Rechtliche Beurteilung
Der außerordentliche Rekurs der erstbeklagten Partei wird gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO), weil auch ein Beschluß des Rekursgerichtes, mit dem ein an dieses gerichteter Rekurs zurückgewiesen wurde, nur unter der Voraussetzung des § 528 ZPO anfechtbar ist (EvBl. 1991/37; GesRZ 1991, 164; EFSlg. 67.066; 3 Ob 44/93), jedoch eine Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs.1 ZPO nicht vorliegt, da das Gericht zweiter Instanz der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gefolgt ist:
Nach dem Inhalt des Verhandlungsprotokolls ON 3 wurde über die vom Erstbeklagten erhobene Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges nicht abgesondert verhandelt. Dies ergibt sich auch klar aus dem letzten Absatz des erstgerichtlichen Beschlusses, mit welchem die Einrede verworfen wurde. Verhandelt das Erstgericht über die vom Beklagten erhobene Einrede in Verbindung mit der Hauptsache, so ist die Entscheidung, mit der die Unzuständigkeitseinrede verworfen wird, nicht besonders auszufertigen, sondern in die in der Hauptsache ergehende Entscheidung aufzunehmen (§ 261 Abs.1 ZPO). In diesem Falle kann der Ausspruch unter anderem über die Zulässigkeit des Rechtsweges nur mittels des gegen die Entscheidung in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittels angefochten werden (§ 261 Abs.3 ZPO). Durch die entgegen den Bestimmungen des § 261 Abs.1 und 2 ZPO erfolgte Ausfertigung und Zustellung der Entscheidung über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges wird deren vom Gesetzgeber gewollte Unanfechtbarkeit durch ein abgesondertes Rechtsmittel nicht beseitigt (JBl. 1956, 530; EvBl. 1967/408; RZ 1973/35; 7 Ob 680/80; 1 Ob 599/82; 1 Ob 738/82; EvBl. 1986/20; RZ 1992/34).
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