OGH 4Ob134/93

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen; die klagende Partei hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Beklagte ist Fachärztin für Augenheilkunde und betreibt das Gewerbe des Kontaktlinsenoptikers.

Bei Christian G***** besteht eine durch einen hochgradigen Astigmatismus hervorgerufene sehr schlechte Sehleistung des linken Auges. Dieser Astigmatismus hat keine Kontraindikation gegen das Kontaktlinsentragen zur Folge; vielmehr besteht gerade eine augenheilkundliche Indikation für die Verordnung einer Kontaktlinse. Als Christian G*****, welchem die Beklagte im Mai 1990 eine Brille verschrieben hatte, am 30.Oktober 1992 bei der Beklagten vorsprach, war er bereits Träger einer Kontaktlinse, die er bei der Firma Optik K***** erworben hatte. G***** bat die Beklagte, ihm eine ärztliche Bestätigung auszustellen, um ihm den Kauf einer preislich günstigen Kontaktlinse im Optikergeschäft K***** zu ermöglichen. Die Beklagte antwortete darauf, daß sie ihm Kontaktlinsen verschreiben würde, dies aber nur dann, wenn er ihr die Anpassung neuer Kontaktlinsen übertrüge. Sie begründete dies damit, daß sie als Ärztin die Anpassung besser durchführen könne, ihre eigenen Kontaktlinsen qualitativ höherwertig seien und ganz allgemein das Tragen von Kontaktlinsen mit Risiken verbunden sei. Auf Grund dieser Äußerungen beauftragte G***** die Beklagte mit dem Anpassen der neuen Kontaktlinsen.

Bei dem für 20.November 1992 vereinbarten Termin zur Anpassung der Linsen nahm G*****, nachdem ihm die Beklagte die Preise für die Kontaktlinsen selbst mit S 4.500 und für das Anpassen allein mit S

1.100 genannt hatte, vom Kauf der Linsen bei der Beklagten Abstand. Nach Zahlung der von der Beklagten mit S 1.154,40 in Rechnung gestellten bisherigen Leistungen ersuchte Christian G***** am 26. November 1992 die Beklagte neuerlich, ihm eine Bestätigung auszustellen, mit der er beim Kontaktlinsenoptiker eine Kontaktlinse erwerben könne; das Wort "Indikationszeugnis" verwendete er dabei nicht. Die Beklagte verweigerte die Ausstellung der Bestätigung, weil sie eine solche nur dann ausstelle, wenn die Kontaktlinsen bei ihr gekauft oder eine Brille bei ihr angepaßt werde. G***** nahm daraufhin keine weiteren Leistungen der Beklagten in Anspruch.

Mit der Behauptung, daß die Beklagte das Erfordernis eines Indikationszeugnisses gemäß § 2 der Verordnung BGBl 1976/698 in sittenwidriger Ausnützung ihrer Autoritätsstellung als Fachärztin dazu mißbrauche, das von Patienten mit einem Kontaktlinsenoptiker gewünschte Geschäft des Kaufes und der Anpassung von Kontaktlinsen an sich zu ziehen, und damit den Wettbewerb der Kontaktlinsenoptiker behindere, begehrt die Klägerin zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches - soweit für das Revisionsrekursverfahren noch von Bedeutung - der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten,

a) ohne daß eine medizinische Kontraindikation gegen das Tragen von Kontaktlinsen gegeben ist, die Ausstellung von Indikationszeugnissen gemäß § 2 der Verordnung BGBl 1976/698 oder einer Rezeptverschreibung für Kontaktlinsen zur Ausführung durch den konzessionierten Kontaktlinsenoptiker abzulehnen oder von der Bedingung abhängig zu machen, daß ihr selbst die Anpassung von Kontaktlinsen übertragen werde;

b) bei der zu a) beschriebenen Ablehnung bzw Bedingung anzugeben, daß ihre Leistungen bei der Anpassung und bezüglich des Materials der Kontaktlinsen besser und mit den entsprechenden Leistungen der Kontaktlinsenoptiker nicht vergleichbar seien.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Die gegen sie erhobenen Vorwürfe seien nicht berechtigt.

Der Erstrichter gab dem Sicherungantrag statt. Die Bemerkung der Klägerin, daß ihre Leistungen besser und daher mit jenen eines Kontaktlinsenoptikers nicht zu vergleichen seien, sei als eine ohne nähere Anführung von Tatsachen ausgesprochene Verdächtigung von Mitbewerbern sittenwidrig; das gelte auch für die Weigerung der Beklagten, ein Indikationszeugnis auszustellen. Die Beklagte habe damit ihre Stellung als Fachärztin für Augenheilkunde in sittenwidriger Weise mißbraucht und einen unzulässigen Behinderungswettbewerb ausgeübt.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Die Beklagte sei als Ärztin im Rahmen des mit dem Patienten abgeschlossenen Vertrages verpflichtet, die von ärztlicher Seite notwendigen Voraussetzungen für die Beschaffung von Kontaktlinsen beim Optiker zu schaffen, sofern nicht medizinische Gründe dagegen sprächen. Dies falle unter die in § 22 Abs 1 ÄrzteG normierte umfassende Betreuungspflicht des Arztes gegenüber den von ihm in ärztliche Beratung oder Behandlung übernommenen Gesunden oder Kranken. Das bloße Verweigern der Ausstellung einer Bestätigung ohne medizinische Gründe bei gleichzeitigem Festhalten am Vertrag könne im Zusammenhalt mit der angebotenen Anpassung und dem Verkauf von Kontaktlinsen durch sie selbst nur als sittenwidrige Wettbewerbshandlung angesehen werden. Die einstweilige Verfügung sei durch den festgestellten Sachverhalt gedeckt.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der Revisionsrekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß der Sicherungsantrag abgewiesen wird.

Der Kläger beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist entgegen der Meinung des Klägers zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu einem im wesentlichen gleichartigen Sachverhalt fehlt; er ist aber nicht berechtigt.

Nach § 236 a GewO idF der GRNov 1976 BGBl 253 unterlagen der Kleinhandel mit Kontaktlinsen und das Anpassen solcher Linsen der Konzessionspflicht (seit 1.7.1993 ist an die Stelle dieser Bestimmung § 224 GewO idF GRNov 1992 getreten, wonach diese Tätigkeit der Bewilligungspflicht unterliegt.) Die Erteilung der Konzession für dieses Gewerbe erforderte gemäß § 236 b GewO ua die Erbringung des Befähigungsnachweises (diese Voraussetzung ergibt sich jetzt aus § 225 idF der GRNov 1992.) Nach § 1 der Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 20.Oktober 1976 BGBl 675 über den Befähigungsnachweis für das konzessionierte Gewerbe der Kontaktlinsenoptiker ist die gemäß § 236 b GewO 1973 vorgeschriebene Befähigung für das konzessionierte Gewerbe der Kontaktlinsenoptiker nachzuweisen durch

1. Zeugnisse über das an einer inländischen Universität erworbene Doktorat der gesamten Heilkunde und über die gemäß den einschlägigen Rechtsvorschriften zurückzulegende Ausbildung zum Facharzt für Augenheilkunde oder

2. das Zeugnis über die erfolgreich bestandene Konzessionsprüfung.

Sowohl der Gegenstand der Konzessionsprüfung (§ 2 der Verordnung) als auch der Inhalt des Lehrganges (§ 6 Abs 2 der Verordnung) sind in der Verordnung näher geregelt.

Das Anpassen von Kontaktlinsen darf nur dann vorgenommen werden, wenn bezüglich jener Person, der Kontaktlinsen angepaßt werden sollen, eine schriftliche Bestätigung eines Facharztes für Augenheilkunde vorliegt, daß keine Krankheit oder kein Zustand des Auges festgestellt worden ist, die das Anpassen von Kontaktlinsen ausschließen (§ 2 der Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 3.Dezember 1976 BGBl 698 über Ausübungsvorschriften für das konzessionierte Gewerbe der Kontaktlinsenoptiker).

Die Beklagte ist sowohl Fachärztin für Augenheilkunde als auch Inhaberin der Konzession für das Kontaktlinsenoptikergewerbe (Beilage ./D); dieses Gewerbe übt sie auch aus.

Wendet sich jemand - wie es hier Christian G***** nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen getan hat - an einen Facharzt für Augenheilkunde mit dem Ersuchen, ihm Kontaktlinsen "zu verschreiben", dann ist der Arzt - sofern er die ärztliche Beratung oder Behandlung übernimmt - dazu verpflichtet, die Augen des Patienten darauf zu untersuchen, ob Kontaktlinsen erforderlich sind und ob eine Kontraindikation (§ 2 V BGBl 1976/698) besteht. Ist - wie bei Christian G***** - das Verwenden von Kontaktlinsen nicht nur nicht nachteilig, sondern sogar geboten, dann hat der Arzt - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - gemäß § 22 Abs 1 ÄrzteG die Pflicht, die entsprechende Bestätigung auszustellen.

Lehnt ein Augenarzt, an den ein solcher Wunsch herangetragen wird, von Haus aus die Übernahme einer solchen Person in seine Beratung oder Behandlung ab, dann liegt darin - da der Fall drohender Lebensgefahr (§ 21 ÄrzteG) in diesem Zusammenhang nicht in Betracht kommt - kein Verstoß gegen § 22 Abs 1 ÄrzteG. Im vorliegenden Fall hat aber die Beklagte Christian G***** - wenn auch erst nach seiner Zusicherung, von ihr die Kontaktlinsen zu beziehen und anpassen zu lassen - in Behandlung genommen. Als er dann - offenbar auf Grund des ihm zu hoch erscheinenden Preises - von diesem Auftrag zurücktrat, hatte ihn die Beklagte schon untersucht, hätte sie doch sonst kein Honorar verrechnen können. Da die Kontaktlinsen für Christian G***** angezeigt waren, hätte sie im Interesse dieses Patienten sehr wohl die nach § 2 der V BGBl 1976/698 erforderliche Bestätigung ausstellen müssen.

Tatsächlich hat die Beklagte, um in ihrer Eigenschaft als Kontaktlinsenoptikerin ins Geschäft zu kommen, zunächst die "Verschreibung" der Kontaktlinsen von dem Auftrag an sie abhängig gemacht, die Kontaktlinsen beizustellen und anzupassen, und schließlich, nachdem Christian G***** klargestellt hatte, daß er die Kontaktlinsen bei einem Optiker erwerben wolle, das entsprechende Zeugnis verweigert. Sie hat damit die ihr als Augenärztin durch die V BGBl 1976/698 eingeräumte Macht im Interesse ihrer gewerblichen Tätigkeit mißbraucht. § 2 der mehrfach erwähnten Verordnung wurde ganz offenkundig in der Überzeugung geschaffen, daß die Fachärzte für Augenheilkunde objektiv, im Sinne des ärztlichen Ethos allein im Interesse der Gesundheit ihrer Patienten prüfen würden, ob Kontaktlinsen aus medizinischen Gründen in Frage kommen oder nicht. Damit sollte aber gewiß nicht Augenärzten - welche ja allein schon auf Grund ihrer Berufsausbildung die Befähigung für das Kontaktlinsenoptikergewerbe haben (§ 1 Abs 1 Z 1 V BGBl 1978/675) - die Möglichkeit eingeräumt werden, Kontaktlinsenoptiker, die nicht Augenärzte sind, gänzlich vom Markt auszuschalten.

Mit Recht hat schon der Erstrichter in dieser Vorgangsweise der Beklagten einen typischen Fall des Behinderungswettbewerbes erblickt. Jede Wettbewerbshandlung ist zwar ihrer Natur nach geeignet, den Mitbewerber in seinem Streben nach Geschäftsabschlüssen und Gewinn zu beeinträchtigen; nicht jede Beeinträchtigung des Mitbewerbers ist daher wettbewerbsfremd (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 463 Rz 208 zu § 1 dUWG; ÖBl 1981, 47; ÖBl 1987, 67 ua). Eine wettbewerbswidrige "Behinderung" im rechtlich erheblichen Sinne liegt aber dann vor, wenn ein Wettbewerber durch eine bestimmte Maßnahme zu erreichen sucht, daß der Mitbewerber seine Leistung auf dem Markt nicht oder nicht mehr rein zur Geltung bringen kann (Baumbach-Hefermehl aaO; ÖBl 1987, 67 ua). Soweit die Beklagte dagegen ins Treffen führt, daß sie gar nicht in der Lage wäre, "nichtärztliche" Kontaktlinsenoptiker vom Markt zu verdrängen, weil es Christian G***** ja freigestanden wäre, einen anderen Facharzt für Augenheilkunde aufzusuchen, ist damit für sie nichts zu gewinnen. Begriffswesentlich für den Behinderungswettbewerb ist ja nicht, daß der andere Mitbewerber tatsächlich verdrängt wird; vielmehr ist entscheidend, daß eine solche Behinderung beabsichtigt ist. Daß aber die Beklagte andere Kontaktlinsenoptiker (die nicht gleichzeitig Augenärzte sind) behindern will, ergibt sich aus ihrem gesamten Verhalten eindeutig. Wollte man die Sittenwidrigkeit der von der Beklagten gewählten Vorgangsweise verneinen, dann müßte jedem Facharzt für Augenheilkunde das gleiche Verhalten zugebilligt werden. Auf diese Weise würden aber der Vertrieb und das Anpassen von kontaktlinsen für die Augenärzte monopolisiert. Daß das der Absicht des Gesetzgebers widerspräche, bedarf keiner näheren Begründung.

Die Rechtsordnung sieht die Ausübung des Kontaktlinsenoptikergewerbes auch durch andere Personen als Fachärzte für Augenheilkunde vor, sofern sie den entsprechenden Befähigungsnachweis erbracht haben; dazu müssen sie einen Lehrgang absolviert haben, der Anatomie und Physiologie des Auges, Pathologie des Auges, Optik des Auges und der Kontaktlinsen, Hygiene, Sterilisation und Desinfektion, Theorie und Praxis des Anpassens der Kontaktlinsen sowie die versorgungsmäßige Betreuung der Kontaktlinsenträger umfaßt und mindestens 350 Lehrstunden betragen muß (§ 6 Abs 2 und 3 V BGBl 1976/675). Es muß daher davon ausgegangen werden, daß auch diese Personen für das Verabreichen der Kontaktlinsen genauso qualifiziert sind wie Augenärzte. An diese Wertung des Gesetzgebers sind Ärzte ebenso gebunden wie Gerichte.

Der Beklagten kann auch darin nicht gefolgt werden, daß das Unterlassungsgebot zu lit a insoweit sinnwidrig wäre, als ihr verboten wird, das Ausstellen des Indikationszeugnisses von der Bedingung abhängig zu machen, daß das Anpassen von Kontaktlinsen ihr selbst übertragen werde. Ganz abgesehen davon, daß die Beklagte nach den Feststellungen eine solche Bedingung ausgesprochen hat, kann eine entsprechende "Verschreibung" auch dann, wenn der Augenarzt selbst die Kontaktlinsen verkauft und anpaßt, von Bedeutung sein, sofern nämlich die Kostenübernahme durch eine Krankenkasse in Frage kommt.

Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, daß ihre - festgestellte - Äußerung, sie könne als Ärztin Kontaktlinsen besser anpassen (als nicht ärztliche Kontaktlinsenoptiker), und ihre eigenen Kontaktlinsen seien qualitativ höherwertig als diejenigen anderer, nicht gegen die guten Sitten verstoße, weil damit nicht auf die Minderwertigkeit der Waren ihrer Mitbewerber hingewiesen würde, ist ihr folgendes entgegenzuhalten:

Die beanstandete Äußerung der Beklagten kann nur dahin verstanden werden, daß sie - als Ärztin - besser in der Lage sei, Kontaktlinsen anzupassen, als der von Christian G***** in Aussicht genommene Optiker und daß sie auch besseres Material zur Verfügung stelle. Mit Recht haben die Vorinstanzen diese Aussage der Beklagten als wettbewerbswidrig beurteilt. Ihre Äußerung war erkennbar auf den fest umrissenen Kreis derjenigen Kontaktlinsenoptiker bezogen, die nicht Augenärzte sind. Nach den von der Rechtsprechung zur vergleichenden Werbung entwickelten Grundsätzen hat die Beklagte damit gegen § 1 UWG verstoßen. Die neueste Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sieht zwar jedes wahrheitsgemäße Herausstellen der eigenen besseren Leistung im Wege ihrer Gegenüberstellung mit der schlechteren Leistung namentlich genannter (oder doch erkennbar betroffener) Mitbewerber an Hand objektiv überprüfbarer Daten als grundsätzlich zulässig an; dabei darf aber (ua) nicht - etwa durch Pauschalabwertungen, unnötige Bloßstellungen oder aggressive Tedenzen - das Gebot der Sachlichkeit verletzt werden (ÖBl 1990, 154). Das trifft aber hier zu, weil die beanstandete Äußerung der Beklagten die Leistungen der nichtärztlichen Kontaktlinsenoptiker in einer jeder Nachprüfung durch die beteiligten Verkehrskreise entzogenen Art und Weise pauschal herabsetzt (ÖBl 1986, 63; WBl 1989, 61; MR 1991, 159 ua). Soweit in der Äußerung der Beklagten die Tatsachenbehauptung enthalten ist, daß die nichtärztlichen Kontaktlinsenoptiker eine schlechtere Leistung böten, liegt darin eine den Betrieb und Kredit der "gewöhnlichen" Kontaktlinsenoptiker gefährdende Tatsachenmitteilung, welche nach § 7 Abs 1 UWG unzulässig ist. Daß diese Behauptung der Wahrheit entspräche, hat die Beklagte nicht einmal vorgebracht, geschweige denn bescheinigt. Ob angesichts der erwähnten Wertung des Gesetzgebers ein solcher Wahrheitsbeweis überhaupt zulässig wäre, bedarf daher keiner Untersuchung.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO; §§ 40, 50, 52 ZPO, jener über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung auf § 393 Abs 1 EO.