Spruch:
Dem Revisionsrekurs der Klägerin wird nicht Folge gegeben; dem Revisionsrekurs der Beklagten wird teilweise Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß er - einschließlich des bestätigten Teils - insgesamt wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des Anspruches der Klägerin auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der Beklagten ab sofort bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Verfahrens verboten, bei der Herausgabe periodischer Druckschriften, insbesondere der Tageszeitung 'täglich Alles' und der Wochenzeitschrift 'Die Ganze Woche', Gewinnspiele anzukündigen und durchzuführen, bei denen zur Teilnahme der Erwerb eines oder mehrerer Exemplare dieser Druckschriften erforderlich ist, wenn die Gesamtsumme aller Preise, die in einer Ausgabe einer periodischen Druckschrift ausgelobt werden bzw für deren Erhalt der Erwerb eines oder mehrerer Exemplare des periodischen Druckwerkes Voraussetzung ist, den Betrag von S 300.000 übersteigt.
Hingegen wird das Mehrbegehren, der Beklagten das Ankündigen und Durchführen von Gewinnspielen zu untersagen, wenn nicht mit entsprechender Deutlichkeit angekündigt ist, daß die Gesamtsumme der für eine Runde ausgelosten Gewinne beschränkt, insbesondere mit S 300.000 beschränkt ist und/oder die Spielbedingungen nicht gleichzeitig mit und im selben Veröffentlichungswert wie das Spiel selbst angekündigt werden und/oder ein irreführender Eindruck über die Höhe und die Anzahl der möglichen Gewinne erweckt wird, etwa dadurch, daß der Eindruck erweckt wird, man könne pro Runde jedenfalls einen 'Sechser' mit einer Gewinnsumme von S 100.000 gewinnen, oder dadurch, daß nicht angegeben ist, wieviele 'Sechser', 'Fünfer' oder 'Vierer' gewonnen werden können, abgewiesen".
Die Klägerin hat der Beklagten die mit S 31.291,80 bestimmten Kosten (darin S 5.215,30 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Klägerin hat ein Drittel der Rekurskosten und die Hälfte der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig, den Rest jeweils endgültig selbst zu tragen.
Text
Begründung
Die Klägerin ist Verlegerin der Tageszeitungen "N*****-Zeitung" und "K*****"; die Beklagte ist Medieninhaberin und Verlegerin der Wochenzeitschrift "Die Ganze Woche" und der Tageszeitung "täglich Alles".
In der 43. Kalenderwoche 1992 ließ die Beklagte im Verbreitungsgebiet von "täglich Alles" die nachstehenden vierseitigen "LOT TOP"-Spielscheine ("Glücksscheine", "Gewinnscheine") als
Postwurfsendung verteilen:
Seite 1:
Seite 2:
Seite 3:
Seite 4:
Auf der Titelseite der Tageszeitung "täglich Alles" vom 23.10.1992 fand sich folgender Hinweis:
"Lot top
Liebe Leser!
Noch zwei Tage bis zum Start unseres großen Gewinnspiels. Machen Sie mit beim neuen 'Lot top'. Ab Sonntag lacht Bargeld. Ein Blick in 'täglich Alles' - und Sie sind vielleicht um 100.000 S reicher. Jeden Tag ein neues Spiel."
Am 25.10.1992 lagen "täglich Alles" Spielscheine für die Spiele 1 - 6 bei, die sich von den durch Postwurf versendeten nur durch andere "Glückszahlen" unterschieden. Auf dem Titelblatt dieser Ausgabe war "Lot top" wie folgt angekündigt:
Auf Seite 8 derselben Ausgabe waren die folgenden "Gewinnzahlen von heute 25.Oktober 1992" abgedruckt:
Auf dem Titelblatt der "Ganzen Woche" vom 28.10.1992 wurde ein "neues Preisausschreiben" angekündigt, welches auf Seite 59 derselben
Ausgabe näher beschrieben wurde:
Die Seiten 70 und 71 derselben Ausgabe tragen die folgende
Überschrift: "In dieser 'Die Ganze Woche' finden Sie Ihren Glücksschein für Lot top". Neben einer Abbildung der Innenseiten eines "Lot top Glücksscheins" fand sich dort folgende Ankündigung der "Sechs neuen Gewinn-Spiele von 'täglich Alles' ":
"Damit haben Sie jeden Tag eine volle Gewinn-Chance für S 100.000 bar auf die Hand. S 50.000 bar auf die Hand. S 5.000 bar auf die Hand. Ein Blick pro Tag genügt und Sie wissen, ob Ihnen das Glück hold ist!".
Der genannten Ausgabe der Wochenzeitung "Die Ganze Woche" war ein "Lot top-Glücksschein" beigelegt, in welchem - zum Unterschied vom abgebildeten "Glücksschein - "Glückszahlen" angegeben waren.
Das Titelblatt von "täglich Alles" vom 28.10.1992 trug folgenden Hinweis:
"Lot top
Neue Gewinner - so geht es weiter
Liebe Leser!
Für den Start von 'Lot top' hatten wir den Glücksschein für die Spiele 1 bis 6 an viele Haushalte mit der Post zugestellt. Außerdem wurde der Glücksschein für die erste Rund am vergangenen Sonntag nochmals unserer Zeitung beigelegt. Dennoch haben viele Leser keinen 'Lot top'-Glücksschein erhalten. Wir bedauern das.
Daher haben wir uns für die 2. Runde (Spiele 7 bis 12) für folgende Lösung entschlossen: Außer der Verteilung mit der Post wird jeder Zeitschrift 'Die Ganze Woche' ein 'Lot top'-Glücksschein für die 2. Runde beigelegt."
Die Beklagte ließ für das "Lot top"-Gewinnspiel ein Computerprogramm erstellen, in welchem festgelegt war, daß jeden Tag insgesamt S 300.000, aber nicht mehr als S 300.000 ausgespielt würden; dies wurde - und wird auch - eingehalten.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten,
"im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei der Herausgabe periodischer Druckschriften, insbesondere der Tageszeitung 'täglich Alles' und der Wochenzeitschrift 'Die Ganze Woche', Gewinnspiele anzukündigen und durchzuführen, bei denen zur Teilnahme der Erwerb eines oder mehrerer Exemplare dieser Druckschriften erforderlich ist, wenn
a) die Gesamtsumme aller Preise, die in einer Ausgabe einer periodischen Druckschrift ausgelobt werden bzw für deren Erhalt der Erwerb eines oder mehrerer Exemplare des periodischen Druckwerkes Voraussetzung ist, den Betrag von S 300.000 übersteigt, oder wenn nicht mit entsprechender Deutlichkeit angekündigt ist, daß die Gesamtsumme der für eine Runde ausgelobten Gewinne beschränkt, insbesondere mit S 300.000 beschränkt ist; und/oder
b) die Spielbedingungen nicht gleichzeitig mit und im selben Veröffentlichungswert wie das Spiel selbst angekündigt werden; und/oder
c) ein irreführender Eindruck über die Höhe und die Anzahl der möglichen Gewinne erweckt wird, etwa dadurch, daß der Eindruck erweckt wird, man könne pro Runde jedenfalls einen 'Sechser' mit einer Gewinnsumme von S 100.000 gewinnen, oder dadurch, daß nicht angegeben ist, wieviele 'Sechser', 'Fünfer', oder 'Vierer' gewonnen werden können."
Das Gewinnspiel der Beklagten und seine Ankündigungen verstießen insbesondere gegen §§ 1, 2 und 9 a UWG. Für die angesprochenen Verkehrskreise sei nicht klargestellt, wieviele "Sechser", "Fünfer" und "Vierer" jeweils erzielt werden können; offen sei auch, ob überhaupt in jeder Runde ein Gewinn ausgespielt wird. Die Ankündigung sei so zu verstehen, daß die Spielteilnehmer zumindest einen "Sechser", einen "Fünfer" oder einen "Vierer" gewinnen könnten; es sei jedoch nicht sichergestellt, daß die Gewinnscheine mit Gewinnmöglichkeit auch tatsächlich einem Teilnahmewilligen zukommen.
Die Ankündigung erwecke insgesamt den Eindruck, daß Gewinne erzielt werden könnten, die S 300.000 bei weitem übersteigen, weil die Anzahl der "Sechser" etc. in keiner Weise begrenzt sei. Das Limit von S 300.000 täglich sei in einer vergleichsweise verschwindend kleinen Fußnote angegeben. Die Beklagte habe den Streuungsverlust durch die Postwurfsendung berücksichtigen müssen; offen sei, wie vorgegangen werde, wenn sich Gewinner melden, deren Gewinne insgesamt S 300.000 übersteigen.
In der Ankündigung auf dem Titelblatt der Ausgabe von "täglich Alles" vom 23.10.1992 werde eine Gewinnchance von S 100.000 in Aussicht gestellt; die Teilnahmebedingungen seien aber nicht angegeben. Damit werde eine Zugabe angekündigt, die nicht unter § 9 a Abs 2 Z 8 UWG (aF) falle; zumindest sei den angesprochenen Verkehrskreisen nicht erkennbar, daß die Gesamtgewinnsumme auf S 300.000 beschränkt ist. Derartige Ankündigungen verstießen gegen § 9 a, § 2 und § 1 UWG. Ankündigungen eines Gewinnspiels könnten nur dann zulässig sein, wenn gleichzeitig mit der Ankündigung mit demselben Veröffentlichungswert auch die Teilnahmebedingungen bekanntgegeben werden; andernfalls würde ein völlig unsachliches Element in den Vertrieb der Ware hineingetragen.
Durch das Ankündigen von sechs Spieltagen in einem Gewinnschein werde die Gewinnsummenbeschränkung des § 9 a Abs 2 Z 8 UWG bei weitem überschritten; dadurch werde das gesamte Spiel unzulässig.
In der Ausgabe der Wochenzeitung "Die Ganze Woche" vom 28.10.1992 werde auf dem Titelblatt ein "Neues Preisausschreiben" angekündigt; in derselben Ausgabe sei darüber hinaus das "Lot top"-Spiel dargestellt, und es sei auch ein Gewinnschein beigelegt. Dadurch würden Spielinteressenten veranlaßt, mehrere Ausgaben der Zeitschrift "Die Ganze Woche" zu erwerben, um ihre Gewinnchancen zu erhöhen. Das Ankündigen mehrerer Gewinnspiele verstieße selbst dann gegen § 9 a Abs 2 Z 8 UWG, wenn die Ankündigung des "Lot top"-Spiels nur ein Spiel beträfe, dessen Gesamtgewinnsumme mit S 300.000 begrenzt ist.
"Lot top" sei so angelegt, als ob täglich ein Einzelspiel mit einer Gewinnsumme von S 300.000 veranstaltet würde. Die Beklagte spreche aber selbst von einer "zweiten Runde" (Spiele 7 bis 12); durch Erwerb einer Ausgabe der "Ganzen Woche" erhalte man daher die Möglichkeit, an einem Gewinnspiel mit einer Gesamtgewinnsumme von S 1,800.000 teilzunehmen.
Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Beim "Lot top"-Gewinnspiel überschreite der Gesamtwert der ausgespielten Preise nicht S 300.000; darauf werde im Spielschein auch ausdrücklich hingewiesen. Wer den "Lot top"-Spielschein mit der Post erhalten habe, könne sich an sechs verschiedenen Spielen beteiligen, bei denen jeweils höchstens S 300.000 an Gewinnen vergeben werden. Dazu sei es notwendig, am entsprechenden Tag die Zeitung "täglich Alles" zu kaufen. Zugabe sei daher die Einräumung der Gewinnmöglichkeit bei jedem einzelnen Gewinnspiel. Diese Zugabe sei gemäß § 9 a Abs 2 UWG (aF) erlaubt.
Daß die Gesamtsumme aller Preise S 300.000 nicht überschreitet brauche nicht angekündigt zu werden; die Einhaltung des Limits genüge. Im übrigen enthalte der Spielschein ohnehin einen entsprechenden Hinweis. Ein Gebot, Einzelheiten über die Durchführung des Spiels im selben Veröffentlichungswert wie das Spiel - oder überhaupt - anzukündigen, sei dem Gesetz fremd; der Spielschein und alle anderen Ankündigungen enthielten die Spielbedingungen ohnehin in aller Deutlichkeit. Die Beklagte habe keinen irreführenden Eindruck über die Höhe und die Anzahl der möglichen Gewinne erweckt. Pro Runde bestehe jedenfalls eine Gewinnchance für einen "Sechser" mit S 100.000. Diese Gewinnchance bestehe unabhängig davon, ob der dazugehörige Gewinnschein einem Teilnahmewilligen zukommt. Die behauptete Irreführung liege daher nicht vor. Eine Vorschrift, daß bei einem Gewinnspiel mitgeteilt werden müsse, wieviele "Sechser" etc. gewonnen werden können, enthalte das Gesetz nicht.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der Gesamtwert der bei jedem Spiel ausgespielten Geldpreise übersteige nicht S 300.000; die einzelnen Spiele seien voneinander unabhängig. Ein Spielschein eröffne die Möglichkeit, an sechs aufeinanderfolgenden Spielen mit einer Gewinnchance pro Spiel teilzunehmen. Darüber hinaus gewähre er keine Gewinnchance; er mache nicht aus sechs Gewinnspielen ein einziges. Auch parallel durchgeführte Gewinnspiele fielen unter den Ausnahmetatbestand des § 9 a Abs 2 Z 8 UWG (aF), wenn jedes Gewinnspiel die dafür notwendigen Voraussetzungen erfüllt. Dem Gesetz lasse sich nicht entnehmen, daß der Gesamtwert der ausgespielten Preise mehrerer Gewinnspiele zusammenzurechnen wäre.
Eine Werbeaktion sei nicht deshalb irreführend, weil die Gewinnchance ungewiß ist; dadurch werde nur der Anlockeffekt gemindert. Das Publikum dürfe nicht über die Gewinnchance getäuscht werden; genaue Angaben über die Zahl der ausgesetzten Gewinne und die Anzahl der Gewinnlose seien aber nicht erforderlich.
Die Ankündigungen der Beklagten seien nicht irreführend, weil der Interessent aus dem Spielschein ersehe, daß für jedes Spiel sechs Zahlen aus 1 bis 45 gezogen werden und es sich um ein Gewinnspiel handelt. Der Interessent werde seine Gewinnchance realistisch einschätzen. Die Beklagte könne das Drucken der Gewinnscheine so steuern, daß Preise von insgesamt S 300.000 auf die Klassen "Sechser", "Fünfer" und "Vierer" entfallen. Die Ungewißheit, ob jeder Gewinntip einen Spieler erreicht, mache das Zufällige am "Lot top" aus.
Die Ankündigung in "täglichen Alles" vom 23.10.1992 sei nicht irreführend, weil jeder, der auf Grund dieser Ankündigung die Tageszeitung "täglich Alles" am 25.10.1992 gekauft hat, mit der Zeitung einen Gewinnschein für die Spiele 1 bis 6 erhalten habe. Daß es sich um ein Gewinnspiel mit ungewisser Gewinnchance handelt, ergebe sich aus der Ankündigung selbst.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin teilweise Folge. Es änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es die einstweilige Verfügung zu Punkt a) und c) des Antrages erließ, den Sicherungsantrag zu Punkt b) hingegen abwies. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. In den Entscheidungen 4 R 265/92 und 1 R 263/92 - beide vom OLG Wien - sei die Wettbewerbswidrigkeit gleichartiger, an aufeinanderfolgenden Tagen durchgeführter Gewinnspiele bejaht worden, weil der Gesamtwert der ausgespielten Preise S 300.000 überstiegen habe. Durch die Zerlegung in Einzelspiele würde § 9 a UWG umgangen. Gewinnspiele dieser Art seien daher als einheitliches Gewinnspiel zu betrachten; als solches seien sie auch konzipiert.
Auch im vorliegenden Fall werde nur ein einziges Gewinnspiel, wenn auch mit sechs Gewinnchancen an sechs Tagen, angekündigt. Der organisatorische Zusammenhang zwischen den einzelnen Spieltagen werde durch die Verwendung eines einzigen Teilnahmescheins hergestellt. Entscheidend sei der Eindruck, den die Teilnahmebedingungen erweckten; danach werde aber ein einheitliches, sich über sechs Tage erstreckendes Gewinnspiel veranstaltet. Die unter S 300.000 liegende Gewinnchance des einzelnen Teilnehmers je Spieltag sei nicht entscheidend, weil nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes der Gesamtwert der ausgespielten Preise maßgebend sei. Dies seien bei dem in Runden durchgeführten Gewinnspiel je Runde S 1,800.000. Mit dem Kauf einer Ausgabe der Zeitschrift "Die Ganze Woche" werde die Teilnahmemöglichkeit für eine ganze Runde (sechs Spiele) erworben. Zugabe sei somit die Teilnahmemöglichkeit an Gewinnspielen, die insgesamt S 1,800.000 Gewinn in Aussicht stellen. Das Gewinnspiel der Beklagten falle daher nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 9 a Abs 2 Z 8 UWG (aF); Punkt a) des Sicherungsantrages sei berechtigt.
Der von Punkt b) des Sicherungsantrages erfaßte Verstoß liege hingegen nicht vor: Die zu § 28 UWG aF ergangene Judikatur sei nicht mehr maßgebend. Eine gleichzeitige Ankündigung der Spielbedingungen mit demselben Veröffentlichungswert wie das Spiel selbst sei im Gesetz nicht vorgesehen; im übrigen ergäben sich die Teilnahmebedingungen aus dem Teilnahmeschein.
Punkt c) des Sicherungsantrages sei hingegen berechtigt, weil durch die Ankündigungen der Beklagten ein irreführender Eindruck über die Höhe und die Anzahl der möglichen Gewinne erweckt werde. Die Ankündigungen der Beklagten ließen offen, wieviele "Sechser", "Fünfer" oder "Vierer" gewonnen werden können. Auch bestehe überhaupt keine Sicherheit, daß jene Teilnahmescheine, deren Nummern gezogen wurden, den Spielteilnehmern zukommen und von ihnen verwendet werden; demnach könne nicht einmal ausgeschlossen werden, daß überhaupt kein Gewinn ausgespielt wird. Alle diese Umstände seien irreführend im Sinne des § 2 UWG.
Gegen diese Entscheidung richten sich die Revisionsrekurse beider Teile. Die Klägerin bekämpft die Entscheidung des Rekursgerichtes insoweit, als der Sicherungsantrag abgewiesen wurde, die Beklagte insoweit, als ihm stattgegeben wurde. Die Klägerin beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die einstweilige Verfügung zur Gänze erlassen werde. Die Beklagte regt an, beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art 140 Abs 1, Art 89 Abs 2 B-VG, § 62 Abs 1 VfGG den Antrag zu stellen, in § 9 a UWG die Wortfolgen "oder Verbrauchern neben periodischen Druckwerken unentgeltliche Zugaben (Prämien) anbietet, ankündigt oder gewährt" (§ 9 a Abs 1 Z 1) und "Z 8 gilt nicht für Zugaben zu periodischen Druckwerken" (§ 9 a Abs 2 idF der UWG-Novelle 1993 BGBl 227) als verfassungswidrig aufzuheben und in der Folge den Sicherungsantrag zur Gänze abzuweisen.
Beide Parteien beantragen, das Rechtsmittel des jeweils anderen Teils als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.
Beide Revisionsrekurse sind zulässig, weil es zur Zulässigkeit von Gewinnspielen nach der Änderung des UWG durch das Wettbewerbsderegulierungsgesetz BGBl 1992/147 noch keine (veröffentlichte) höchstgerichtliche Rechtsprechung gibt. Die weitere Änderung des UWG durch das Gesetz BGBl 1993/227 ist hingegen, wie noch auszuführen sein wird, für den vorliegenden Fall nicht relevant.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs der Klägerin ist nicht berechtigt; das Rechtsmittel der Beklagten ist teilweise berechtigt.
1. Zum Revisionsrekurs der Beklagten:
Durch das Gesetz BGBl 1993/227 wurde die "Deregulierung" des Wettbewerbsrechtes in zwei Punkten rückgängig gemacht: In Abs 1 wurde das Verbot von Zugaben zu periodischen Druckwerken auf das Anbieten und Ankündigen erweitert; in Abs 2 wurde die Z 8 um den Halbsatz "dies kann nur mittels eigener Teilnahmekarten erfolgen" ergänzt und der Ausnahmetatbestand der Z 8 für Zugaben zu periodischen Druckwerken ausgeschlossen. Seit dem 3.4.1993, dem Tag des Inkrafttretens der Gesetzesänderung, sind daher Gewinnspiele mit Zugabencharakter bei periodischen Druckwerken generell verboten.
Ein Gewinnspiel wie das "Lot top" der Beklagten ist also nunmehr jedenfalls unzulässig; verboten kann es der Beklagten aber nur werden, wenn sie mit seiner Ankündigung und Durchführung gegen die damals geltenden Bestimmungen verstoßen hat. Die Zulässigkeit des Gewinnspiels ist daher nach der alten Rechtslage zu beurteilen.
Das bezweifelt auch die Beklagte nicht. Sie führt dazu aus, daß das Rechtsmittel auch dann meritorisch zu erledigen und der Sicherungsantrag abzuweisen sei, wenn das Verbot unberechtigt war; war das Verbot aber berechtigt, dann könne man darüber diskutieren, ob das Rechtsmittel als unbegründet abzuweisen oder mangels Rechtsschutzinteresses als unzulässig zurückzuweisen wäre. Bei der Entscheidung über den Revisionsrekurs der Beklagten sei aber jedenfalls die UWG-Novelle 1993 anzuwenden, gleichgültig, ob in der Sache entschieden oder das Rechtsmittel wegen weggefallenen Rechtsschutzinteresses als unzulässig zurückgewiesen wird.
Eine Begründung für diese Auffassung ist die Beklagte schuldig geblieben: Ob sich die Beklagte wettbewerbswidrig verhalten hat, kann immer nur nach der im Zeitpunkt des Gesetzesverstoßes geltenden Rechtslage entschieden werden. Anders als bei der Aufhebung des § 3 a NVG als verfassungswidrig ist ein Unterlassungstitel hier auch für die Zukunft sinnvoll, weil das Verbot nicht beseitigt, sondern verschärft wurde. Das bedingt aber keine Anwendung des § 9 a UWG nF:
Auch wenn diese Bestimmung als verfassungswidrig wegfiele, wäre das Verbot zu erlassen, wenn gegen § 9 a UWG aF verstoßen wurde; liegt hingegen kein Verstoß vor, dann ist das Verbot zu beseitigen, und zwar wiederum unabhängig davon, daß nunmehr § 9 a UWG nF gilt und ob diese Regelung Bestand hat.
In beiden Fällen hat die Beklagte ein Rechtsschutzinteresse an der Entscheidung über ihr Rechtsmittel, ist sie doch in beiden Fällen durch die angefochtene Entscheidung beschwert. Ihr Rechtsmittel ist somit unabhängig davon, ob § 9 a UWG nF verfassungswidrig und daher aufzuheben ist, sachlich zu erledigen. Diese Bestimmung ist für die vorliegende Entscheidung nicht präjudiziell; damit entfällt auch die Voraussetzung für ihre Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof, wie sich die Beklagte angeregt hat.
In der Sache selbst vertritt die Beklagte die Auffassung, daß der "Gewinnschein" keine Zugabe sein könne, weil sein Erhalt nicht vom Kauf der Zeitung abhänge. Zugabe sei nur die Einräumung der Teilnahmemöglichkeit an einem Tages-Gewinnspiel, welche durch die Veröffentlichung einer Serie von Glückszahlen in der Zeitung des jeweiligen Tages gewährt werde. Eine Prüfung des vom Gesetz mit S 300.000 limitierten Gesamtwertes der ausgespielten Preise könne nur von Gewinnspiel zu Gewinnspiel gesondert erfolgen, weil ja auch jedes Mal gesondert ein Kaufanreiz geboten und jedes Mal gesondert eine Gewinnmöglichkeit eingeräumt werde.
§ 9 a Abs 2 Z 8 UWG idF WettbDerG 1992/147 nimmt von dem Verbot, Zugaben zu gewähren, die Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Preisausschreiben (Gewinnspiel) aus, bei dem der sich aus dem Gesamtwert der ausgespielten Preise im Verhältnis zur Zahl der ausgegebenen Teilnahmekarten (Lose) ergebende Wert der einzelnen Teilnahmekarte S 5 und der Gesamtwert der ausgespielten Preise S 300.000 nicht überschreitet. Nach den Erl.Bem. zur Regierungsvorlage (338 BlgNR 18. GP 6) wurde der Gesamtwert der ausgespielten Gewinne deshalb als maßgebliches Kriterium neben dem "fiktiven Lospreis" herangezogen, weil der Gesamtwert der ausgespielten Gewinne die Bedeutung der Zuwendung (Prämie) für den Kaufentschluß maßgeblich beeinflußt und ein zu hoher Gesamtwert dazu führen würde, daß - wie in der Regierungsvorlage des UWG [464 BlgNR 1. GP] zu § 28 UWG) ausgeführt - in den Warenvertrieb ein unwirtschaftliches und unsolides Element hineingetragen wird, indem die Spielsucht, das Bestreben, durch Zufall zu gewinnen, zum Antrieb für die Deckung des Bedarfes gemacht wird.
Grund dafür, den Gesamtwert der ausgespielten Gewinne auf S 300.000 zu beschränken, war demnach das Bestreben, nur "kleine" Gewinnspiele zuzulassen, deren Anziehungskraft nicht so groß ist, daß das Warenangebot nicht sachlich geprüft, sondern schon allein wegen der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel als attraktiv empfunden wird. Ob auch gleichartige, in einem zeitlichen Zusammenhang stehende Gewinnspiele als "ein Gewinnspiel" im Sinne des § 9 a Abs 2 Z 8 UWG zu verstehen sind, muß daher vor allem danach beurteilt werden, ob ihre Attraktivität und damit ihr Einfluß auf den Kaufentschluß von der Gewinnchance bei einem Tagesspiel oder von der des gesamten Spieles bestimmt wird.
Die Beklagte hat für jeweils 6 "Lot top"-Spieltage einen Spielschein ausgegeben, welcher die "Glücksnummern" für sechs Tage enthält; in ihren Ankündigungen hat sie die Spieltage 1 bis 6 als "erste Runde", die Spieltage 7 bis 12 als "zweite Runde" bezeichnet. Damit hat die Beklagte zu erkennen gegeben, daß sie selbst das "Lot top"-Spiel als einheitliches Spiel betrachtet, das an mehreren Tagen veranstaltet wird.
Dem entspricht auch der Eindruck, den die Ankündigungen der Beklagten bei den angesprochenen Verkehrskreisen erwecken. Die Beklagte veranstaltet kein Gewinnspiel, bei dem nur eine Gewinnchance eingeräumt wird und Preise im Gesamtwert von höchstens S 300.000 zu gewinnen sind; sie ist vielmehr Veranstalterin einer Gewinnspiel-Serie, die an mehreren Tagen Gewinnchancen bietet und dementsprechend auch eine größere Aufmerksamkeit auf das Spiel und damit auf die Druckschriften der Beklagten zieht.
Daran kann es auch nichts zu ändern, daß an dem Spiel Interessierte jeden Tag einsteigen und auch jeden Tag wieder aussteigen können und die Beklagte auf die Unabhängigkeit der einzelnen Tagesspiele voneinander hinweist. Sie selbst hat durch ihre Ankündigungen und durch die Verwendung eines einzigen Spielscheins für sechs Spieltage einen Zusammenhang geschaffen, der die Werbewirksamkeit des Spiels bestimmt und die sechs Spieltage als Einheit erscheinen läßt.
Mit dem Spielschein wird die Möglichkeit eingeräumt, an sechs Spieltagen an dem Spiel teilzunehmen; daß dazu auch der Erwerb von sechs Ausgaben von "täglich Alles" notwendig ist, ändert nichts daran, daß jeder Teilnahmewillige jedenfalls einen Spielschein besitzen muß, um an dem Spiel teilnehmen zu können. Die Teilnahmemöglichkeit wird somit (auch) schon durch die Ausgabe der Spielscheine eingeräumt. Der Ausgabe von "täglich Alles" vom 25.10.1992 waren Spielscheine beigelegt; dies war auch auf dem Titelblatt angekündigt. Zugabe zu "täglich Alles" vom 25.10.1992 war somit die Einräumung der Möglichkeit, an sechs Spieltagen am "Lot top" der Beklagten und damit an einem Gewinnspiel teilzunehmen, bei dem der Gesamtwert der ausgespielten Gewinne S 1,800.000 (nämlich 6 x S 300.000) betrug. Damit wurde aber die in § 9 a Abs 2 Z 8 UWG aF festgesetzte Grenze überschritten und mit der Einräumung der Teilnahmemöglichkeit am "Lot top" daher eine unzulässige Zugabe im Sinne des § 9 a Abs 1 UWG aF gewährt.
Der zu Punkt a) des Sicherungsantrages gleichfalls geltend gemachte Irreführungstatbestand ist hingegen nicht verwirklicht: Ganz abgesehen davon, daß die Beklagte auf die Begrenzung der Gewinnsumme mit S 300.000 ohnedies auf den Spielscheinen hingewiesen hat, muß in der Unterlassung eines solchen Hinweises nicht in jedem Fall ein Verstoß gegen § 2 UWG liegen. Ob das Publikum über die Gewinnchancen irregeführt wird, hängt vom gesamten Inhalt der Ankündigungen ab. Das ist aber, wie noch zu Punkt b) und c) des Sicherungsantrages ausgeführt wird, hier zu verneinen.
Die Beklagte bekämpft die Entscheidung des Rekursgerichtes auch insoweit, als ihr untersagt wird, Gewinnspiele mit Zugabencharakter anzukündigen und durchzuführen, wenn ein irreführender Eindruck über die Höhe und die Anzahl der möglichen Gewinne erweckt wird, etwa dadurch, daß der Eindruck erweckt wird, man könne pro Runde jedenfalls einen "Sechser" mit einer Gewinnsumme von S 100.000 gewinnen, oder dadurch, daß nicht angegeben ist, wieviele "Sechser", "Fünfer" oder "Vierer" gewonnen werden können. Das Rekursgericht hat auch dieses Unterlassungsgebot erlassen, und zwar mit der Begründung, daß die Ankündigungen der Beklagten unvollständig seien und diese Unvollständigkeit einen falschen Gesamteindruck hervorrufe.
Dem hält die Rechtsmittelwerberin zutreffend entgegen, daß die Forderung, beim Gewinnspiel der Beklagten müsse angegeben werden, wieviele "Sechser" etc. gewonnen werden können, vom Gesetz nicht gedeckt und jedenfalls überspannt ist. Das Ankündigen eines Gewinnspiels verstößt gegen das Gesetz, wenn die angesprochenen Verkehrskreise über Teilnahmebedingungen und/oder Gewinnchancen getäuscht werden, nicht aber schon dann, wenn die Gewinnchancen ungewiß sind. Dieser Umstand ist bei allen Verlosungen und Preisausschreiben gegeben; er wird von den Teilnehmern regelmäßig in Rechnung gestellt und ist deshalb noch kein die Unlauterkeit begründendes Moment. Auch braucht nicht die Größe der Gewinnchance durch Nennung der Zahl der ausgesetzten Gewinne im einzelnen genau angegeben werden (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 § 1 dUWG Rz 152; siehe BGH GRUR 1973, 591).
Die Klägerin hat nicht bescheinigt, daß das Publikum über die Gewinnchancen beim "Lot top" getäuscht würde. Fest steht, daß die Beklagte auf die Begrenzung der pro Tag ausgespielten Preise mit S 300.000 hingewiesen hat und die Gewinnzahlen durch ein Computerprogramm festgelegt wurden. Daß darunter nicht für jeden Tag jedenfalls ein "Sechser" wäre, hätte die Klägerin bescheinigen müssen; das hat sie aber nicht getan. Die Ungewißheit, ob der Gewinnschein mit dem "Sechser" auch tatsächlich einem Teilnahmewilligen zukommt, ist für ein Gewinnspiel typisch; auch dabei handelt es sich um einen Umstand, den das Publikum regelmäßig in Rechnung stellt.
2. Zum Revisionsrekurs der Klägerin:
Die Klägerin vertritt die Auffassung, daß mit der Ankündigung eines Gewinnspiels auch dessen Spielbedingungen bekanntzugeben seien. Das ergebe sich schon daraus, daß die Ankündigung einer Zugabe in Form der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel erkennen lassen müsse, ob es sich um ein erlaubtes Gewinnspiel handelt. Falle das Gewinnspiel (mit Zugabencharakter) nicht unter § 9 a Abs 2 Z 8 UWG aF, dann sei seine Ankündigung verboten.
Wie bereits oben dargelegt, darf die Ankündigung eines Gewinnspieles nicht irreführend sein; sie braucht aber nicht in dem von der Klägerin behaupteten Umfang vollständig zu sein. Zu prüfen ist immer, ob die Ankündigung einen irreführenden Eindruck erweckt und ob dieser Eindruck geeignet ist, den Kaufentschluß zu beeinflussen.
Die Klägerin behauptet, daß die Ankündigungen der Beklagten beim Publikum Erwartungen weckten, die nicht erfüllt würden. Der Teilnehmer erkenne nicht, daß unter Umständen in einer Runde überhaupt kein Gewinn ausgespielt werde; er wisse nicht, wieviele "Sechser" etc. zu gewinnen sind. Durch das Vorspiegeln beachtlicher Gewinnmöglichkeiten, die als "sicher" dargestellt würden, tatsächlich aber in keiner Weise bestehen müßten, werde das Publikum veranlaßt, die Zeitung zu erwerben.
Was die Klägerin hier als irreführend beanstandet, ist aber nichts anderes als die mit einem Gewinnspiel schon seiner Natur nach verbundene Ungewißheit. Jedem Teilnahmewilligen ist bewußt, daß die Beklagte mit ihren schlagwortartigen Ankündigungen nur Gewinnchancen, nicht aber sichere Gewinne verspricht. Auch wenn es hier heißt "Mit einem Blick um S 100.000 reicher", "Ohne Einsatz gewinnen Sie mit diesem Glücksschein S 100.000, S 50.000 oder S 5.000 bar auf die Hand", "Einmal gewinnt jeder", wird niemand - ausgenommen vielleicht ein nicht ins Gewicht fallender, mit Zeitungs- und sonstigen Gewinnspielen nicht vertrauter Teil der angesprochenen Verkehrskreise - annehmen, daß er auf jeden Fall gewinnen werde. Die Ankündigungen sind auch keineswegs so gestaltet, daß ein übertriebener Anlockeffekt ausgelöst würde; sie versprechen nicht mehr und nicht weniger, als das Gewinnspiel der Beklagten auch tatsächlich hält, wenn man die den beteiligten Verkehrskreisen bekannte marktschreierische Anpreisung derartiger Gewinnspiele berücksichtigt, über die auch hier nicht hinausgegangen wird (vgl WBl 1991, 203). Auch aus § 9 a Abs 2 Z 8 UWG aF können keine besonderen Offenlegungspflichten abgeleitet werden. Fällt ein Gewinnspiel nicht unter diesen Ausnahmetatbestand, weil der Gesamtwert der ausgespielten Gewinne S 300.000 übersteigt, dann ist es unzulässig; die Ankündigung des Spiels muß aber nicht in jedem Fall irreführend sein, wenn die Begrenzung mit S 300.000 nicht angegeben ist. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte im übrigen auf den Spielscheinen ohnedies unübersehbar darauf hingewiesen, daß die "Gewinn-Chancen jeden Tag insgesamt S 300.000" betragen.
Der Revisionsrekurs der Klägerin mußte daher erfolglos bleiben; dem
Revisionsrekurs der Beklagten war zu Punkt b) der angefochtenen
Entscheidung (= Punkt c) des Sicherungsantrages) und teilweise zu
Punkt a) der angefochtenen Entscheidung (= Punkt a) des
Sicherungsantrages) Folge zu geben, im übrigen war die Entscheidung des Rekursgerichtes zu bestätigen.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 402, 78 EO; §§ 41, 50
ZPO.
Die Klägerin ist mit ihrem Revisionsrekurs unterlegen; sie hat daher der Beklagten die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen. Die Beklagte war mit ihrem Revisionsrekurs etwa zur Hälfte erfolgreich, etwa zur Hälfte ist sie unterlegen; sie hat somit Anspruch auf Ersatz der halben Kosten dieses Rechtsmittels. Die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung hat die Klägerin zur Hälfte vorläufig, zur Hälfte endgültig selbst zu tragen. Im Rekursverfahren hat die Klägerin Anspruch auf Ersatz von einem Drittel der Rekurskosten; daher war auszusprechen, daß sie ein Drittel der Rekurskosten vorläufig, den Rest endgültig selbst zu tragen hat. Der Beklagten steht der Ersatz von zwei Dritteln der Kosten ihrer Rekursbeantwortung zu. Das gleiche gilt für die Äußerungskosten in erster Instanz; auch hier beläuft sich der Ersatzanspruch der Beklagten auf zwei Drittel.