OGH 1Ob604/93

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Klagebegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei S 388.800,-- samt 5 % Zinsen seit 11.9.1988 zu bezahlen, abgewiesen und die klagende Partei schuldig erkannt wird, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen die mit S 172.440,43 (darin enthalten S 27.139,88 Umsatzsteuer und S 9.600,-- Barauslagen) bestimmten Prozeßkosten zu ersetzen.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen die mit S 29.224,02 (darin enthalten S 2.870,67 Umsatzsteuer und S 12.000,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrte den Klagsbetrag im wesentlichen mit der Begründung, er habe von den Beklagten den Auftrag erhalten, die Veräußerung mehrerer Liegenschaften zu vermitteln, er habe diesen Auftrag ausgeführt und sei daher berechtigt, die Vermittlungsprovision im Ausmaß von 3 % des Kaufpreises zuzüglich 20 % Umsatzsteuer von den Beklagten zu begehren.

Die Beklagten wendeten ein, keinen Vermittlungsauftrag erteilt zu haben. Sollte überhaupt vom Vorliegen eines Vermittlungsauftrags ausgegangen werden, sei dieser lediglich auf 6 Monate befristet erteilt worden. Innerhalb dieser Zeit habe der Kläger keinen Kaufvertrag vermittelt. Im übrigen sei der Übergang der Liegenschaften nicht mittels Kaufvertrags, sondern im Wege eines gerichtlichen Vergleichs, zu dessen Zustandekommen der Kläger nicht verdienstlich beigetragen habe, erfolgt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, wobei es von folgenden entscheidungswesentlichen Feststellungen ausging:

Im Herbst 1985 kam Manfred K***** zum Beklagten, stellte sich als Hotelkaufmann vor und übergab dem Beklagten (gemeint: Erstbeklagten) eine Visitenkarte, auf der der Beruf Hotelkaufmann aufgedruckt war. Er erklärte, erfahren zu haben, daß der Beklagte einen Teilhaber suche oder (sein Unternehmen) verkaufen wolle und er daran Interesse habe. Manfred K***** war Angestellter des Klägers. Manfred K***** erklärte dem Beklagten unter anderem, er habe einen Bekannten, der ein Immobilienmaklergeschäft betreibe, und dadurch habe er die Möglichkeit, einen weiteren Interessenten zu bringen, mit welchem er zusammen ein Teilhabergeschäft eingehen könnte. Der Beklagte erklärte daraufhin, daß er nichts dagegen habe, wenn Manfred K***** noch jemanden finde, der sich beteiligt. Daraufhin hat der Beklagte Manfred K***** Unterlagen für das „gegenständliche Objekt“ ausgehändigt. Manfred K***** hat dem Beklagten auch die Visitenkarte seines erwähnten Bekannten, des Immobilienmaklers (= Kläger), gegeben und erklärte hiebei, daß der Beklagte ihn auch dort erreichen oder dort Nachricht hinterlassen könnte. Nach Ablauf von sechs Monaten versuchte der Beklagte mehrmals, Manfred K***** unter der auf seiner Visitenkarte aufscheinenden Telefonnummer zu erreichen. Sodann rief er beim Kläger an, wo ihm mitgeteilt wurde, daß Manfred K***** nicht da sei. Der Beklagte erklärte, es sollte Manfred K***** ausgerichtet werden, daß er ihm die übergebenen Unterlagen zurückschicken solle. Der Beklagte urgierte mehrmals die Rückgabe der Unterlagen beim Kläger, dabei wurde ihm telefonisch mitgeteilt, daß Manfred K***** die Unterlagen an einen ihm bekannten Rechtsanwalt weitergegeben habe. Der Beklagte bestand auf Rücksendung dieser Unterlagen. Am 11.12.1986 erging ein Schreiben des Mag. Franz M***** an den Beklagten, in welchem mitgeteilt wurde, M***** habe von Dr. Josef N***** die diesem am 13.11.1985 überreichten Unterlagen zur Verfügung gestellt bekommen. Klienten des Mag. Franz M***** hätten größtes Interesse an der Quelle des Beklagten bzw. an dessen Mineralwasser. Daraufhin kam es am 12.1.1987 zu einer Vereinbarung zwischen den Beklagten und der *****Z***** *****gesellschaft, deren Geschäftsführer Mag. M***** war. In dieser Vereinbarung ist festgehalten, daß die Z***** *****gesellschaft mbH mehrere Liegenschaften der Beklagten und einen Großteil des Einzelunternehmens des Erstbeklagten käuflich zu erwerben beabsichtige. Als Barkaufpreis wird ein Betrag von S 6,4 Mill. genannt. Am 19.2.1987 wurde ein notarieller Kaufvertrag zwischen den Beklagten und Mag. M***** im Sinne der Vereinbarung vom 12.1.1987 abgeschlossen und als Kaufpreis S 5,5 Mill. vereinbart. Da der Beklagte den Kaufpreis nicht erhielt, wollte er den Kaufvertrag rückgängig machen und übergab die Angelegenheit seinem Anwalt. Am 28.8.1987 erging ein Schreiben des Klagevertreters an den Beklagten, in welchem festgestellt wurde, daß Dr. Josef N***** über Vermittlung des Immobilienmaklers Manfred K***** sämtliche Liegenschaftsunterlagen Mag. Franz M***** zur Verfügung gestellt und „ihm zum Erwerb angeboten“ habe. Dr. Josef N***** ersuchte um Mitteilung, ob ein Kaufvertrag zustandegekommen sei, sodaß die Provisionsforderung in Rechnung gestellt werden könne. Dieses Schreiben beantwortete der Beklagte dahin, daß zwar ein Kaufvertrag mit Mag. M***** zustandegekommen sei, es sei aber keine Zahlung erfolgt, er werde den Kaufvertrag „kündigen“. Am 9.6.1988 wurde zwischen den Beklagten einerseits und Mag.Franz M***** andererseits ein gerichtlicher Vergleich abgeschlossen, in welchem die Vertragsteile das rechtmäßige Zustandekommen des Kaufvertrages vom 19.2.1987 bekräftigten und erklärten, daß die daraus erfließenden wechselseitigen Verpflichtungen bereits erfüllt seien. Darüber hinaus wurde die Liegenschaft EZ ***** KG H***** von den Beklagten an Mag.Franz M***** um S 3,6 Mill. verkauft. Am 7.9.1988 erging ein Schreiben des Klagevertreters an den Beklagten sowie den Beklagtenvertreter, in welchem festgehalten ist, daß der Klagevertreter in Vertretung der „Firma K***** Herrn Manfred K*****“ mit Schreiben vom 28.8.1987 um Mitteilung ersucht habe, ob der von der Mandantschaft des Klagevertreters vermittelte Kaufvertrag zustandegekommen sei. Nunmehr sei am 9.6.1988 mit gerichtlichem Vergleich das Kaufgeschäft mit Mag.Franz M***** zum Abschluß gebracht worden, weshalb die streitgegenständliche Vermittlungsprovision von S 388.800,-- in Rechnung gestellt werde.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, daß ein ausdrücklicher Vermittlungsauftrag seitens der Beklagten nicht erteilt worden sei, der Vermittlungauftrag sei aber schlüssig zustandegekommen. Da das Rechtsgeschäft bezüglich der Übertragung der Liegenschaften rechtsgültig zustandegekommen sei und sich die Beklagten in Kenntnis der Tätigkeit des Vermittlers dessen Vermittlung nutzbringend bedient hätten, seien sie dazu verhalten, die streitgegenständliche Vermittlungsprovision zu bezahlen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und beurteilte den Sachverhalt ebenfalls dahin, daß zwar kein ausdrücklicher Vermittlungsauftrag erteilt worden sei, es sei aber vom schlüssigen Zustandekommen eines solchen Vermittlungsauftrags auszugehen. Der Kläger sei tatsächlich im vorgegebenen Rahmen für die Beklagten verdienstlich geworden, sodaß ihm der geltend gemachte Provisionsanspruch zustehe.

Die Revision der Beklagten ist berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Richtig ist, daß gemäß § 2 IPRG die für die Anknüpfung an eine bestimmte Rechtsordnung maßgebenden Tatsachen und rechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich von Amts wegen festzustellen sind. Wenn ein Sachverhalt mit Auslandsberührung vorliegt, hat das Gericht zu prüfen, welches nationale Recht zur Anwendung gelangt (SZ 64/137 uva). Eine Prüfung der Frage, ob der im vorliegenden Verfahren streitgegenständliche, vom Kläger behauptete Maklervertrag deutschem oder österreichischem Sachrecht unterliegt (vgl. hiezu ecolex 1991, 318; RdW 1991, 356; EvBl. 1987/145), kann unterbleiben, denn es bedarf einer Klärung der Frage, welches nationale Recht zur Anwendung zu gelangen hat, dann nicht, wenn die Rechtsfrage im Ergebnis in beiden in Betracht kommenden Rechtsordnungen (hier: Österreich bzw. Deutschland) gleich zu beurteilen wäre (SZ 64/137). Letzteres ist hier der Fall. Entscheidungswesentlich ist, ob dem Kläger aus dem von ihm behaupteten Maklervertrag ein Vergütungsanspruch zusteht. Eine der Voraussetzungen für das Entstehen eines Vergütungsanspruchs ist sowohl nach deutschem wie auch nach österreichischem Recht das Zustandekommen eines gültigen Vermittlungsauftrags (Mäklervertrags): Jabornegg in ÖJZ 1992, 646; MietSlg. 39.706; Palandt, BGB⁵², Rz 1 zu § 652).

Bezüglich des Zustandekommens eines Maklervertrages stimmen die deutsche und die österreichische Rechtsordnung darin überein, daß der Vertragsabschluß auch konkludent erfolgen kann, wobei für einen konkludenten Vertragsabschluß gefordert wird, daß der auf den Abschluß eines Mäklervertrages (Vermittlungsauftrags) gerichtete Wille eindeutig erkennbar ist. Es ist erforderlich, daß jemand Maklerdienste entgegennimmt und dabei weiß oder wissen muß, daß der Makler hiefür von ihm eine Vergütung verlangt, wenn es zum Vertragsabschluß kommt. Es ist Sache des Maklers, klare Verhältnisse zu schaffen, jede Unklarheit über einen stillschweigenden Vertragsabschluß geht zu seinen Lasten (zur deutschen Rechtslage: Soergel-Mormann § 652, Rz 7, 8; Palandt, aaO, Rz 2 zu § 652; zur österreichischen Rechtslage: MietSlg. 39.706; 8 Ob 1687/92; MietSlg. 35.704; ImmZ 1993, 38; JBl. 1991, 727; Jabornegg in ÖJZ 1992, 648 f).

Da also die hier wesentliche Rechtsfrage im Ergebnis in beiden in Betracht kommenden Rechtsordnungen gleich zu beurteilen ist, ist die Klärung der Frage, welche der Rechtsordnungen zur Anwendung gelangen müßte, nicht nötig. Darauf weisen im übrigen schon die Ausführungen der Beklagten hin, wonach sowohl nach deutschem wie auch nach österreichischem Recht, ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, der konkludente Abschluß eines Maklervertrags zu verneinen sei.

Die Vorinstanzen haben festgestellt, daß seitens der Beklagten ein ausdrücklicher Vermittlungsauftrag nicht erteilt wurde (S. 18 des Ersturteils = AS 173 bzw. S. 9 des Berufungsurteils = AS 237). Insoweit der Kläger in seiner Revisionsbeantwortung davon ausgeht, der Maklervertrag sei ausdrücklich zustandegekommen, entfernt er sich von den Feststellungen der Vorinstanzen, und ist tatsächlich weder im Akteninhalt noch in den Entscheidungen der Vorinstanzen ein Anhaltspunkt dafür zu finden, daß ein Vermittlungsauftrag ausdrücklich erteilt worden wäre.

In Anbetracht der oben wiedergegebenen Feststellungen und der zuvor dargestellten Rechtslage ist aber auch das stillschweigende Zustandekommen eines Vermittlungsauftrags (Maklervertrags) zwischen den Streitteilen zu verneinen. Den Beklagten war nicht erkennbar, daß sie die provisionspflichtige Tätigkeit eines Vermittlers in Anspruch nehmen. Manfred K***** ist als Hotelkaufmann aufgetreten und hat den Beklagten lediglich erklärt, er könne aufgrund seiner Bekanntschaft zu einem Immobilienmakler weitere Interessenten für das von den Beklagten angestrebte Geschäft bringen. Damit hat sich der Beklagte einverstanden erklärt. Die Übergabe der Visitenkarte des Bekannten, eben des klägerischen Immobilienmaklers, hatte nur die Bedeutung, daß der Beklagte Manfred K***** unter dieser Anschrift (Telefonnummer) erreichen könnte. Bis zum Schreiben des Klagevertreters vom 28.8.1987 konnten die Beklagten nach dem festgestellten Sachverhalt nichts davon wissen, daß ein Immobilienmakler eine Vermittlungstätigkeit entfalten werde und damit allenfalls eine Provisionspflicht der Beklagten gegeben sei. Zu diesem Zeitpunkt war aber bereits zwischen den Beklagten und Mag.Franz M***** der Kaufvertrag vom 19.2.1987, der in der Folge mit Vergleich vom 9.6.1988 als rechtmäßig zustandegekommen erklärt wurde, abgeschlossen worden.

Provisionspflicht besteht nur für denjenigen, für den erkennbar ist, daß er die provisionspflichtige Tätigkeit eines Vermittlers in Anspruch nimmt, wobei mit Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund, an der Zustimmung zum Vertragsschluß zu zweifeln, übrig bleiben darf. Zweifel, ob eine schlüssige Auftragserteilung erfolgt sei, gehen stets zu Lasten des Maklers, der für das Zustandekommen des Vermittlungsauftrages beweispflichtig ist (Jabornegg in ÖJZ 1992, 648 f; MietSlg. 39.706). Da die Beklagten den getroffenen Feststellungen nach nicht erkennen konnten, daß sie die provisionspflichtige Tätigkeit eines Vermittlers in Anspruch nehmen (siehe 8 Ob 1687/92; MietSlg. 35.704; ImmZ 1993, 38; JBl. 1991, 727; Palandt, BGB⁵², Rz 2 zu § 652), erweist sich das Provisionsbegehren des Klägers als nicht berechtigt, weil ein Maklervertrag (Vermittlungsauftrag) auch nicht schlüssig zustandegekommen ist.

In Stattgebung der Revision ist das Klagebegehren daher abzuweisen.

Die Entscheidung über die Prozeßkosten gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.