OGH 8Ob9/93

Spruch:

Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 20.149,20 (einschließlich S 3.358,20 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Bank hat der Beklagten und ihrem Ehemann zu Kreditkonto Nr***** einen Höchstbetragskredit von zuletzt (Vertrag vom 23.3.1980) von S 500.000 gewährt. Für die Erfüllung aller Verpflichtungen aus dem Kreditverhältnis übernahmen die beiden Kreditnehmer ausdrücklich die Haftung zur ungeteilten Hand. Sie unterfertigten weiters am 23.3.1980 ein Blankoakzept und folgende Widmungserklärung: "Uns Endesgefertigten Manfred und Helga U*****, *****wurde seitens der O***** *****bank die Erhöhung des Kredites ***** um S 230.000 auf somit S 500.000, i.W. Schilling Fünfhundertausend, bewilligt. Als Sicherstellung für den Gesamtkredit im Höchstbetrage von S 500.000 hinterlegte(n) ich (wir) heute bei Ihnen ein von uns, Manfred und Helga U***** als Akzeptanten unterfertigtes Blanco-Akzept. Ich (wir) erkläre (n) mich (uns) ausdrücklich damit einverstanden, daß Sie für den Fall der Nichteinhaltung der von mir (uns) übernommenen und mir (uns) obliegenden Kreditverpflichtungen von diesem Deckungsakzept jederzeit ohne weiteres Einvernehmen mit mir (uns) Gebrauch machen und hiezu insbesonders den Betrag in der Höhe des zu diesem Zeitpunkt aushaftenden Kredites samt den vertragsmäßigen Kreditkosten (Zinsen etc) einzusetzen und im Wechseltexte jene Ergänzungen vorzunehmen berechtigt sind, die zur Vorlage, Begebung und Eintreibung des Wechsels Voraussetzung sind."

Die Ehe der Kreditnehmer wurde am 26.5.1989 zu***** des Landesgerichtes L***** gemäß § 55 a EheG rechtskräftig geschieden.

Punkt 4. des Scheidungsvergleiches lautet: "Der Erstantragsteller Manfred U***** verpflichtet sich, sämtliche Verbindlichkeiten sowohl aus der gemeinsamen Ehe als auch aus dem Tankstellenbetrieb ***** zur Gänze in seine alleinige Rückzahlung zu übernehmen und die Zweitantragstellerin Helga U***** diesbezüglich schad- und klaglos zu halten. Insbesondere verpflichtet sich der Erstantragsteller Manfred U*****, den gemeinsamen Kredit bei der O***** *****bank ***** Konto Nr ***** allein zurückzubezahlen und die Zweitantragstellerin Helga U***** für den Fall ihrer Inanspruchnahme aus diesem Kredit schad- und klaglos zu halten. Die Antragsteller vereinbaren sohin gemeinsam den Antrag zu stellen, daß das Gericht gemäß § 98 EheG hinsichtlich des genannten Kredites mit Wirkung für die O***** *****bank feststelle, daß der Erstantragsteller Manfred U***** für diesen Kredit Hauptschuldner ist und die Zweitantragstellerin Helga U***** Ausfallsbürgin."

Mit rechtskräftigem Beschluß des Landesgerichtes L***** vom 21.7.1989,***** wurde hinsichtlich des Kredites Nr ***** bei der O***** *****bank festgestellt, daß der Erstantragsteller Manfred U***** für diesen Kredit Hauptschuldner und die Zweitantragstellerin Helga U***** Ausfallsbürgin ist. Dieser Beschluß wurde der O***** *****bank am 2.8.1989 zugestellt.

Der Passivsaldo des klagegegenständlichen Kreditkontos betrug am 26.5.1989, dem Tag der Ehescheidung, S 2,282.287,96. Am 30.1.1991 beendete die Klägerin die Geschäftsverbindung mit beiden Kreditnehmern bei einem Debet-Saldostand von S 4,360.012,39. Sie stellte an diesem Tag das Blanco-Akzept auf einen Betrag von S 900.000 aus.

Der von der klagenden Bank aufgrund dieser Schuld erwirkte Wechselzahlungsauftrag vom 4.2.1991 über S 900.000 s.A. erwuchs gegen Manfred U***** in Rechtskraft. Die Klägerin führte gegen ihn zu***** des Bezirksgerichtes L***** Fahrnis- und Forderungsexekution. Der Bewilligungsbeschluß erging am 27.3.1991. Am 12.4.1991 wurde unter Intervention ein Vollzug in der Wohnung des Manfred U***** durchgeführt. Hinsichtlich eines Teiles der dort gepfändeten Fahrnisse stellte die Klägerin in der Folge die Exekution ein, da Roman B***** und Ingrid U***** unter Vorlage von zollamtlichen Einfuhrlisten vom 3.9.1990 sowie Kaufverträgen vom 1.12.1989 und 1.1.1989 Eigentumsrechte geltend machten. Die Verwertung der übrigen Fahrnisse ergab einen Verkaufserlös von S 5.793. Weiters wurden im Zuge der Forderungsexekution Ansprüche aus verschiedenen Versicherungen gepfändet, die sich jedoch nach den Drittschuldneräußerungen teils als bereits der Klägerin verpfändet, teils als nicht bestehend erwiesen. Insgesamt konnte die Klägerin aus verschiedenen Verkäufen, Realisierung von Lebensversicherungen und dem Ergebnis der Fahrnisexekution S 896.790,65 einbringlich machen. Abzüglich verschiedener nach Beendigung der Geschäftsverbindung angefallener Belastungen wurde dadurch der Debetstand des Kontos zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz auf S 4,049.349,22 verringert.

Schon im September 1986 war der Erlös verschiedener zur Besicherung des Kredites hingegebener Wertpapiere von S 230.000 und S 67.000 dem Konto gutgeschrieben worden.

Hubert U***** hatte für den gegenständlichen Kredit bis zu einem Betrag von S 200.000 die Bürgschaft übernommen. Die Klägerin erwirkte am 21.5.1991 zu ***** des Landesgerichtes L***** gegen ihn einen Wechselzahlungsauftrag über diese Summe, der mit Urteil vom 11.3.1992 aufrecht erhalten wurde. Das Urteil ist am 5.5.1992 in Rechtskraft erwachsen; der Betrag wurde noch nicht einbringlich gemacht.

Die Beklagte erhob gegen den oben angeführten Wechselzahlungsauftrag vom 4.2.1991 Einwendungen und führte aus, daß ihre Haftung als Ausfallsbürgin derzeit nicht in Anspruch genommen werden könne, da die Klägerin ihre Eintreibungsmöglichkeiten gegenüber dem Hauptschuldner nicht ausgeschöpft habe. Mit ihr sei auch nicht vereinbart worden, daß die Klägerin berechtigt sei, den Wechsel auf einen Betrag von S 900.000 auszufüllen. Die von der Klägerin erzielten Realisate seien auf die von der Beklagten übernommene Kreditverpflichtung in Höhe von S 500.000 anzurechnen.

Die Klägerin bestritt dieses Vorbringen und beantragte die Aufrechterhaltung des Wechselzahlungsauftrages. Da die Beklagte nicht Bürgin, sondern Kreditnehmerin gewesen sei, hafte sie für die gesamte Verbindlichkeit aus dem eingeräumten Kredit. Die Klägerin habe gegen Manfred U***** einen Titel erwirkt und Exekution geführt. Nach den Ergebnissen dieses Verfahrens sei jedoch mit der Hereinbringung der Forderung in voller Höhe nicht zu rechnen, weshalb die Beklagte als Ausgleichsbürgin in Anspruch genommen werden könne.

Nach Schluß der mündlichen Streitverhandlung am 11.5.1992 hielt das Erstgericht den Wechselzahlungsauftrag hinsichtlich eines Betrages von S 700.000 sA aufrecht und wies das Mehrbegehren von S 200.000 sA ab. Die Voraussetzungen des § 98 Abs. 2 EheG zur Inanspruchnahme der Ausfallsbürgin seien hinsichtlich des zugesprochenen Betrages gegeben. Allerdings verfüge die Klägerin gegen den Bürgen Hubert U***** über einen Titel von S 200.000. Da die Verwertung dieser Sicherheit noch ausstehe, sei dieser Betrag von der Klageforderung in Abzug zu bringen.

Das Gericht zweiter Instanz änderte dieses Urteil dahin ab, daß es den Wechselzahlungsauftrag im gesamten Umfang aufrecht erhielt; es sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Die Beklagte hafte bis zum Beschluß des Landesgerichtes L***** vom 21.7.1989 als Kreditnehmerin solidarisch mit dem Erstbeklagten für den im Zeitpunkt der Scheidung aushaftenden Saldo von S 2,282.287,96. Auch für die Zeit danach habe sie, wenn auch nur subsidiär, für den vollen Umfang der Kreditschuld einzustehen. Die von der Beklagten unterfertigte Wechselwidmungserklärung habe von ihr dahin verstanden werden müssen, daß das Blanco-Akzept für sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen der Klägerin Sicherheit bieten solle. Die Beklagte hafte für die gesamte Wechselsumme, da aus der Formulierung des § 98 Abs. 2 Z 3 ("Sicherheiten ... verwerteten hat") zu schließen sei, daß der Gesetzgeber den Zugriff auf andere Bürgen nicht gemeint habe.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen erhobene Revision der Beklagten ist zwar zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

§ 98 Abs. 2 EheG verlangt vom Gläubiger - vorbehaltlich des § 1356 ABGB - die Vornahme bestimmter Verfahrensschritte, ehe er den Ausfallsbürgen belangen darf. Der Gläubiger muß einen Exekutionstitel erwirken und dann Fahrnis- oder Gehaltsexekution und Exekution auf eine ihm bekannte Liegenschaft des Hauptschuldners, die offensichtlich für die Forderung Deckung bietet, führen und Sicherheiten, die ihm zur Verfügung stehen, verwerten. Der Hinweis des Gesetzes auf die Bestimmung des § 1356 ABGB bedeutet - wie dem Gesetzeswortlaut klar und unzweideutig zu entnehmen ist - daß der Ausfallsbürge vor dem Hauptschuldner belangt werden kann, wenn dieser im Konkurs oder im Zahlungszeitpunkt unbekannten Aufenthaltes ist und der Gläubiger nicht "nachlässig" war (Pichler in Rummel ABGB2 § 98 EheG RdZ 7). Abgesehen von dieser Ausnahme kann der Ausfallsbürge nur dann in Anspruch genommen werden, wenn durch die im Gesetz genannten Schritte Zahlung durch den Hauptschuldner nicht in angemessener Frist bewirkt werden konnte. Diese Formulierung des Gesetzgebers läßt in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung zur Ausfallsbürgschaft (RZ 1963, 197) ohne weiteres den Schluß zu, daß der Gläubiger nicht verpflichtet ist, Hereinbringungshandlungen zu setzen, die von vornherein aussichtslos sind. Nur so kann eine allzu schematische Wertung des Subsidiaritätsfalles vermieden werden (vgl Gamerith, Die Kreditmithaftung geschiedener Ehegatten nach § 98 EheG, RdW 1987, 183, hier: 189).

Die Rechtsstellung des Ausfallsbürgen entspricht weitgehend der (als "Einrede der Vorausklage" bezeichneten) Konstruktion des § 771 BGB (Gamerith in Rummel ABGB2 § 1356 Rdz 5). Diese Einrede ist gemäß § 773 Abs. 1 Z 4 BGB dann ausgeschlossen, wenn anzunehmen ist, daß die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Hauptschuldners nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen wird. Hiezu wird gelehrt, daß es in einem derartigen Fall für den Bürgen darauf ankommen könne, einen für den Gläubiger sprechenden Anscheinsbeweis zu erschüttern (Pecher in Münch.Kommentar2 § 773 Rdz 7). Ob der Anscheinsbeweis auch in den Fällen des § 98 Abs. 2 Z 1 bis 3 EheG ausreichend sein könnte, muß hier nicht abschließend geklärt werden. Hat der Gläubiger - wie im gegenständlichen Fall - Exekution geführt und Sicherheiten verwertet, ist es Sache des Ausfallsbürgen, (substantiiert) zu behaupten, daß weitere Exekutionsschritte sinnvoll und erfolgversprechend gewesen wären. Da der geschiedene Ehegatte im allgemeinen über das Vorhandensein bisher nicht verwerteten Vermögens besser Bescheid wissen wird als der Gläubiger (vgl Gamerith aaO 189), kann von ihm verlangt werden, konkret anzugeben, durch welche Eintreibungsmaßnahmen noch auf weitere Vermögensobjekte hätte gegriffen werden können.

Die Beklagte hat derartige konkrete Behauptungen im Verfahren nicht aufgestellt. Wenn vom Kläger alle nach der Lebenserfahrung zur Einbringlichmachung der Schuld geeigneten Schritte unternommen wurden, wie die Führung der Fahrnisexekution am Wohnsitz des Schuldners und der Versuch der Pfändung von dem Schuldner zustehenden Forderungen, vermag der bloße Hinweis, es sei die Ablegung des Offenbarungseides bzw nun Unterfertigung des Vermögensverzeichnisses (§ 47 Abs 2 EO idF der EO-Nov 1991) unterblieben, nicht auszureichen, um das Fehlen einer der vom Gesetz normierten Voraussetzungen zur Inanspruchnahme des Ausfallsbürgen darzutun. Es wäre vielmehr Sache der Beklagten gewesen, konkret zu behaupten, daß im seinerzeitigen Eidesverfahren weitere bisher nicht in Exekution gezogene Vermögensstücke bekannt geworden wären. Der Klägerin kann auch nicht schaden, daß sie auf Grund der Geltendmachung von Eigentumsansprüchen durch Dritte hinsichtlich eines Teiles der gepfändeten Fahrnisse die Exekution einstellte. In Anbetracht der vorgelegten Urkunden hätte nicht erwartet werden können, in einem Verfahren nach § 37 EO in angemessener Frist zu obsiegen und so aus diesen Gegenständen Befriedigung zu erlangen.

§ 98 EheG erfaßt auch Wechselverbindlichkeiten der Ehegatten, solange der Wechsel nicht an einen gutgläubigen Dritten weitergegeben wurde (Koziol, Die Ausfallsbürgschaft des geschiedenen Ehegatten kraft Richterspruches, RdW 1986, 5, hier: 6). Die Wechselgläubigerin kann daher ihre Wechselforderung nur nach Maßgabe der kraft Richterspruches gemäß § 98 EheG erfolgten Veränderung der Haftung der beklagten Wechselschuldnerin für die der Aufteilung nach §§ 81 ff EheG unterliegende Kreditverbindlichkeit der Ehegatten geltend machen (SZ 61/243). Der zur Ausfallsbürgschaft veränderte Haftungsumfang bedeutet aber nicht, daß die Beklagte rückwirkend ab Eingehen der Verbindlichkeiten als Bürgin zu betrachten wäre, die unter anderem die Bestimmung des § 1353 ABGB, wonach die Bürgschaftsverpflichtung nicht über die ausdrückliche Bürgschaftserklärung ausgedehnt werden darf, für sich in Anspruch nehmen könnte. Im Zeitpunkt des Eingehens der Kreditverbindlichkeit war die Beklagte Kreditnehmerin (und nicht Bürgin) und konnte die Wechselwidmungserklärung jedenfalls nur dahin verstehen, daß der von ihr akzeptierte Blanco-Wechsel zur Sicherung für sämtliche gegenwärtige und zukünftige Forderungen aus dem Kreditkonto dienen sollte. Sie hat daher zumindest bis zum Zeitpunkt der Beschlußfassung gemäß § 98 EheG am 21.7.1989 für den gesamten aushaftenden Kredit - allerdings als Ausfallsbürgin nur subsidiär - einzustehen. Ob dies auch für die Zeit von der Beschlußfassung bis zur Beendigung der Geschäftsverbindung uneingeschränkt zu gelten hat, bedarf in Anbetracht der Höhe des im Zeitpunkt des Scheidungsbeschlusses aushaftenden Kreditbetrages keiner weiteren Erörterung:

Im Zeitpunkt der Scheidung der Ehe betrug der Debetsaldo S 2,282.287,96. Selbst unter Berücksichtigung aller einbringlich gemachter Beträge von rund S 900.000 haftet daher eine den Klagebetrag wesentlich übersteigende Summe aus, in welcher auch noch die Judikatschuld des Bürgen Hubert U***** über S 200.000 Deckung findet. Hat aber die Klägerin den Klagebetrag bereits um diese noch nicht realisierte Sicherheit vermindert geltend gemacht, kann der Betrag nicht neuerlich zu Gunsten der Beklagten abgezogen werden. Es ist daher dem Gericht zweiter Instanz auch in diesem Punkte beizupflichten, ohne daß es erforderlich wäre, darauf näher einzugehen, ob die Bestimmung des § 98 Abs. 2 Z 3 EheG unter "Sicherheiten" auch Bürgschaften versteht.

Es war daher der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.