OGH 9ObA159/93

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit 11.354,80 S bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin 40 S Barauslagen und 1.885,80 S Umsatzsteuer) sowie die mit 18.789,60 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 12.000 S Barauslagen und 1.131,60 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 24.2.1960 bis 30.4.1961 und vom 1.1.1962 bis 3.10.1971 bei der Franz J*****, Hoch-, Eisenbeton- und Straßenbau GmbH (im folgenden J***** GmbH) als Bauarbeiter beschäftigt. Im Jahre 1971 geriet die J***** GmbH in wirtschaftliche Schwierigkeiten und schränkte ihren Geschäftsbetrieb ein. Damals suchte die A***** A.P***** AG (im folgenden P***** AG) Arbeitskräfte. Als sich die geplante Übernahme der J***** GmbH durch die P***** AG zerschlug, wählte die P***** AG aus einer über ihr Verlangen erstellten Liste der Arbeitnehmer der J***** mbH ca 11 Angestellte und 70 Arbeiter aus, die von ihr übernommen werden sollten. Am 29.9.1971 wurde zwischen dem Arbeiterbetriebsrat der J***** GmbH und der P***** AG unter Mitwirkung des Arbeiterbetriebsrates der P***** AG und der Gewerkschaft der Bau- und Holzarbeiter vereinbart, daß die P***** AG, sollte sie die Baustellen Eumig, Strebersdorf und Schafbergbad mit Wirkung ab 4.10.1971 übernehmen, sie auch die auf diesen Baustellen eingesetzten Arbeiter zu den geltenden Stundenlöhnen übernehmen und ihnen das anteilige Weihnachtsgeld für die im laufenden Jahr bei der J***** geleistete Arbeitszeit bei Fälligkeit zahlen werde. Weiters übernahm die P***** AG in den Arbeitsgemeinschaften Stadthallenbad und Rad-Stadion mit Einverständnis der ARGE-Partner unter der Voraussetzung der Zustimmung der Bauherren den ARGE-Anteil der J***** GmbH mit Wirkung ab 1.10.1971. Die P***** AG übernahm außerdem diverse Geräte der J***** GmbH auf der Baustelle Eumig und anderen Baustellen zu einem Pauschalpreis von 1,450.000 S.

In der Vereinbarung über die Übernahme der Angestellten der J***** GmbH wurde folgende Regelung über die Abfertigung getroffen:

"Die Firma P***** verpflichtet sich ferner, falls aus dem mit der Firma P***** eingegangenen Dienstverhältnis ein Abfertigungsanspruch fällig wird, eine zusätzliche Abfertigung nach Maßgabe folgender Bestimmungen zu bezahlen: Nach einer Dienstzeit bei der Firma P***** von mehr als drei Jahren werden 30 % des Abfertigungsmehrbetrages, bei einer Dienstzeit von mehr als fünf Jahren werden 50 % des Abfertigungsmehrbetrages, bei einer Dienstzeit von mehr als 10 Jahren werden 80 % des Abfertigungsmehrbetrages und bei einer Dienstzeit von mehr als 15 Jahren werden 100 % des Abfertigungsmehrbetrages zusätzlich als Abfertigung bezahlt. Der vorerwähnte Abfertigungsmehrbetrag errechnet sich aus der Differenz der Abfertigung, die sich für die bei der Firma P***** geleistete Dienstzeit ergibt und einer Abfertigung, die sich bei voller Anrechnung der Vordienstzeit bei der Firma J*****ergeben würde".

Die Leitung der P***** AG sagte dem Betriebsrat der P***** AG zu, daß die neu hinzukommenden Arbeiter, die schon jahrelang bei der J***** GmbH gearbeitet hatten, nach zwei bis zweieinhalb Beschäftigungsjahren bei der P***** AG die gleichen Benefizien erhalten sollten, wie langjährige Mitarbeiter der P***** AG (Stammarbeiter). Die mit dem Betriebsrat der P***** AG für deren Arbeiter vereinbarten Rechte sollten sodann auch den von der J***** GmbH übernommenen Arbeitern zustehen. Sofern bei diesen Rechten die Dauer der Dienstzeiten eine Rolle spielte (bei Heiratsgeld, Sterbegeld, Geburtenbeihilfe und Stammarbeiterzulage), sollten die Vordienstzeiten bei der J***** GmbH berücksichtigt werden. Dies wurde dann auch so gehandhabt.

Der damals auf der Baustelle der Firma Eumig in Wiener Neudorf beschäftigte Kläger erhielt von der J***** GmbH weder ein Kündigungsschreiben noch eine sonstige schriftliche Mitteilung über die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses. Das Mitglied des Zentralbetriebsrates der P***** AG, Johann S*****, und das Mitglied des Betriebsrates der J***** GmbH, Johann B*****, beriefen auf den von der P***** AG übernommenen Baustellen Belegschaftsversammlungen ein und teilten den Arbeitern mit, daß sie von der P***** AG zu den geltenden Stundenlöhnen übernommen würden und daß ihnen das anteilige Weihnachtsgeld für die bei der J***** GmbH geleistete Arbeitszeit ausgezahlt werde. Weiters wurde ihnen mitgeteilt, daß sie nach ein bis zwei Jahren in den Genuß aller den Arbeitnehmern der P***** AG zustehenden Vorrechte kommen würden. Die beiden Betriebsratsmitglieder waren von den Leitungen der P***** AG und der J***** GmbH ermächtigt und beauftragt worden, den Arbeitern den Inhalt der schriftlichen Vereinbarung vom 29.9.1971 und das Ergebnis der Verhandlungen mitzuteilen. Der Kläger verstand die Mitteilung der beiden Betriebsratsmitglieder dahin, daß die Arbeiter mit allen Rechten und Pflichten übernommen würden. Der Kläger erhielt seinen Lohn ab 4.10.1971 von der P***** AG ausgezahlt. An seiner Tätigkeit änderte sich nichts. Er arbeitete weiterhin auf der Baustelle der Firma Eumig. Von der P***** AG wurden zusätzlich Maschinen auf diese Baustelle gebracht und dort auch weitere Arbeiter aus ihrem Personal eingesetzt. Der Kläger war sodann auf anderen Baustellen der P***** AG beschäftigt. Zum 16.11.1984 wurde das Arbeitsverhältnis von der P***** AG durch Kündigung beendet. Sodann war der Kläger vom 26.3.1985 bis 20.11.1987 wieder bei der P***** AG beschäftigt.

Mit Schreiben vom 3.3.1987 wurde dem Kläger anläßlich der Auszahlung einer Treueprämie für 25-jährige Tätigkeit bei der P***** AG folgendes mitgeteilt:

"Aufgrund der Anrechnungsbestimmungen unserer Betriebsvereinbarung gilt der 24.Februar 1960 als Tag Ihres Ersteintrittes für alle Rechte aus der Betriebsvereinbarung. Der Ordnung halber weisen wir darauf hin, daß bei Entstehen eines Abfertigungsanspruches allfällige Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses gemäß den Bestimmungen des Kollektivvertrages für Bauindustrie und Baugewerbe behandelt werden".

Der Kläger begehrt die Zahlung von 108.738 S brutto sA. Er sei vom 24.2.1960 bis 3.10.1971 - mit Unterbrechung lediglich durch den vom 4.4.1961 bis 30.12.1961 geleisteten Präsenzdienst - bei der J***** GmbH beschäftigt gewesen. Am 4.10.1971 sei der Kläger von der P***** AG übernommen worden und habe auf derselben Baustelle weitergearbeitet. Sein Arbeitsverhältnis sei von der J***** GesmbH nicht aufgelöst worden. Die P***** AG habe keine Vorbehalte bezüglich der Übernahme seines Arbeitsverhältnisses geäußert. Mit einer Unterbrechung vom 17.11.1984 bis 25.3.1985 sei der Kläger bis 20.11.1987 bei der P***** AG beschäftigt gewesen. Nach Inkrafttreten des Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetzes (im folgenden: BUAG) habe die P***** AG der beklagten Partei die vom Kläger bei der J***** GmbH zurückgelegten Zeiten als anrechenbare Beschäftigungszeiten gemeldet und diese dem Kläger auch mit Schreiben vom 3.3.1987 mitgeteilt. Trotz dieser Meldung habe die beklagte Partei die Anrechnung dieser Beschäftigungszeiten verweigert. Der Kläger habe sechs Monatsentgelte Abfertigung erhalten und habe Anspruch auf weitere sechs Monatsentgelte, weil er insgesamt mehr als 1300 anrechenbare Beschäftigungswochen erreicht habe.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und bestritt den Klageanspruch nur dem Grunde nach. Die vom Kläger bei der J***** GmbH zurückgelegten Zeiten seien nicht anzurechnen, weil weder der Betrieb noch das Unternehmen der J***** GmbH von der P***** AG übernommen worden sei. Die P***** AG habe sich nur bereit erklärt, die auf den von ihr übernommenen Baustellen der J***** GmbH beschäftigten Arbeiter zu den damals geltenden Stundenlöhnen zu übernehmen und ihnen auch das anteilige Weihnachtsgeld für die im laufenden Jahr bei der J***** GmbH geleistete Arbeitszeit bei Fälligkeit auszuzahlen. Die P***** AG habe nicht einmal den Anschein einer Übernahme mit allen Rechten und Pflichten erweckt. Anläßlich der Auszahlung einer Treueprämie am 3.3.1987 habe die P***** AG den Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen, daß der 24.2.1960 nur für alle Rechte aus der Betriebsvereinbarung als Tag des Ersteintrittes des Klägers gelte. Bei der Abfertigung handle es sich jedoch um keinen Anspruch aus der Betriebsvereinbarung.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Der Kläger habe das Verhalten der P***** AG nur dahin verstehen können, daß die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses gewahrt werden sollte. Er habe dieses Verhalten auch tatsächlich dahin verstanden, daß seine Rechte und Pflichten vorerst gleichgeblieben seien und nach ein bis zwei Jahren die bei der P***** AG üblichen Begünstigungen hinzukommen sollten. Behalte der Arbeitnehmer den gleichen Arbeitsbereich bei, erhalte er das bisherige Entgelt und werde nicht gekündigt, müsse der Arbeitgeber einen Vorbehalt machen, wenn er das Arbeitsverhältnis nicht unter Anrechnung der Vordienstzeiten fortsetzen wolle. Da bei Beurteilung des Begriffes der Betriebstreue, der im BUAG in der Formulierung "zum selben Arbeitgeber" zum Ausdruck komme, von den betrieblichen Realitäten auszugehen sei, seien Veränderungen in der Person des Arbeitgebers durch Verkauf oder Übertragung des Unternehmens nicht zu Lasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens ab.

Mit Art V Abs 4 BUAG würden nur solche vor dem 1.10.1987 gelegenen Dienstzeiten berücksichtigt, die bei demselben Arbeitnehmer verbracht wurden. Ob die P***** AG den Kläger mit allen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit der J***** GmbH übernommen habe, sei daher bedeutungslos. Ansprüche daraus könnte der Kläger gemäß dem Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe vom 25.11.1987 allenfalls gegen den Übernehmer richten, nicht aber gegen die beklagte Partei.

Darüber hinaus sei das Arbeitsverhältnis des Klägers von der P***** AG nicht übernommen worden, da mit der Zusage, die auf den übernommenen Baustellen eingesetzten Arbeiter zu den geltenden Stundenlöhnen zu übernehmen und ihnen auch das anteilige Weihnachtsgeld für die im laufenden Jahr bei der J***** GmbH geleistete Arbeitszeit bei Fälligkeit auszuzahlen, die Anrechnung von Vordienstzeiten auf den Anspruch auf Weihnachtsgeld für das laufende Jahr eingeschränkt worden sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist berechtigt.

Mit der Regelung der Abfertigung im BUAG und der Einrichtung einer Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) wurde den besonderen, für die Entstehung eines Abfertigungsanspruches nach dem ArbAbfG ungünstigen Verhältnissen in der Bauwirtschaft, wie oftmalige Arbeitsunterbrechungen und häufiger Wechsel des Arbeitgebers, Rechnung getragen. Die nach langen Verhandlungen auf Sozialpartnerebene erzielte Einigung ist eine Synthese zwischen der von der Gewerkschaft geforderten Anrechnung aller Branchenarbeitsverhältnisse zum Erwerb eines Abfertigungsanspruches und der von der Arbeitergeberseite hiebei verlangten möglichst weitgehenden Anpassung an die Grundsätze des ArbAbfG (s Martinek-Widorn, BUAG 51 ff). Für die ab 1.10.1987 zurückgelegten Beschäftigungszeiten ist eine gewisse Anpassung an die Grundsätze des ArbAbfG nur bei der Regelung der "Einstiegsvoraussetzung" nach § 13 b BUAG erfolgt, und zwar durch die (grundsätzliche) Beibehaltung der Mindestvoraussetzung einer dreijährigen ununterbrochenen Beschäftigungszeit, wobei aber den besonderen Verhältnissen in der Bauwirtschaft dadurch Rechnung getragen wurde, daß die dreijährige ununterbrochene Beschäftigungszeit nach dem ArbAbfG durch ein dreijähriges Naheverhältnis zum selben Arbeitgeber (von Arbeitgeberseite als "Betriebstreueverhältnis" bezeichnet) ersetzt werden kann (s Martinek-Widorn aaO 151). Die vor dem 1.10.1987 zurückgelegten Beschäftigungszeiten sind hingegen nach der Übergangsbestimmung des Art V Abs 4 BUAG nur dann heranzuziehen, wenn sie insgesamt bei dem Arbeitgeber zurückgelegt wurden, bei dem der Arbeitnehmer am 1.10.1987 in Beschäftigung stand, sofern die Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses die in den einschlägigen Kollektivverträgen festgesetzte Höchstdauer nicht überschritten. Damit wurde für die vor Inkrafttreten des Gesetzes liegenden Beschäftigungszeiten eine der bisherigen Rechtslage entsprechende weitergehende Anpassung an das nur ununterbrochene Beschäftigungszeiten beim selben Arbeitgeber berücksichtigende ArbAbfG durch Festschreibung der Anrechungsvoraussetzung des Naheverhältnisses zum selben Arbeitgeber auf die gesamte anzurechnende Beschäftigungszeit vorgenommen; der Hinweis in dieser Übergangsbestimmung auf kollektivvertragliche Regelungen und das ArbAbfG dient nur der Klarstellung, daß die bis zum 30.9.1987 geltende Branchenregelung übernommen wird (s Martinek-Widorn aaO 308). Durch Art V Abs 8 BUAG wurden darüber hinaus auch noch in der betrieblichen Praxis übliche Betriebs- und Einzelvereinbarungen über die Ausdehnung der nach den Kollektivverträgen zulässigen Unterbrechungszeiten berücksichtigt, zur Vermeidung von Mißbräuchen allerdings nur mit der Beschränkung auf Vereinbarungen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes abgeschlossen wurden (s Martinek-Widorn aaO 314 f). Über die nicht nur in der Baubranche, sondern auch in anderen Branchen durchaus übliche Arbeitsvertragsübernahme anläßlich der Veräußerung eines Unternehmens oder von Teilen eines Unternehmens findet sich hingegen keine besondere Regelung.

Voraussetzung der analogen Anwendung einer gesetzlichen Regelung auf einen dort nicht aufgezählten Fall ist eine Gesetzeslücke. Eine Lücke im Rechtssinn ist gegeben, wenn die Regelung eines Sachbereiches keine Bestimmung für eine Frage enthält, die im Zusammenhang mit dieser Regelung an sich geregelt werden müßte. Eine Lücke ist anzunehmen, wenn das Gesetz, gemessen an seiner Teleologie unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist und seine Ergänzung nicht etwa einer vom Normgeber gewollten Beschränkung widerspricht. Bei der "logischen" oder "echten" Lücke erweisen sich ausdrücklich getroffene Bestimmungen als nicht anwendbar (siehe Bydlinski in Rummel, ABGB2 I § 7 Rz 2). Eine solche Lücke liegt hier vor, weil Art V Abs 8 BUAG zwar eine Regelung über die in der Baubranche übliche Ausdehnung der nach den Kollektivverträgen zulässigen Unterbrechungszeiten durch Betriebsvereinbarung oder Einzelvertrag trifft, nicht aber über die ganz generell übliche Arbeitsvertragsübernahme. Analogie ist geboten, wenn der nicht besonders angeführte Fall alle motivierenden Merkmale der geregelten Fälle enthält und das Prinzip der Norm auch in einem ihrem Tatbestand ähnlichen Fall Beachtung erfordert. Nur wenn vom Normgeber für einen bestimmten Sachverhalt eine bestimmte Rechtsfolge bewußt nicht angeordnet worden ist, fehlt es an der Gesetzeslücke und daher an der Möglichkeit ergänzender Rechtsfindung (siehe Arb 10.560 = SZ 59/177 = EvBl 1987/9 = DRdA 1987/19 [Cerny] mwH; SZ 60/172).

Eine solche Lücke liegt hier vor, weil auch durch die nur mit Zustimmung des bisherigen Arbeitgebers mögliche Arbeitsvertragsübernahme die Betriebstreue des Arbeitnehmers nicht berührt wird (auch Martinek-Widorn aaO 160; Marhold, Die Abfertigung der Bauarbeiter, in: Runggaldier, Abfertigungsrecht 367 ff [381]). Daß der Gesetzgeber diesen Fall nicht als regelungsbedürftig erachtet hat, ist wohl damit zu erklären, daß vor Inkrafttreten des BUAG die Abfertigung für die gesamte Beschäftigungszeit von dem Arbeitgeber geschuldet wurde, der sich durch die Arbeitsvertragsübernahme hiezu verpflichtet hatte. Mit der Schaffung der BUAK schuldet aber nun ein an der seinerzeitigen Vertragsübernahme nicht beteiligter Dritter die Abfertigung auch für die Vergangenheit. Da mit dieser Regelung die Arbeitgeber von den von ihnen nach dem ArbAbfG üblicherweise geschuldeten Anwartschaften entlastet werden sollten, müssen auch (aus der Sicht der Arbeitgeber) die Fälle der Arbeitsvertragsübernahme als einbezogen angesehen werden, die selbst bei Zugrundelegung nur des ArbAbfG zu einer Haftung des neuen Arbeitgebers für die gesamte Abfertigung geführt hätten. Ist es daher zu einer Übernahme des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der J***** GmbH durch die P***** AG gekommen, sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes auch die vom Kläger bei der J***** GmbH zurückgelegten Beschäftigungszeiten gemäß Art V Abs 4 BUAG für seinen Abfertigungsanspruch anzurechnen.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes ist auch dann, wenn die P***** AG nicht das gesamte Unternehmen der J***** GesmbH, sondern nur die Einrichtung der übernommenen Baustellen erwarb und sie ausdrücklich nur zugesagt hat, die auf den Baustellen eingesetzten Arbeiter zu den geltenden Stundenlöhnen zu übernehmen und ihnen das anteilige Weihnachtsgeld für die im laufenden Jahr bei der J***** GmbH zurückgelegte Arbeitszeit auszuzahlen, eine Arbeitsvertragsübernahme anzunehmen, da die P***** AG nur Vorbehalte bezüglich der Angleichung an die Benefizien, die sie den bei ihr bereits jahrelang beschäftigten Arbeitnehmern gewährte - wie Heiratsgeld, Sterbegeld, Geburtenbeihilfe und Stammarbeiterzulage - Vorbehalte gemacht hat. Im übrigen war im Hinblick auf die Regelungen des damals geltenden BArbUG 1957 eine Vereinbarung über Urlaubsansprüche oder Urlaubsgeld ebensowenig erforderlich wie eine Vereinbarung über den erst mit dem ArbAbfG BGBl 1979/107 geschaffenen gesetzlichen Abfertigungsanspruch für Arbeiter. Auch die erste kollektivvertragliche Abfertigungsregelung wurde erst mit Kollektivvertrag vom 24.3.1972 geschaffen (s Marhold aaO 367; Teicht,

Das Abfertigungsrecht des Bauarbeiters 3). Der Kläger, der seine bisherige Tätigkeit für den neuen Arbeitgeber am bisherigen Arbeitsplatz fortsetzte, von diesem das bisherige Entgelt und auch noch das gesamte, teilweise durch die Tätigkeit beim früheren Arbeitgeber erworbene Weihnachtsgeld erhielt, konnte das Verhalten der P***** AG nur dahin verstehen, daß sie sein Arbeitsverhältnis mit der J***** GmbH übernehmen, ihm aber die zusätzlichen, den Stammarbeitern der P***** AG gewährten Benefizien erst nach einer gewissen Beschäftigungszeit gewähren wollte. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß der Übergang des Unternehmens samt Belegschaft und der Übernahme der bereits bestehenden Arbeitsverhältnisse nur ein Sonderfall der auch ohne Unternehmensübernahme möglichen rechtsgeschäftlichen Übernahme von Arbeitsverhältnissen ist. Setzt der neue Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gegenüber ein Verhalten, das sich mit Überlegung aller Umstände nicht anders als ein Anbot zur Übernahme des Arbeitsvertrages zu den bisherigen Bedingungen deuten läßt, und nimmt der Arbeitnehmer dieses Anbot ohne Abwicklung seines Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Arbeitgeber schlüssig durch Fortsetzung seiner Tätigkeit für den neuen Arbeitgeber an, ist in diesem Zeitpunkt eine rechtsgeschäftliche Arbeitsvertragsübernahme wirksam zustande gekommen, sofern der neue Arbeitgeber sich nicht sofort gegen die Übernahme der beim Vorgänger erworbenen Anwartschaften verwahrt (s SZ 62/109 = Arb 10.788 mwN; Arb 10.900 = DRdA 1991/40 [R.Geist] = ecolex 1991, 193 mwN; WBl 1992, 231).

Da der Kläger gegen die beklagte Partei daher Anspruch auf Einbeziehung der bei der J***** GmbH zurückgelegten Zeiten in die Berechnung der Abfertigung hat, war der Revision im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens zweiter und dritter Instanz beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.