OGH 9ObA187/93

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 5.094,- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 849,- Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Rechtliche Beurteilung​

Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit der vereinbarten Konkurrenzklausel zutreffend bejaht und die vereinbarte Konventionalstrafe angemessen herabgesetzt, so daß es insofern genügt, auf die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers entgegenzuhalten:

Die Wirksamkeit einer Konkurrenzklausel, die den Arbeitnehmer für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in seinem Erwerb beschränkt, ist vor allem unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit zu beurteilen; dabei ist dem Bestreben des Angestellten, seine Arbeitskraft bestmöglich zu verwerten, das Interesse des Arbeitgebers, in seinem Erwerb nicht geschädigt zu werden, gegenüberzustellen (Arb 10.190, 10.652, 10.670; DRdA 1987/7 [Petrovic]; infas 1991 H 6, A 136 ua). Die Beschränkung durch die Konkurrenzklausel darf nicht nach Gegenstand, Zeit oder Ort und im Verhältnis zum geschäftlichen Interesse, das der Arbeitgeber an ihrer Einhaltung hat, eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Angestellten enthalten (§ 36 Abs 2 Z 2 AngG). Die Vereinbarung einer Konkurrenzklausel in einem weiteren Umfang als sie als wirksam angesehen werden kann, hat nicht ihre gänzliche Unwirksamkeit zur Folge; eine zu weite Fassung führt lediglich zu einer entsprechenden Einschränkung (Ind 1990, 19). Die fehlende räumliche Begrenzung der Konkurrenzklausel ist im Rahmen der Mäßigung der Konventionalstrafe zu berücksichtigen (DRdA 1993/27 [Reissner]).

Die Konkurenzklausel war daher nicht deshalb unwirksam, weil sie sich auf das gesamte Bundesgebiet erstreckte. Die zu weite räumliche Erstreckung war lediglich ein für den Grad der Mäßigung maßgeblicher Umstand. Die Kenntnis des Arbeitgebers von der Absicht des Beklagten, in ein Dienstverhältnis bei einem Konkurrenzunternehmen zu treten, ist weder ein schlüssiger Verzicht auf die Einhaltung der Konkurrenzklausel noch ein Kriterium für die Mäßigung der Konventionalstrafe. Bei Annahme eines stillschweigenden Verzichtes auf ein Recht ist nämlich besondere Vorsicht geboten. Bloßes Schweigen hat keinen Erklärungswert (Rummel in Rummel, ABGB2, Rz 14 f zu § 863 mwN). Als Zustimmung ist es aber ausnahmsweise dann zu werten, wenn wgen einer Sonderrechtsbeziehnung eine Pflicht zum Widerspruch besteht (Koziol-Welser9 I 88 mwN). Eine Pflicht des Arbeitgebers, dem Beklagten anläßlich der Mitteilung des beabsichtigten Dienstgeberwechsels auf die beiden Seiten bekannte Konkurrenzklausel hinzuweisen, bestand jedoch nicht. Aus der Unterlassung eines solchen Hinweises durch die Klägerin ist daher nicht zweifelsfrei auf einen Verzicht auf die Einhaltung der Konkurrenzklausel zu schließen. Der Beklagte kann sich wegen seines Ausbildungsstandes (Absolvierung einer HTL) auch nicht erfolgreich darauf berufen, daß er die Tragweite der Konkurrenzklausel nicht erfassen hätte können, zumal er sich nach ihrer Bedeutung erkundigt hatte.

Der Verfall der Konventionalstrafe hängt nicht von einem Schadenseintritt ab. Der Beweis der Übermäßigkeit obliegt dem Schuldner, wobei der wirkliche Schaden die Untergrenze der Mäßigung bildet. Daraus folgt, daß den Schuldner auch die Beweislast dafür trifft, daß der erwachsene Schaden unverhältnismäßig geringer als der bedungene Vergütungsbetrag ist (Arb 10.854). Die Tatsache allein, daß aus der Verletzung einer Konkurrenzklausel kein faßbarer Schaden erwachsen ist, führt nicht zum Entfall der Konventionalstrafe, weil sie auch der Verstärkung und Befestigung der Verpflichtung dienen soll (Kerschner zu ZAS 1985/5, 31; ecolex 1990, 304).

Eine Mäßigung auf Null, nur weil kein konkreter Schaden festgestellt wurde, kam daher nicht in Frage. Der Beklagte hat erst unmittelbar nach seiner Ausbildung an der HTL für Maschinenbau und nach der Ableistung des Präsenzdienstes die Beschäftigung bei der Klägerin aufgenommen, so daß die Tätigkeit bei der Klägerin als Außendienstverkäufer durch knappe zwei Jahre und die dabei erworbenen Kenntnisse keine so starke Spezialisierung zur Folge hatten, daß ihn die Konkurrenzklausel zu einer schwerwiegenden Einschränkung des Ausnützens seines Fachwissens und seiner Kenntnisse gezwungen hätte. in seinem Alter und bei seinem persönlichen und sozialen Verhältnissen war ihm sogar ein Überwechseln in eine andere Sparte als Außendienstverkäufer zumutbar, wenn er es nicht vorzog sein höheres Fachwissen als HTL-Absolvent auszunützen. Im Hinblick auf das Interesse der Klägerin ihren Kundenkreis nicht der Konkurrenz zugänglich zu machen, verursachte ihr die Betreuung eines Teiles ihrer Kunden durch den Beklagten bei einem Konkurrenzunternehmen durch nahezu ein halbes Jahr einen nicht zu unterschätzenden Wettbewerbsnachteil. Dieser wurde noch dadurch vergrößert, daß weitere Kunden der Klägerin darüber informiert wurden, daß der Beklagte nunmehr für die Fa E***** tätig sei. Dazu kommt, daß sich der Beklagte auch nach dem Hinweis der Klägerin auf die Verletzung der Konkurrenzklausel lediglich bemühte, ihre Kunden nicht mehr zu betreuen, aber nicht auf die Zuweisung einer anderen Tätigkeit drängte. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sowie der Einkommenslage des Beklagten, seiner wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse und der räumlichen Unangemessenheit der Konkurrenzklausel ist die Mäßigung der Konventionalstrafe auf den vom Erstgericht zuerkannten Betrag von S 100.000 gerechtfertigt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.