OGH 4Ob76/93

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 20.419,40 bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung (darin S 3.403,40 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Klägerin betreibt in Pasching das Einkaufszentrum Shopping-City-Plus. Die Beklagte hat mit Mietvertrag vom 6.7.1988 in diesem Einkaufszentrum ein Geschäftslokal gemietet. § 22 des Mietvertrages ist mit "Allgemeine Pflichten des Mieters" überschrieben; Abs 2 dieser Bestimmung lautet:

"Der Mieter verpflichtet sich, in einem Einkaufszentrum im Umkreis von einem Radius von 15 km der Shopping-City-Plus keine weitere Betriebsstätte zu unterhalten oder Dritten das Recht einzuräumen, ein Geschäft mit jener Geschäftsbezeichnung, mit der der Mieter in der Shopping-City-Plus auftritt, in einem in diesem Gebiet gelegenen Einkaufszentrum zu betreiben.

Von dieser Regelung ausgenommen sind jene Betriebsstätten, die der Mieter zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses bereits innerhalb des genannten Gebietes betreibt".

§ 34 des Mietvertrages regelt folgendes "Ausschließlichkeitsrecht":

"Es wird zugesichert, daß im derzeitigen Ausbaustadium eine Feinparfumerie im üblichen Sinn und vergleichbare Branchen bzw Betriebstypen im gesamten Erdgeschoß nicht etabliert bzw nicht geduldet werden".

Hauptmietzins (§ 11 des Mietvertrages) und Werbekostenbeitrag (§ 17 des Mietvertrages) werden nach dem Nettoumsatz bemessen.

Im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen war der Beklagten bekannt, daß die Errichtung eines Einkaufszentrums (H*****) unweit der Shopping-City-Plus im Gemeindegebiet von Leonding beabsichtigt war. Wegen der geplanten Errichtung dieses Einkaufszentrums bestand die Klägerin darauf, die Bestimmung des § 22 Abs 2 in den Mietvertrag aufzunehmen. Eine solche Bestimmung findet sich nicht in allen Verträgen, welche die Klägerin mit Mietern ihres Einkaufszentrums abgeschlossen hat. Auf Anregung der Beklagten wurde, als eine Art "Gegenleistung", § 34 in den Mietvertrag aufgenommen.

Aus der Ausgabe der Zeitschrift "Leonding Journal" vom September 1990 erfuhr die Klägerin, daß die Beklagte beabsichtigte, im Shopping-Center-Uno (= Einkaufszentrum H*****) eine Filiale mit der gleichen Geschäftsbezeichnung wie in der Shopping-City-Plus zu errichten. Eine diesbezügliche Anfrage der Klägerin beantwortete die Beklagte mit der Erklärung, es werde zu keiner Vertragsverletzung kommen.

Am 6.4.1988 wurde die Parfumerie Y-***** Gesellschaft mbH registriert. Dieses Unternehmen schloß Mitte April oder Mai 1990 mit den Betreibern des Shopping-Center-Uno einen Mietvertrag ab, um in diesem Einkaufszentrum eine Parfumerie mit der Bezeichnung "Parfumerie D*****" zu betreiben. Der Mietvertrag wurde von Manfred P*****, dem Geschäftsführer der Y-***** Gesellschaft mbH, unterzeichnet. Im September 1990 wurde die Y-***** Gesellschaft mbH mit der Beklagten verschmolzen; diese Verschmelzung wurde am 26.9.1990 registriert.

Mit Gesellschaftsvertrag vom 7.9.1990 wurde die Manfred P***** Gesellschaft mbH gegründet; die Registrierung war am 27.9.1990. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war Manfred P*****, welcher auch einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer der Beklagten war (und ist).

In der Folge wurden die Mietrechte an dem Geschäftslokal im Shopping-Center-Uno an die Manfred P***** Gesellschaft mbH übertragen. Am 11.10.1990 übertrug die Beklagte die Rechte an der Marke "D*****" an die B*****gesellschaft mbH, deren Geschäftsführer ebenfalls Manfred P***** war. Für die Übertragung wurde kein Entgelt vereinbart.

Am 16.10.1990 wurde das Shopping-Center-Uno und damit die von der Manfred P***** Gesellschaft mbH betriebene "Parfumerie D*****" eröffnet. Das Portal dieses Geschäftslokals ist gleich dem des Geschäftslokals der Beklagten in der Shopping-City-Plus gestaltet; es ist nur etwas größer. Auch Leuchtreklame, Schaufenstergestaltung, Verkaufsregale und Geschäftseinrichtung sind gleich. Das Warenangebot unterscheidet sich insofern, als im Shopping-Center-Uno 40 % des Angebotes aus weniger hochwertigen Produkten bestehen.

Mit Generalversammlungsbeschluß vom 7.11.1990 wurde die Firma der Manfred P***** Gesellschaft mbH in Y-***** Gesellschaft mbH geändert; am 22.11.1990 wurde Manfred P***** als Geschäftsführer abberufen. Manfred P***** hat seine Geschäftsanteile zur Gänze abgetreten. Einziger Geschäftsführer der Y-***** Gesellschaft mbH ist seit 18.12.1990 Walter H*****.

In der Folge wurde die Bezeichnung des Geschäftslokals im Shopping-Center-Uno in "Mac D***** Young Generation" geändert, wobei die Worte "Mac" und "Young Generation" in wesentlich kleinerer Schrift gehalten sind als der Schriftzug "D*****".

Die Klägerin begehrt, der Beklagten zu untersagen, in einem Einkaufszentrum im Umkreis von einem Radius von 15 km um die Shopping-City-Plus eine weitere Betriebsstätte zu unterhalten, insbesondere es zu unterlassen, eine weitere Betriebsstätte zum Zweck des Betriebes eines Parfumerie-Feingeschäftes unter der Markenbezeichnung/Geschäftsbezeichnung "Parfumerie D*****" im Shopping-Center-Uno im Stadtgebiet von Leonding an der Kremstal-Bundesstraße 139 selbst zu eröffnen oder zu betreiben oder durch Dritte eröffnen oder betreiben zu lassen.

Auch mit dem Betrieb des Geschäftslokals im Shopping-Center-Uno durch Dritte werde gegen das Konkurrenzverbot verstoßen. Die Beklagte habe wissentlich den Vertrag gebrochen; ihr Verhalten sei auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG. Die Beklagte habe schon bei Vertragsunterzeichnung von der Absicht der Firma H***** gewußt, in unmittelbarer Nachbarschaft zum Einkaufszentrum der Klägerin ebenfalls ein Einkaufszentrum zu errichten. Etwa im Herbst 1987 seien dem Geschäftsführer der Beklagten der Bescheid des Amtes der Oberösterreichischen Landesregierung vom 27.4.1987 und ein darauf beruhender Artikel der "Oberösterreichischen Nachrichten" vom 29.4.1987 übergeben worden; daraus habe sich ergeben, daß das Einkaufszentrum Shopping-Center-Uno mit einer Gesamtverkaufsfläche von nur 20.000 m2 und ohne Selbstbedienungs-Lebensmittelgroßmarkt errichtet werden dürfe. Daß die endgültige Entscheidung über die Errichtung des Shopping-Center-Uno im Bauverfahren beim Stadtamt Leonding (Bürgermeister) und im Gewerbeverfahren bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land liegen würde, habe der durch den Beklagtenvertreter vertretenen Beklagten bekannt sein müssen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe nie zugesagt, daß das Einkaufszentrum Shopping-Center-Uno nicht oder nur ohne Verbrauchermarkt errichtet werde. Bei Vertragsabschluß sei längst bekannt gewesen, daß das Shopping-Center-Uno errichtet wird. Die Beklagte habe verlangt, ein gegenseitiges Konkurrenzverbot zu vereinbaren; aus diesem Grund sei § 34 in den Mietvertrag aufgenommen worden.

Der Geschäftsführer der Beklagten, Manfred P*****, habe erklärt, daß die Beklagte gar nicht die Absicht habe, in unmittelbarer Nähe ein Konkurrenzgeschäft zu eröffnen. Die Errichtung eines Geschäftes im Shopping-Center-Uno sei nach Aussage von Manfred P***** auf Weisung des Konzerns erfolgt.

Zweck der Konkurrenzklausel sei es, den wirtschaftlichen Bestand des Einkaufszentrums der Klägerin sicherzustellen und seine Attraktivität zu gewährleisten. Seit der Eröffnung der D*****-Filiale im Shopping-Center-Uno seien die Umsätze der Beklagten gesunken.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Die Klägerin habe die Beklagte durch arglistige Täuschung bewogen, die Bestimmung des § 22 Abs 2 in den Mietvertrag aufzunehmen. Ihr Geschäftsführer Ernst K***** habe auf der Aufnahme dieser Bestimmung beharrt und mehrfach erklärt, daß das Shopping-Center-Uno niemals gebaut werde, weil die Errichtung eines Einkaufszentrums an dem in Aussicht genommenen Standort unzulässig sei. Zur Untermauerung habe Ernst K***** Gerichtsentscheidungen und Presseveröffentlichungen vorgewiesen. Auch andere Mieter seien in ähnlicher Weise getäuscht worden. Hätte die Beklagte den wahren Sachverhalt gekannt, dann hätte sie den Mietvertrag nicht bzw nicht in der vorliegenden Form abgeschlossen.

§ 22 Abs 2 des Mietvertrages habe sich nur auf das damals in Planung befindliche Einkaufszentrum Shopping-City-Uno beziehen können. Gerade darüber sei aber die Beklagte vom Geschäftsführer der Klägerin auch noch getäuscht worden, als bereits mit dem Bau des Einkaufszentrums begonnen worden war. Der Geschäftsführer der Klägerin habe erklärt, im Einkaufszentrum dürfe kein Lebensmittelmarkt untergebracht werden; tatsächlich seien dort aber nunmehr 12.000 m2 an Huma-Metro vermietet.

Schutzzweck der Konkurrenzklausel sei allein die Sicherung einer möglichst hohen Miete und eines möglichst hohen Werbekostenbeitrages; der dafür maßgebliche Umsatz sei seit der Errichtung des Konkurrenzgeschäftes nicht zurückgegangen.

Durch die Konkurrenzklausel werde die Beklagte sittenwidrigerweise geknebelt, weil ihr untersagt werde, in einem Umkreis von 15 km jede Geschäftstätigkeit zu unterlassen. Die Klausel sei eine ungewöhnliche Nebenabrede, die einen Vertragspartner gröblich benachteilige; auch aus diesem Grund sei sie sittenwidrig.

Die Konkurrenzklausel sei systemwidrig in § 22 des Mietvertrages enthalten. Die Klägerin hätte daher die Beklagte speziell darüber aufklären müssen; auch die Unterlassung einer solchen Aufklärung sei eine arglistige Irreführung.

Die Beklagte habe nicht gegen das Konkurrenzverbot verstoßen; sie habe der Manfred P***** Gesellschaft mbH kein Recht eingeräumt. Die Kläerin habe kein Rechtsschutzinteresse. Da die Manfred P***** Gesellschaft mbH denselben Geschäftsführer habe wie die Beklagte, sei gesichert, daß die Preise nicht unterboten werden.

Die Manfred P***** Gesellschaft mbH verwende die Etablissementbezeichnung "Parfumerie D*****". Gegen die Verwendung von "Parfumerie" könne nichts unternommen werden, weil insoweit ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe. Eine Verpflichtung der Beklagten, gegen Dritte vorzugehen, die unberechtigterweise ihre Firma/ihre Etablissementbezeichnung verwenden, sei denkbar, aber nicht vereinbart worden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die von der Beklagten getroffenen Maßnahmen, insbesondere die Übertragung der Rechte an der Marke "D*****", seien eine Umgehung des Konkurrenzverbotes. Zweck dieses Verbotes sei es, die Errichtung einer Parfumerie mit der Bezeichnung "Parfumerie D*****" in einem im Umkreis von 15 km gelegenen Einkaufszentrum zu verhindern. Bei Vertragsabschluß seien die Rechte an der Marke "D*****" allein der Beklagten zugestanden. Durch die Übertragung der Markenrechte an die B*****gesellschaft mbH sei die Möglichkeit geschaffen worden, Dritten das Recht einzuräumen, eine Parfumerie unter dieser Bezeichnung im Shopping-Center-Uno zu betreiben. Die Übertragung der Markenrechte fünf Tage vor der Eröffnung des Shopping-Centers-Uno sei grob sittenwidrig im Sinne des § 879 ABGB und daher im Verhältnis zur Klägerin nichtig.

Auch das Konkurrenzverbot sei eine allgemeine Verpflichtung des Mieters und daher nicht systemwidrig in den Vertrag aufgenommen. Beide Parteien seien sich über den Zweck der Bestimmung im klaren gewesen; von einer arglistigen Irreführung durch mangelnde Aufklärung könne keine Rede sein. Der Beklagten sei die bevorstehende Errichtung des Shopping-Centers-Uno nicht verschwiegen worden; auch insofern sei die Beklagte nicht arglistig getäuscht worden.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück; es sprach aus, daß der Entscheidungsgegenstand S 50.000 übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Das Erstgericht habe es unterlassen, Rechtsanwalt Dr.Fritz W***** als Zeugen zu vernehmen. Rechtsanwalt Dr.Fritz W***** sei zum Beweis dafür als Zeuge geführt worden, daß die Beklagte durch arglistige Täuschung bewogen wurde, § 22 Abs 2 in den Mietvertrag aufzunehmen. Das Beweisthema sei relevant, weil dem Unterlassungsbegehren der Klägerin die Einrede der Aglist entgegengestellt werden könne. Das Vorbringen der Beklagten zur arglistigen Irreführung gehe über die Behauptung bloßer Einschätzung der Genehmigungschancen für die geplante Errichtung des Shopping-Centers-Uno hinaus; werde es erwiesen, dann sei Arglist anzunehmen. Das Erstgericht werde daher Rechtsanwalt Dr.Fritz W***** zu vernehmen haben.

§ 22 Abs 2 des Mietvertrages untersage der Beklagten auch, einem Dritten das Recht einzuräumen, ein Geschäft mit der Bezeichnung "Parfumerie D*****" zu betreiben. Zweck dieser Bestimmung sei es gewesen, die Errichtung einer "Parfumerie D*****" im Shopping-Center-Uno zu verhindern. Werde berücksichtigt, daß Manfred P***** als Geschäftsführer der Beklagten den Mietvertrag mit der Klägerin und als Geschäftsführer der Parfumerie Y-***** Gesellschaft mbH den Mietvertrag mit den Betreibern des Shopping-Centers-Uno unterfertigt hat, daß er Geschäftsführer jener Manfred P***** Gesellschaft mbH war, der in der Folge die Mietrechte am Geschäftslokal im Shopping-Center-Uno übertragen wurden und die das Geschäftslokal mit der Bezeichnung "Parfumerie D*****" im Shopping-Center-Uno eröffnet hat, denn zeige sich, daß die Konkurrenzklausel, soweit sie auf Dritte Bezug nimmt, gerade solche Sachverhalte verhindern sollte. Die Beklagte habe an der Eröffnung und am Betrieb einer "Parfumerie D*****" im Shopping-Center-Uno ganz entscheidend mitgewirkt, weil sie die Miet- und Markenrechte an Personen gegeben hat, die diese Parfumerie betreiben. Nach Treu und Glauben und nach redlicher Verkehranschauung sei ihr Verhalten auch bei restriktiver Auslegung von § 22 Abs 2 des Mietvertrages erfaßt. Durch die Verschmelzung mit der Y-***** Gesellschaft mbH, der Mieterin des Geschäftslokals im Shopping-Center-Uno, hätte die Beklagte als deren Gesamtrechtsnachfolgerin die zur Einhaltung des Konkurrenzverbotes notwendigen Maßnahmen treffen können. Auch die Übertragung der Markenrechte an die B*****gesellschaft mbH habe nur den Zweck gehabt, die Verpflichtung gegenüber der Klägerin zu umgehen; sie sei daher sittenwidrig. Selbst wenn dieses Rechtsgeschäft nicht als grob sittenwidrig und nichtig zu betrachten wäre, könnte der Beklagten der Vorwurf nicht erspart bleiben, bei Übertragung der Markenrechte ihre Verpflichtung aus dem Konkurrenzverbot nicht mitübertragen zu haben. Manfred P***** sei erst nach Zustellung der einstweiligen Verfügung als Geschäftsführer der von Manfred P***** Gesellschaft mbH in Y-***** Gesellschaft mbH umbenannten Gesellschaft abberufen worden; erst nach diesem Zeitpunkt habe er seine Geschäftsanteile abgetreten.

§ 22 Abs 2 des Mietvertrages enthalte keine sittenwidrige Beschränkung der Beklagten. Die Unterlassungsverpflichtung beziehe sich nur auf Einkaufszentren und auf Feinparfumeriegeschäfte unter der Bezeichnung "Parfumerie D*****"; sie sei im Hinblick auf die geplante Errichtung des Shopping-Center-Uno in einer Entfernung von weniger als 2 km vom Einkaufszentrum der Klägerin in den Mietvertrag aufgenommen worden und stehe einer Verpflichtung der Klägerin gegenüber, zu verhindern, daß im Erdgeschoß der Shopping-City-Plus weitere Unternehmen aus der Geschäftssparte der Beklagten Geschäfte eröffnen. Wirtschaftliche Schwierigkeiten durch die Konkurrenzklausel habe die Beklagte nicht behauptet; das Interesse der Klägerin könne nicht vernachlässigt werden, weil die Vorgangsweise der Beklagten zu einem Absatzrückgang führen könne.

§ 22 Abs 2 des Mietvertrages sei nicht gemäß § 879 Abs 3 nichtig. Diese Bestimmung richte sich gegen unfaires "Kleingedrucktes"; auch ein Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 879 Abs 1 ABGB liege nicht vor.

Mit dem Unterlassungsgebot werde nicht die Verwendung der Bezeichnung "Parfumerie" allein untersagt; daß ein Freihaltebedürfnis an dieser Bezeichnung besteht, sei daher unerheblich.

Die Unterlassungsverpflichtung erfasse auch das Handeln jener Personen, auf welche die Beklagte Einfluß nehmen kann. Im Hinblick auf § 18 UWG und auf die im Mietvertrag ausdrücklich übernommene Verpflichtung, es zu unterlassen, einem Dritten das Recht einzuräumen, ein Geschäft mit jener Bezeichnung zu betreiben, mit der die Beklagte in der Shopping-City-Plus auftritt, treffe die Beklagte darüber hinaus die Pflicht zur Aufklärung jener Personen, die ihre Rechte von ihr ableiten und dadurch dem Unterlassungsgebot zuwiderhandeln, sowie die Pflicht, die ihr zumutbare Abhilfe zu schaffen. Die Beklagte werde durch das Unterlassungsgebot verpflichtet, die Y-***** Gesellschaft mbH davon zu verständigen, daß der Betrieb eines Parfumeriegeschäftes unter der Bezeichnung "Parfumerie D*****" im Shopping-Center-Uno zu unterlassen ist, und jeden ihr möglichen Einfluß geltend zu machen. Unterlasse sie dies, dann verstoße sie gegen den Unterlassungstitel. Es sei daher nicht richtig, daß das stattgebende Urteil nicht Grundlage einer Exekution sein könne.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und das Klagebegehren abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, den Rekurs als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist zulässig, weil ein vergleichbarer Sachverhalt bisher vom Obersten Gerichtshof nicht entschieden wurde; er ist aber nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Rekurswerberin bestreitet einerseits, gegen die Unterlassungsverpflichtung im Mietvertrag verstoßen zu haben; andererseits behauptet sie, der von der Klägerin begehrte Unterlassungstitel sei nicht exekutionsfähig. Beides ist unrichtig:

§ 22 Abs 2 des Mietvertrages verpflichtet die Beklagte, in einem Einkaufszentrum im Umkreis von 15 km um die Shopping-City-Plus keine weitere Betriebsstätte zu unterhalten oder Dritten das Recht einzuräumen, ein Geschäft mit der Geschäftsbezeichnung "Parfumerie D*****" in einem in diesem Gebiet gelegenen Einkaufszentrum zu betreiben. Der Beklagten ist demnach nicht nur verboten, selbst ein Konkurrenzgeschäft zu betreiben; sie hat es auch zu unterlassen, Dritten die dafür notwendige Berechtigung einzuräumen.

Das hat die Beklagte aber getan: Sie hat ihre Rechte an der Marke "D*****" (unentgeltlich) an die B*****gesellschaft mbH übertragen; die mit ihr in der Folge verschmolzene (erste) Y-***** Gesellschaft mbH hat die Mietrechte im Einkaufszentrum Shopping-Center-Uno erworben, und die Beklagte hat, nach der Verschmelzung, die Mietrechte an die Manfred P***** Gesellschaft mbH (jetzt: Y-***** Gesellschaft mbH) übertragen; zum Zeitpunkt all dieser Transaktionen war Manfred P***** einzelvertretungsbefugter oder alleiniger Geschäftsführer aller beteiligten Unternehmen, einschließlich der Beklagten. Angesichts dieser Umstände ist es geradezu unverständlich, daß die Beklagte behauptet, niemals Dritten das Recht eingeräumt zu haben, im Einkaufszentrum Shopping-Center-Uno eine "Parfumerie D*****" zu betreiben; sie bleibt auch jede Erklärung dafür schuldig, welchen anderen Zweck die Übertragung der Rechte an der Marke "D*****" fünf Tage vor der Eröffnung des Einkaufszentrums Shopping-Center-Uno an die B*****gesellschaft mbH gehabt haben sollte.

Daß die Beklagte die Markenrechte nicht unmittelbar der Manfred P***** Gesellschaft mbH übertragen hat, kann an ihrem vertragswidrigen Verhalten nichts ändern. Mit der Übertragung der Markenrechte an die B*****gesellschaft mbH hat die Beklagte die Möglichkeit geschaffen, der Manfred P***** Gesellschaft mbH die für den Betrieb einer "Parfumerie D*****" im Einkaufszentrum Shopping-Center-Plus notwendigen Rechte einzuräumen, weil sie es - wie auch gar nicht anders behauptet - unterlassen hat, ihre in § 22 Abs 2 des Mietvertrages übernommene Verpflichtung zu überbinden. Bereits damit hat die Beklagte vertragswidrig gehandelt.

Die Beklagte behauptet auch, daß der beantragte Unterlassungstitel nicht exekutionsfähig sei. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin sei mit dem Inhalt des Mietvertrages unvereinbar. Es sei nicht festgestellt, daß die Y-***** Gesellschaft mbH für die Beklagte betrieben wird. Eine Exekution gegen die Beklagte würde ihren Schutzzweck verfehlen, weil die Beklagte für etwas bestraft würde, wofür ein Dritter einzustehen habe.

Ein Exekutionstitel muß bestimmt sein (s. Heller - Berger - Stix, Kommentar zur Exekutionsordnung 187 f). An der Erwirkung eines nicht vollstreckbaren Leistungsurteils besteht kein Rechtsschutzinteresse (ua MietSlg 20.688); die Exekutionsbewilligung ist zu versagen, wenn die Leistung des Verpflichteten tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist (Heller - Berger - Stix aaO 185 ff).

Das von der Klägerin begehrte Unterlassungsgebot muß daher geeignet sein, vertragswidriges Verhalten der Beklagten zu unterbinden. Der Beklagten soll untersagt werden, in einem Einkaufszentrum ..., insbesondere im Shopping-Center-Uno ..., ein Feinparfumeriegeschäft unter der Bezeichnung "Parfumerie D*****" selbst ... durch Dritte eröffnen oder betreiben zu lassen. Von diesem Unterlassungsgebot wird jedes Verhalten der Beklagten erfaßt, das dazu führt, daß im Einkaufszentrum Shopping-Center-Uno eine "Parfumerie D*****" betrieben wird. Das hat aber die Beklagte mit der Weitergabe ihrer Rechte an der Marke "D*****" getan, ohne daß es darauf ankäme, ob die "Parfumerie D*****" im Einkaufszentrum Shopping-Center-Plus auf ihre Rechnung betrieben wird. Die Beklagte hat ihren Einfluß geltend zu machen, um den Markeninhaber zu veranlassen, den von ihm offensichtlich geschlossenen Lizenzvertrag aufzulösen (s. Jelinek, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung von Unterlassungen 45 ff). Daß dies unmöglich wäre, hat die Beklagte weder behauptet noch bewiesen; sie hat sich in diesem Zusammenhang im wesentlichen darauf beschränkt, die mangelnde Exekutionsfähigkeit des Titels zu behaupten. Der Titel ist aber nicht unbestimmt; aus ihm geht klar hervor, was die Beklagte nicht tun darf. Der Titel kann daher Grundlage einer Exekution nach § 355 EO sein. Der Beklagten bleibt es unbenommen, in einem Verfahren nach § 36 EO zu behaupten und zu beweisen, daß sie ihre Möglichkeiten ausgeschöpft hat, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen.

Die Behauptung der Rechtsmittelwerberin, es sei ihr nicht zuzumuten, gegen Dritte vorzugehen, solange weder der Klägerin noch der Beklagten durch die konkurrenzierende Tätigkeit des Dritten ein wirtschaftlicher Nachteil entstanden ist, ist nicht nachvollziehbar. Die Beklagte hat es im Mietvertrag mit der Klägerin übernommen, Handlungen zu unterlassen, die zu einer konkurrenzierenden Tätigkeit führen; von ihr wird daher nichts anderes verlangt, als sich dem Vertrag gemäß zu verhalten.

Gemäß diesem Vertrag darf im Einkaufszentrum Shopping-Center-Plus kein Feinparfumeriegeschäft mit der Bezeichnung "Parfumerie D*****" betrieben werden. Durch das dieser Verpflichtung entsprechende Unterlassungsgebot wird das Freihaltebedürfnis an der Bezeichnung "Parfumerie" in keiner Weise verletzt. Es bedarf keiner weiteren Begründung, daß der Betrieb eines Geschäftes mit der Bezeichnung "Parfumerie ... " (nicht D*****) vom Unterlassungsgebot nicht erfaßt wird.

Der Rekurs mußte erfolglos bleiben. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht die vom Berufungsgericht für notwendig erachteten Beweisergänzungen vorzunehmen haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.