OGH 4Ob84/93

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 22.883,04 (darin enthalten S 3.813,84 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagten sind die Herausgeber und Verleger der "N*" sowie deren geschäftsführende Komplementärgesellschaften.

Am 27. 11. 1991 erschien im Lokalteil der "N*" folgende als Anzeige gekennzeichnete Einschaltung:

Am 28. 11. 1991 veröffentlichten die Beklagten in der "N*" eine weitere, als "Information der Wiener Verkehrsbetriebe" überschriebene und als "Anzeige" gekennzeichnete ganzseitige Ankündigung, in welcher zunächst über das neue Ampelsteuerprogramm der Wiener Verkehrsbetriebe informiert wurde. Unter den weiteren Überschriften "Aktion 'Schnupperfahrschein' am kommenden Einkaufssamstag" sowie "Mit Bim, Bus und U‑Bahn gratis durch Wien!" war sodann ein zum Ausschneiden bestimmter "Gutschein für einen Gratis‑Schnupperfahrschein am kommenden Samstag von 8.00 bis 19.00 Uhr für beliebig viele Fahrten auf allen Linien der Wiener Verkehrsbetriebe, auf allen Bussen mit Zusatzbuchstaben A oder B und auf den Wiener Lokalbahnen zwischen Oper und Vösendorf" abgedruckt; daneben befand sich eine Liste der Standorte jener Vorverkaufsstellen der Wiener Verkehrsbetriebe, bei denen dieser Gutschein am 28. oder 29. 11. 1991 eingelöst werden konnte.

Die klagende Zeitungsgesellschaft beantragt, den Beklagten zu verbieten, in der "N*" Gratisgaben oder Gratisleistungen, insbesondere einen "Schnupperfahrschein" der Wiener Verkehrsbetriebe, der zur Gratisfahrt durch Wien mit "Bim, Bus und U‑Bahn" berechtigt, anzukündigen, wenn die Erlangung dieser Gratisgaben oder Gratisleistungen durch den Kauf der "N*", insbesondere über einen Gutschein, ermöglicht oder erleichtert wird; außerdem erhebt sie ein auf Veröffentlichung des Urteils in der "N*" gerichtetes, durch die Angabe bestimmter Schriftgrößen konkretisiertes Urteilsveröffentlichungsbegehren. Mit der Anzeige vom 27. 11. 1991 hätten die Beklagten eine Gratisgabe oder Gratisleistung angekündigt und vom Kauf der Folgenummer ihrer Tageszeitung abhängig gemacht; diese Gemeinschaftsaktion sei zwischen den Beklagten und den Wiener Verkehrsbetrieben abgesprochen gewesen.

Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage. Die beanstandeten Ankündigungen seien als "Anzeigen" gekennzeichnete Inserate der Wiener Verkehrsbetriebe gewesen; die Beklagten hätten darauf durch keinen redaktionellen Beitrag Bezug genommen. Die beanstandeten Anzeigen hätten auch sonst nicht den Eindruck vermittelt, daß die "N*" an der Aktion "Schnupperfahrschein" beteiligt sei. Auch der Umstand, daß derartige Inserate nur in der "N*" erschienen waren, biete keinen Anhaltspunkt für die Annahme einer Gemeinschaftsaktion zwischen den Beklagten und den Wiener Verkehrsbetrieben. Im übrigen sei damit bloß eine zulässige Warenprobe angekündigt worden.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Nach der hier maßgebenden Verkehrsauffassung habe das Publikum den Eindruck gewinnen müssen, daß die beanstandeten Anzeigen im Rahmen einer gemeinsamen Werbemaßnahme der Beklagten und der Wiener Verkehrsbetriebe veröffentlicht worden waren; auch die Beklagten hätten daher das Ankündigen einer verbotenen Zugabe zu verantworten. Dabei sei es unerheblich, daß der Lieferant der Zugabe ein vom Lieferanten der Hauptsache verschiedener Dritter war.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes in seinem ‑ hier allein noch interessierenden ‑ Ausspruch über das Unterlassungsbegehren der Klägerin und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Zeitungsunternehmen dürften Inserate nicht als Lockmittel zur Förderung ihres eigenen Absatzes einsetzen, sondern müßten in jedem Fall dafür Sorge tragen, daß bei der Gestaltung von Anzeigen der Eindruck einer Abhängigkeit der von einem Dritten angekündigten Zugabe vom Kauf eines Zeitungsexemplars unterbleibt. Durch die Anzeige vom 27. 11. 1991 sei der für die nächste Zeitungsnummer angekündigte "Schnupperfahrschein" so mit dem Bezug der Zeitung verknüpft worden, daß bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck habe entstehen müssen, daß die Beklagten einen solchen Gutschein als Zugabe zur Zeitung anböten. Diese Ankündigung sei als Werbemittel für den Kauf der Zeitung am nächsten Tag geeignet, der angekündigte Gutschein somit eine Zugabe nach § 1 Abs 1 ZugG gewesen: Der Erwerb des Gratis‑Fahrscheins sei nur mit dem Gutschein möglich gewesen; um zu einem solchen Gutschein zu kommen, sei aber der Kauf der Zeitung notwendig gewesen. Damit habe ein rechtlicher Kaufzwang bestanden. Den Beklagten wäre es oblegen, auf die Gestaltung der Werbeanzeigen der Wiener Verkehrsbetriebe dahin Einfluß zu nehmen, daß eine Verknüpfung zwischen dem Erwerb des Freifahrscheins und dem Erwerb eines Exemplars der Zeitung unterblieben wäre. Ob durch die Neufassung des Zugabenverbotes in § 9 a Abs 1 Z 1 UWG durch das Wettbewerbs‑DeregulierungsG BGBl 1992/147 das Ankündigen einer von einem Dritten gewährten Gratisgabe verboten war, könne dahingestellt bleiben, weil der Zugabentatbestand durch die UWG‑Novelle 1993 BGBl 227 neuerlich geändert wurde; hierauf sei bei der rechtlichen Beurteilung Bedacht zu nehmen gewesen. § 9 a Abs 1 Z 1 UWG verbiete jetzt ‑ entsprechend dem früheren § 1 Abs 1 ZugG ‑ Verbrauchern neben periodischen Druckwerken unentgeltliche Zugaben (Prämien) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Damit stehe aber der Umstand, daß der Lieferant der Zugabe ein vom Verkäufer der Hauptware verschiedener Dritter ist, auch nunmehr der Annahme einer Zugabe zumindest dann nicht entgegen, wenn Zugaben neben periodischen Druckwerken angeboten, angekündigt oder gewährt werden. Auch der Ausnahmetatbestand einer "Warenprobe" liege hier nicht vor: Nach dem Inhalt der Ankündigung habe der "Gratis‑Schnupperfahrschein" zu beliebig vielen Fahrten an einem Einkaufssamstag von 8.00 bis 19.00 Uhr berechtigt, so daß er nicht auf Probezwecke beschränkt gewesen sei, sondern der Bedarfsdeckung gedient habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision der Beklagten mit dem Antrag, die Entscheidung im Sinne der Abweisung der Klage abzuändern.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist ‑ entgegen der Auffassung der Klägerin ‑ zulässig, weil zu der Frage, ob ein Zeitungsunternehmen durch das Veröffentlichen von Inseraten Dritter, mit denen diese Gratiswaren(‑leistungen) ankündigen, gegen § 9 a Z 1 UWG verstößt, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt (die Entscheidung MR 1987, 22 war noch zu § 1 ZugG ergangen und hatte die in einem Zeitungsinserat angekündigte Gratisware selbst als Zugabe beurteilt; die Entscheidung ÖBl 1992, 226 hingegen unterscheidet sich vom vorliegenden Sachverhalt dadurch, daß damals mit der Anzeige eines Dritten ein Glücksspiel angekündigt wurde); sie ist jedoch nicht berechtigt.

In der Entscheidung ÖBl 1992, 226 hatte sich der Oberste Gerichtshof mit dem Ausnützen fremder Gewinnspiel‑Werbung für den Vertrieb der Tageszeitung, in welcher das betreffende Inserat erschienen war, zu beschäftigen; eine Beteiligung des Zeitungsunternehmens an einem Wettbewerbsverstoß seines Auftraggebers war ‑ mangels jeglichen Zusammenhanges des angekündigten Glückspiels mit dem Warenvertrieb dieses Unternehmens ‑ nicht gegeben. Auch im vorliegenden Fall ist dem Inserenten durch das Ankündigen und Veröffentlichen eines Gutscheins für einen Fahrschein der Wiener Verkehrsbetriebe und das Einlösen dieses Gutscheins kein eigener Wettbewerbsverstoß anzulasten. In der Entscheidung ÖBl 1992, 226 kam der Oberste Gerichtshof zu dem Ergebnis, daß Inserate, Zeitungsbeilagen oder ähnliche Ankündigungen, mit denen Dritte in einer Zeitung zur Förderung ihres eigenen Unternehmens ein Gewinnspiel bekanntgeben, nicht schon an sich Zugaben zur Zeitung sind; das bloße Veröffentlichen von Inseraten, mit denen der Inserent in einer Zeitung zur Förderung seines eigenen Unternehmens ein (erlaubtes) Gewinnspiel ankündigt, begründe daher noch keinen Wettbewerbsverstoß des Zeitungsunternehmens durch Ankündigen von Zugaben. Das Zeitungsunternehmen darf aber solche Inserate und ähnliche Mitteilungen Dritter, zB in Form von Zeitungsbeilagen, nicht als Lockmittel zur Förderung des Absatzes der eigenen Zeitung einsetzen; es muß insbesondere in jedem Einzelfall dafür Sorge tragen, daß bei der Gestaltung der Anzeige (der Zeitungsbeilage oder der ähnlichen Ankündigung) der Eindruck einer Abhängigkeit des von dem Dritten angekündigten Gewinnspiels vom Kauf eines Zeitungsexemplars unterbleibt. Der verpönte Anlockeffekt konnte dabei ungeachtet des Umstandes angenommen werden, daß in dem Inserat erkennbar der Inserent und nicht das Zeitungsunternehmen zum Leser spricht. Eine solche Förderung des Absatzes der Tageszeitung durch das Inserat eines Dritten war damals deshalb anzunehmen, weil die Veröffentlichung des Inserates auf der Titelseite erfolgte und damit den Entschluß des Publikums zum Erwerb eines Exemplars der Zeitung in erheblichem Ausmaß beeinflussen konnte.

Auch in der noch früher ergangenen Entscheidung 4 Ob 136/91 (teilweise veröffentlicht in ecolex 1992, 347) hatte der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, daß ein Zeitungsunternehmen in jedem Fall dafür Sorge tragen müsse, daß bei der Gestaltung einer solchen Anzeige eines von einem Dritten angekündigten Glücksspiels der Eindruck einer Abhängigkeit des Glückspiels vom Kauf eines Exemplars der Zeitung unterbleibe.

Ein verpönter Anlockeffekt zum Kauf eines (weiteren) Exemplars einer Tageszeitung kann aber auch von dem Inserat selbst ausgehen, mit welchem ein Dritter eine Gratisware oder eine Gratisleistung ankündigt. Gegenüber der Ankündigung eines Glückspiels liegt hier der Anlockeffekt schon darin, daß der angekündigte Vorteil gewiß und auch nicht ganz geringfügig ist. Dabei besteht hier ‑ anders als in dem der Entscheidung MR 1987, 22 zugrunde liegenden Fall, wo dieser Anlockeffekt wegen des Verhältnisses des Preises der Zeitung zum Preis der dort gratis angekündigten Flasche Bier verneint wurde ‑ noch ein ausreichender Grund zum Erwerb eines Exemplars der Tageszeitung, wird doch auch nach Abzug des Zeitungspreises beim Erwerb des angekündigten Gratis‑Fahrscheins mit Hilfe des Gutscheins selbst unter Berücksichtigung der mit dessen Einlösen verbundenen Zeitaufwandes noch immer ein Preisvorteil gegenüber dem regulären Erwerb eines Fahrscheins erzielt.

In der Entscheidung ÖBl 1992, 226 hat der Oberste Gerichtshof auch schon ausgeführt, daß beim Einsatz eines fremden, die Ankündigung eines Gewinnspiels enthaltenden Inserates als Lockmittel zur Förderung des Absatzes der eigenen Zeitung durch ein Zeitungsunternehmen bereits das Inserat als Zugabe anzusehen ist, wenn damit der Eindruck einer Abhängigkeit des vom Dritten angekündigten Gewinnspiels vom Kauf eines Exemplars der Zeitung, in der es angekündigt wird, erweckt wird. Im vorliegenden Fall wurde durch die Ankündigung des Gutscheins durch ein der Veröffentlichung dieses Gutscheins vorangegangenes Inserat sogar ausdrücklich klargestellt, daß der Erwerb der nächsten Zeitungsnummer für den Erhalt des Gutscheins notwendig war; damit lag aber hier ein Fall rechtlichen Kaufzwanges vor.

Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der beanstandeten Inserate durch die Beklagten hatte noch das ZugG gegolten, nach dessen § 1 Abs 1 es verboten war, im geschäftlichen Verkehr neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugabe (Prämien) anzubieten, anzukündigen oder einem größeren Kreis von Personen zu gewähren. Durch Art I Z 1 Wettbewerbs‑DeregulierungsG BGBl 1992/147 ist das Zugabenverbot nunmehr in das UWG eingefügt worden, dessen § 9 a Abs 1 Z 1 Satz 1 mit Wirkung ab 1. 4. 1992 wie folgt lautete: "Wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, ankündigt, daß er Verbrauchern neben Waren oder Leistungen unentgeltlich Zugaben gewährt, kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden." Diese Bestimmung ist durch die UWG‑Novelle 1993 BGBl 227 neuerlich, und zwar dahin geändert worden, daß sie ab 2. 4. 1993 wie folgt lautet: "Wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, ankündigt, daß er Verbrauchern neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) gewährt, oder Verbrauchern neben periodischen Druckwerken unentgeltliche Zugaben (Prämien) anbietet, ankündigt oder gewährt....., kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden." Das Ankündigen einer (eigenen) Zugabe ist daher weiterhin verboten, das Ankündigen einer von einem Dritten gewährten Zugabe somit hier gar nicht zu beurteilen. Die Frage, ob die durch das Wettbewerbs‑DeregulierungsG vorgenommene Formulierung des Zugabenverbots mit den Worten "....daß er Verbrauchern....Zugaben (Prämien) gewährt...." und die Neuregelung des Zugabenverbotes für Zeitungsunternehmen durch die UWG‑Novelle 1993 durch Einfügung der Worte ".....oder Verbrauchern neben periodischen Druckwerken unentgeltliche Zugaben (Prämien) anbietet, ankündigt oder gewährt...." dahin auszulegen sind, daß der Zugabentatbestand jetzt nur bei periodischen Druckwerken auch jene Fälle erfaßt, in denen der Lieferant der Hauptware (‑leistung) und der die Zugabe gewährende Unternehmer verschiedene Personen sind (vgl dazu Graff, Das "er" in § 9 a Abs 1 UWG, ecolex 1992, 713), stellt sich daher im vorliegenden Fall nicht. Die neue Regelung, wonach das Zugabenverbot bei periodischen Druckwerken jetzt auch für Ankündigungen vorgesehen ist, die nicht in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen, für einen größeren Personenkreis bestimmten Mitteilungen enthalten sind, ist hier nicht anzuwenden.

Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, kommen als Warenproben nur solche Mengen in Betracht, die je nach der Beschaffenheit und dem Zweck der Ware gerade noch für eine Prüfung erforderlich sind (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht², 77 mit Judikaturhinweisen). Der angekündigte Gutschein hatte jedoch eine beliebige Anzahl von Gratisfahrten mit öffentlichen Verkehrsmitteln an einem Einkaufssamstag verbrieft und damit eine Dienstleistung angekündigt, die sich nicht als "Warenprobe" im Sinne des Ausnahmetatbestandes des § 3 lit a ZugG (nunmehr § 9 a Abs 2 Z 2 UWG) eignete.

Mit den in den Unterlassungstitel aufgenommenen Worten "....in der N* Gratisgaben oder Gratisleistungen.... anzukündigen" hat die Klägerin ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß das Unterlassungsgebot für die "im geschäftlichen Verkehr" (Voraussetzung nach § 1 ZugG) und "zu Zwecken des Wettbewerbs" (weitere Voraussetzung nach § 9 a Abs 1 UWG) vorgenommenen Handlungen erwirkt werden soll; daß sie noch im zeitlichen Geltungsbereich des ZugG das Unterlassungsgebot auf Wettbewerbshandlungen eingeschränkt hat, kann ihr nicht schaden. Daß aber die Beklagten mit dem entgeltlichen Einschalten von Inseraten Wettbewerbszwecke verfolgt haben, ist nicht zweifelhaft. Auch trifft es nicht zu, daß mit dem Gutschein zum Bezug eines Gratis‑Fahrscheins ein ‑ nunmehr zulässiger ‑ Rabatt angekündigt wurde.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.