Spruch:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird ersatzlos aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird aufgetragen, unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund über die Berufung der klagenden Parteien sachlich zu entscheiden.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung
Die Kläger erheben gegen die Zurückweisung ihrer Berufung wegen Verspätung Rekurs und beantragen, den Beschluß ersatzlos zu beheben und dem Berufungsgericht die Entscheidung über die Berufung in der Sache selbst aufzutragen.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ohne Rücksicht auf den Streitwert und das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage zulässig, weil das Berufungsgericht funktionell gleichsam als erste Instanz entschieden hat (Petrasch, ÖJZ 1989, 750), und er ist auch berechtigt.
Aus dem Vorgehen des Erstgerichtes ergibt sich eindeutig, daß selbst - sowie alle am Verfahren Beteiligten (s. Berufungsbeantwortung, die keinen abweichenden Hinweis enthält) - von einer offensichtlich übersehenen unvollständigen Protokollierung des Vollmachtswechsels in der mündlichen Streitverhandlung vom 28.10.1992 (ON 15) ausgegangen ist und das Einschreiten Dr.Ferdinand Webers ab dieser Streitverhandlung dahingehend verstanden hat, daß die Kläger nicht von den Rechtsanwälten Dr.Herwig Hammerer und Dr.Alois Autherith und den Rechtsanwälten Dr.Ferdinand Weber und Dr.Hannes Hirtzberger, sondern nur mehr durch letztere vertreten sind (s. Kopf des Ersturteils ON 17, Kanzleivermerk zu ON 17 über die irrtümliche Zustellung an die Kanzlei Dr.Hammerer sowie neuerliche Zustellung des Urteils an die Kanzlei Dr.Weber; hätte das Erstgericht Zweifel über die Vertretung gehabt, hätte es diese aufklären oder beiden Rechtsanwaltskanzleien die Entscheidung zustellen müssen). Unter diesen Umständen schadet es nicht, daß die Kläger eine Berichtigung des Protokolls vom 28.10.1992 nicht ausdrücklich begehrt haben, denn sie waren in Wahrheit zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz nur mehr durch die Rechtsanwälte Dr.Ferdinand Weber und Dr.Hannes Hirtzberger vertreten, sodaß nur die Zustellung des Urteils an diese Rechtsanwälte den Lauf der Rechtsmittelfrist in Gang setzte. Die Berufung durch diese Rechtsanwälte wurde aber rechtzeitig erhoben, sodaß der angefochtene Beschluß zu beheben und dem Berufungsgericht die Entscheidung über die Berufung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen ist.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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