sich in rechtlicher Hinsicht, daß das "Arbeits‑ und Leistungspotential" des Angeklagten, unbeschadet dessen, daß er die entsprechenden Mittel ins Verdienen bringen wollte, zu Recht nicht als sogleich verfügbarer präsenter Deckungsfonds beurteilt wurde.

Soweit die Rechtsrüge (Z 9 lit a) von der Annahme ausgeht, die Bauherrengelder seien dem Angeklagten schon objektiv nicht bloß anvertraut worden, sondern als Zahlung auf den vereinbarten Fixpreis in sein freies Vermögen übergegangen, zumindest habe ihm aber subjektiv das Bewußtsein gefehlt, Treuhandgelder empfangen zu haben und er habe jedenfalls auf Grund seines Leistungsvermögens davon ausgehen können, zweckwidrig vewendete Bauherrenzahlungen jederzeit wieder ersetzen zu können, weicht sie von den anderslautenden Urteilsfeststellungen zur äußeren und inneren Tatseite der Veruntreuung (US 18, 21 ff) ab; sie ist demnach nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt.

Zur Frage, ob der Angeklagte infolge tätiger Reue straflos sei, haben die Tatrichter im wesentlichen folgende Konstatierungen getroffen:

Zur Hintanhaltung der Zahlungsverpflichtung gegenüber den durch die zweckwidrige Verwendung der Treuhandgelder unbefriedigt gebliebenen Professionisten des Bauvorhabens Erdbrustgasse 9 schloß der Angeklagte Stundungs‑ und (teils wechselmäßig gesicherte) Ratenvereinbarungen ab, teils behauptete er auch mangelhafte Bauausführungen. In vier Fällen kam es zu Klageführungen, in einem anderen Fall zur Befassung eines Rechtsanwalts zum Zwecke der Einbringung der offenen Professionistenforderungen. In allen Fällen leistete der Angeklagte, wenngleich auch mit erheblicher Verspätung, schließlich die Zahlung der offenen Schuld samt den aufgelaufenen Spesen.

Zu keiner Einigung kam es dagegen vorerst zwischen dem Angeklagten und einer mit dem größten Teil der Bauleistungen beauftragten ARGE. Diese hatte am 16.März 1987 Schlußrechnung über einen Betrag von 6,365.990,94 S gelegt, auf die vom Angeklagten mehr als 3 Mill S als Aconto‑Zahlungen geleistet wurden. Der Restbetrag erschien dem Angeklagten nur im Umfang von 700.000 S bis 750.000 S zu Recht zu bestehen. Eine außergerichtliche Einigung über die Restschuld war wegen Auftretens von Streitigkeiten zwischen dem Zeugen M* und später auch den meisten anderen Bauherren einerseits und dem Angeklagten andererseits nicht möglich, weil die Bauherren nunmehr Besprechungstermine verzögerten und eine Begehung der im Dezember 1986 übergebenen Wohnungen verweigerten.

Die ARGE brachte daher am 22.Juni 1987 beim Landesgericht für ZRS Wien eine Klage gegen die Bauherren über einen Restbetrag von 3,409.141,94 S ein. Letztere erachteten sich durch die verschleppte Zahlungsweise des Angeklagten beschwert und erstatteten daher gegen den Angeklagten eine Anzeige wegen Verdachtes nach § 133 StGB, die bei der Staatsanwaltschaft Wien am 3.März 1988 einlangte.

Der Angeklagte hinwieder übersandte an die ARGE ein mit 29.Februar 1988 datiertes Schreiben unter Anschluß von sechs, jeweils zum 1.März 1988 akzeptierten Wechseln über einen Gesamtbetrag von 1,165.000 S mit dem Ersuchen, den Erlös dieser gestaffelt in Abständen von zwei Monaten in der Zeit vom 1.Juni 1988 bis 1.April 1989 fälligen Wechsel als Aconto‑Zahlung auf die zu diesem Zeitpunkt noch nicht endgültig festgestellte Endsumme der Schlußrechnung der ARGE betreffend die Errichtungsarbeiten des gegenständlichen Hausbaues gutzuschreiben.

Dieses ‑ wechselmäßig gesicherte ‑ Ratenanbot vom 29.Februar 1988 zog einen Briefwechsel zwischen dem Angeklagten und den Rechtsvertretern der ARGE nach sich, worauf es am 18.April 1988 zu einer Besprechung der Genannten kam. Bis zu diesem Zeitpunkt waren die Vertreter der ARGE noch im Zweifel, ob das Ratenanbot angenommen werden sollte. Nach der darnach (mit Schreiben vom 6.Mai 1988) erfolgten Annahme des Anbots durch die ARGE schränkte diese ihr Klagebegehren (um den genannten Gesamtbetrag aus den akzeptierten Wechseln) auf 2,244.141,94 S s.A. ein, wobei das Verfahren schließlich mit einem Vergleich über eine Million Schilling endete. Der Angeklagte wiederum löste bis zum 1.April 1989 jeweils fristgemäß (mit Ausnahme zweier vorher zur Zahlung fälliger Wechsel, bei denen die Zahlungsfrist nachträglich um mehrere Wochen verlängert wurde) die Verbindlichkeiten aus allen sechs Wechseln inklusive der angefallenen Eskompt‑ und Prolongationsspesen ein. Die Kosten von Wechselzahlungsaufträgen über mehr als 60.000 S mußten exekutiv betrieben werden, wurden schließlich aber am 20.November 1989 ebenfalls bezahlt. Auf der Basis dieser Urteilsfeststellungen ist das Schöffengericht zwar von einer im Rahmen der abgeschlossenen Vergleiche letztlich vollen, indes aber für die Bewirkung strafaufhebender tätiger Reue verspäteter Schadensgutmachung ausgegangen.

Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber in der Mängelrüge (Z 5) ein, das Erstgericht habe nicht festgestellt, daß mit der Hingabe akzeptierter Wechsel durch freiwilligen eigenen Schuldeintritt des Angeklagten im Innenverhältnis zwischen diesem und den Bauherren deren Schuldentlastung im Umfang der Treuhandgelder geschehen sei. Auch hätte konstatiert werden müssen, daß der Schuldeintritt des Angeklagten keiner Annahme der geschädigten Bauherren bedurften, weil er lediglich in Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Angeklagten zur widmungsgemäßen Verwendung der Gelder erfolgte. Damit wird der Sache nach der Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit b des § 281 Abs. 1 StPO zur Darstellung gebracht, weil mit diesem Beschwerdevorbringen die rechtsirrtümliche Verneinung des Strafaufhebungsgrundes nach § 167 StGB moniert wird.

Dabei übersieht der Angeklagte aber, daß rechtzeitige Schadensgutmachung gemäß § 167 Abs. 2 Z 1 StGB voraussetzt, daß, bvor die Behörde vom Verschulden des Täters erfahren hat, der ganze aus der Tat entstandene Schaden gutgemacht wird; das bloße Anbot der Schadensgutmachung genügt demnach nicht (Leukauf‑Steininger aaO § 167, RN 25, 26). Im vorliegenden Fall wäre den Anforderungen der zitierten Gesetzesstelle somit nur dann entsprochen gewesen, wenn noch vor Einlangen der Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Geldbeträge in gleicher Höhe wie die treuwidrig verwendeten Bauherrengelder tatsächlich an die Bauherren zurückgezahlt oder ‑ ihrer Widmung entsprechend ‑ an die Professionisten ausgefolgt worden wären. Unter diesem Gesichtspunkt geht der Beschwerdeeinwand fehl, es wäre durch die mit Schreiben vom 29.Februar 1988 gegenüber der ARGE erklärte "unwiderrufliche Schuldübernahme" zur sofortigen "Schuldentlastung des Bauherren im Umfang der gewidmeten Treuhandzahlungen" gekommen. Denn im Zweifel ist die dem Gläubiger (hier: der ARGE) erklärte Schuldübernahme als Haftung neben dem bisherigen Schuldner, nämlich den Bauherren, nicht aber an dessen (deren) Stelle zu verstehen (§ 1406 Abs. 2 ABGB). Die durch die Veruntreuung der (zur Zahlung an die Professionisten) zweckgewidmeten Geldbeträge geschädigten Bauherren wurden damit gegenüber den andrängenden Gläubigern aus dem Bauvorhaben keineswegs noch vor dem Einlangen ihrer Anzeige bei der Strafverfolgungsbehörde zur Gänze im Umfang der von ihnen an den Angeklagten treuhändisch überwiesenen Geldbeträge aus der Schuld entlassen und damit schon deshalb nicht schadlos gestellt. Abgesehen davon würde selbst eine ‑ ohne bzw mit Einwilligung des Gläubigers erklärte ‑ Erfüllungsübernahme (§ 1404 ABGB) oder private Schuldübernahme (§ 1405 ABGB), solange der Gläubiger nicht tatsächlich befriedigt wurde, nicht mehr als ein bloßes Anbot dieser Schadensgutmachung gegenüber dem vorliegendenfalls durch die Veruntreuung mittelbar geschädigten Gläubiger der Treugeber bedeuten. Die Begebung von mehreren Wechseln zur Deckung indes bedeutete nicht Zahlung und somit nicht Hingabe an Zahlung statt, sondern bloß Hingabe zahlungshalber. Wechsel brauchen demgemäß auch nicht als Zahlung angenommen werden (vgl Dittrich/Tades, ABGB33 E 2, 6 und 7 zu § 1414 und E 28 zu § 1413). Sonach kann eine im Einvernehmen mit dem Geschädigten zum Zweck der vollständigen Schadensgutmachung erfolgte rechtzeitige und freiwillige Begründung einer Wechselschuld in der Höhe des zuzurechnenden Schadens nur eine strafaufhebende vertragliche Verpflichtung im Sinn des § 167 Abs. 2 Z 2 StGB, nicht aber eine sofortige tatsächliche Schadensgutmachung im Sinn der Z 1 dieser Gesetzesstelle darstellen. Ersterer fehlte es aber ‑ weil erst nach der Anzeige erfolgt ‑ am Erfordernis der Rechtzeitigkeit.

Mit der Behauptung schließlich, daß Grundlage seines Anbotes und der Wechselhingabe eine vorangegangene Besprechung mit dem Rechtsvertreter der ARGE gewesen sei, in der bereits "die Schuldentlastung der Bauherren im Umfang des Schuldeintrittes des Angeklagten normiert worden" wäre, verläßt der Angeklagte (abermals) den Boden der Urteilsfeststellungen und bringt solcherart den geltend gemachten materiellenrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung. Darnach kam es nämlich nicht vor dem 6.Mai 1988, somit erst Wochen nach Einlangen der Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Wien zur Annahme des wechselmäßig gesicherten Ratenzahlungsanbotes des Angeklagten vom 29.Februar 1988 durch die ARGE (US 15 f, 28).

Auch mit ihrem Vorbringen, wonach die Klageführung der ARGE ausschließlich in der Weigerung der Bauherren, eine ordnungsgemäße Prüfung der Schlußrechnung der ARGE durch den Angeklagten zu ermöglichen, ihre Begründung finde, hält die Nichtigkeitsbeschwerde nicht am Urteilssachverhalt fest, nach welchem der Zahlungsverzug gegenüber der ARGE zu einem wesentlichen Teil auf die andauernd schlechte finanzielle Situation des Angeklagten zurückzuführen war (US 14). Aber selbst bei Zutreffen dieser Beschwerdebehauptung wäre für den Angeklagten nichts gewonnen, weil er das Delikt der Veruntreuung bereits zuvor, nämlich durch die Zueignung der im Spruch angeführten Geldbeträge im Zeitraum bis Mai 1987 vollendet hatte. Daß die Klageführung durch die ARGE auch im Verhalten der Bauherren begründet war, ist somit für die Schuldfrage nicht von Relevanz.

Die zum Teil nicht begründete, zum Teil nicht gesetzmäßig ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.