OGH 14Os114/92 (14Os115/92)

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugemittelt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil (das auch unbekämpft gebliebene Freisprüche enthält) wurde Friedrich H***** nach den in Beschwerde gezogenen Schuldsprüchen der Verbrechen (I.) der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 und Abs. 2 (höherer Strafsatz) StGB und (II.) des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2, 148 (höherer Strafsatz) StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er (ergänze: in Wiener Neudorf)

I. ein ihm anvertrautes Gut in einem 500.000 S übersteigenden Wert, nämlich die für die Firma B***** & B***** GesmbH als Autoverkäufer entgegengenommenen Geldbeträge im Gesamtbetrag von 577.100 S, dadurch, daß er sie für sich behielt, sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

1. im Jänner 1990 den von Horst H***** (Franziska S*****) übernommenen Kaufpreisrest von 105.000 S (für den PKW der Marke Golf Synchro),

2. am 13. bzw 28.Juni 1990 den jeweils von der Firma Autohandel L*****, Feldbach für drei PKW übernommenen Kaufpreis in der Höhe von 198.000 S,

3. am 20.Juni 1990 in Wien den von Mustafa S***** übernommenen Kaufpreis von 75.000 S,

4. am 4.Juli 1990 den von Franz S***** übernommenen Restkaufpreis in der Höhe von 132.000 S (richtig: 132.100 S),

5. am 13.Juli 1990 in Perchtoldsdorf den von Silvio C***** übernommenen Restkaufpreis von 67.000 S;

II. mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Horst H***** durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorgabe, ein redlicher Autoverkäufer zu sein, zu Handlungen verleitet, die diesen an seinem Vermögen (in einem 25.000 S, nicht aber 500.000 S übersteigenden Betrag) schädigten, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung dieser Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

1. am 3.Juli 1990 zur Übergabe eines Geldbetrages in der Höhe von 150.000 S für den Kauf eines PKWs der Marke Audi Type US 89,

2. am 23.Juli 1990 zur Überlassung des Kaufpreises von 160.000 S für einen PKW der Marke Audi 100.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die auf die Gründe des § 281 Abs. 1 Z 4, 5, 5 a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch keine Berechtigung zukommt.

Das Erstgericht hat nämlich im Ergebnis zu Recht die vom Angeklagten in der Hauptverhandlung vom 19.Mai 1992 gestellten Beweisanträge 1. auf Ausforschung des Zeugen "Lessiak" aus Laxenburg zum Beweis dafür, daß die Bestätigung auf S 77/I unten für ihn und nicht für den Zeugen H***** ausgestellt worden ist (S 137/II) und 2. auf "Einholung einer Strafregisterauskunft hinsichtlich H*****" (S 138/II) - wenngleich erst nach Schluß der Verhandlung und nach Urteilsberatung - abgewiesen (Z 4).

Was zunächst den Antrag auf Ausforschung des Zeugen "Lessiak" anlangt, hat sich der Angeklagte im Verlaufe des Verfahrens bezüglich der Bestätigung vom 3.Juli 1990 (S 77 unten/I) niemals auf einen Zeugen dieses Namens berufen. Während er in der ersten Hauptverhandlung ausführte, diese Quittung habe er für den Kunden "Kasparek" unterschrieben, von dem er 150.000 S als Kaution erhalten habe (S 429/I), deponierte er in der neu durchgeführten Hauptverhandlung zunächst, er habe "einem Kunden" ein Auto geborgt (S 72/II). Im Verlauf seiner weiteren Vernehmung bezeichnete er diesen Kunden als "Lesarek" aus Laxenburg (S 74/II) und in der letzten Hauptverhandlung als "Laxarek" (S 115/II).

Angesichts dieser (einander widersprechenden) Verfahrensergebnisse wäre der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, ausreichend zu konkretisieren und darzulegen, aus welchen Gründen erwartet werden kann, daß die Durchführung des beantragten Beweises auch tatsächlich das vom Antragsteller angestrebte Ergebnis haben werde. Da der Beweisantrag aber derartige Gründe nicht enthält, stellt er sich der Sache nach als Erkundungsbeweis dar, weswegen das Erstgericht auf diese Beweisaufnahme ohne Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Angeklagten (wenngleich aus anderen als im abweislichen Zwischenerkenntnis angeführten Gründen) verzichten durfte.

Im übrigen unterstellt der Nichtigkeitswerber beweiswürdigend und daher unzulässiger Weise der in Rede stehenden Bestätigung vom 3.Juli 1990 einen der Aktenlage nicht zu entnehmenden Inhalt, "Lessiak habe eigenhändig bestätigt, daß er einen Audi 80 erhalten habe" (S 192/II). Demgegenüber bekannte der Angeklagte über Vorhalt der photokopierten Bestätigung im Gegensatz zu seiner sonstigen Verantwortung ausdrücklich ein: "Das ist meine Schrift, aber ich habe einen Audi 80 nur hergeborgt zu einem Test" (S 114 unten/II). Damit unternimmt er aber ebenso wie mit seinen Erörterungen über Aussehen und Qualität des bezeichneten "Schmierzettels" (mit dem sich die Erkenntnisrichter ohnehin auseinandergesetzt haben - US 13 und 16 -), ferner über verschiedene Beweisergebnisse im Zivilverfahren (AZ 31 Cg 863/90 des Handelsgerichtes Wien) sowie über eine (gar nicht Urteilsgegenstand bildende) Darlehensgewährung von 300.000 S den gegen kollegialgerichtliche Urteile nach wie vor unzulässigen Versuch, die Beweiswürdigung des Schöffensenates zu bekämpfen. Insoweit ist die Verfahrensrüge aber nicht den Prozeßgesetzen gemäß ausgeführt, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.

Inwiefern schließlich durch die Abweisung des Antrages auf "Einholung einer Strafregisterauskunft von Horst H*****" (ohne Angabe eines konkreten Beweisthemas; S 140 Punkt 3./II) Gesetze bzw Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt und unrichtig angewendet worden sind, dessen Beobachtung durch das Wesen eines die Verteidigung sichernden Verfahrens geboten ist (S 193/II), vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun. Da er es somit unterlassen hat, jene Umstände anzuführen, die durch die beantragte Beweisaufnahme erwiesen werden sollen und sich ein konkretes Thema auch nicht aus dem Zusammenhang deutlich ergibt, hat das Erstgericht auch diesen Beweisantrag zu Recht abgewiesen (vgl Mayerhofer-Rieder StPO3 ENr 16 und 18 zu § 281 Z 4).

Mit der Mängelrüge (Z 5) behauptet der Angeklagte keine oder eine nur offenbar unzureichende Begründung entscheidender Tatsachen sowie erhebliche Widersprüche zwischen den Entscheidungsgründen und dem sonstigen Akteninhalt. Dies jedoch zu Unrecht.

Richtig ist zwar, daß die Verantwortung des Angeklagten zum Schuldspruchsfaktum I.2. (Firma Autohandel L***** GesmbH) im wesentlichen stets gleichlautend war (s S 425 und 436/I, 44, 45, 47-51 und 65-66/II), doch handelt es sich bei der kritisierten Urteilspassage (S 194 Punkt I.2.a iVm US 15) um eine aus der Aktenlage klar ersichtliche bloße Verwechslung mit "Franz S*****". Ein erheblicher Widerspruch ist darin nicht zu erblicken, weil er keine für die Rechtsfrage entscheidende Tatsache betrifft (Mayerhofer-Rieder, aaO, ENr 192 und 193 zu § 281 Z 5) und ansonsten dieser Schuldspruch zureichend (§ 270 Abs. 2 Z 5) denkrichtig und mit der Aktenlage im Einklang stehend begründet ist (US 13-14 und teilweise 15).

Zuzugeben ist dem Beschwerdeführer aber auch, daß der seinerzeitige Kläger Horst H***** den Zivilprozeß beim Handelsgericht Wien (AZ 31 Cg 863/90) in Wahrheit deshalb verloren hat, weil der Kläger (Horst H*****) nach dem dort abgeführten Beweisverfahren "die beiden Autos, deren Herausgabe er in Erfüllung von Kaufverträgen begehrt, von dem Beklagten nicht kaufte" (S 77 des zitierten Cg-Aktes) bzw "weil es dem Kläger nicht gelungen ist, einen zwischen Kläger und der Beklagten gültig zustandegekommenen Kaufvertrag über die im Typenschein und im Herausgabebegehren angeführten PKWs nachzuweisen (S 125 des zitierten Aktes).

Die Tatsache, daß die Erkenntnisrichter nach den Gesamtergebnissen des im Strafverfahren durchgeführten Beweisverfahrens in freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs. 2 StPO) zu anderen (für den Angeklagten ungüngstigeren) Prämissen gelangt sind (US 10-11) und daraus denkgesetzmögliche Schlußfolgerungen gezogen haben (US 12-13 und 15-16), vermag den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht herzustellen und ist demnach der Anfechtung im Nichtigkeitsverfahren entzogen.

Nicht zielführend ist der weitere Einwand in der Mängelrüge (Punkt I.2.c), der Angeklagte sei zu Unrecht zur Zahlung (auch) des Betrages von 105.000 S (Kaufpreisrest aus dem Verkauf des VW Golf Synchro an Franziska S***** = Schuldspruchsfaktum I.1.) an die Privatbeteiligte Firma B***** & B***** verhalten worden, "obwohl sie nicht geschädigt worden ist", weshalb nicht nur der diesbezügliche Schuldspruch, sondern auch der damit im Zusammenhang stehende Privatbeteiligtenzuspruch (in dieser Höhe) mit dem Beweisverfahren im Widerspruch stehe bzw im Urteil nicht oder nur unzureichend, wenn nicht gar aktenwidrig begründet sei.

Dabei übergeht der Angeklagte indes mit Stillschweigen die ausdrückliche Urteilskonstatierung (US 17, 2.Absatz): "Die Schadenshöhen basieren auf den Angaben der betreffenden Zeugen des Beweisverfahrens", somit auch des Zeugen Johann B*****, der schon in seiner ersten Sachverhaltsdarstellung (S 33/I) im Falle Franziska S***** im Zusammenhang mit dem nicht abgelieferten Inkasso einen Schaden von ca 175.000 S beklagte, diesen in der weiteren Sachverhaltsdarstellung (S 63/I) auf 115.000 S reduzierte und in der Hauptverhandlung vom 29.November 1991 (S 434-435/I) unmißverständlich bestätigte, daß der vom Angeklagten kassierte und auch deponierte (S 41/I) Betrag von 105.000 S nicht bei der Firma B***** & B***** eingegangen ist. Dem steht - der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht zuwider (S 195/II) - aber auch die (aus dem Zusammenhang gerissene und isoliert) zitierte Aussage des genannten Zeugen nicht entgegen, wonach dieses Fahrzeug (VW Golf Synchro) über Umwegen ein korrektes Schicksal erlitten habe. Denn damit wird nichts Gegenteiliges über die vom Angeklagten schon im Jänner 1990 verübte Veruntreuung des kassierten Betrages von 105.000 S ausgesagt; vielmehr hat Johann B***** namens der geschädigten Firma den Differenzbetrag an S***** ausgezahlt und sie solcherart letztlich nur schadlos gestellt (S 435/I).

Der Privatbeteiligtenvertreter schloß sich in seinem Schlußvortrag dem Strafverfahren (summarisch und indifferenziert) "dem Strafverfahren laut Anklage" an (S 138/II), womit ersichtlich auch der Firmenschaden aus dem Faktum I.1. umfaßt war.

Aus welchen Erwägungen hinwieder der Schöffensenat dem Angeklagten die Veruntreuung auch dieses Betrages von 105.000 S (neben den anderen vom Urteilsspruch umfaßten), dessen Empfangnahme Friedrich H***** letztlich gar nicht mehr bestritten hat (S 422-424/I), angelastet hat, ist den zureichend und aktengetreu begründeten sowie mit den Denkgesetzen im Einklang stehenden Urteilsgründen (siehe abermals US 12 ff) zu entnehmen.

Gleiches gilt für die (unter anderem mit dem lapidaren Hinweis auf ein ordnungsgemäß zurückgezahltes, hier aber nicht interessierendes Darlehen) behauptete unzureichende bzw mangelnde Begründung zur inneren Tatseite insbesondere "was den gewerbsmäßigen Betrug nach § 148 StGB betrifft". Auch hiezu genügt es, den Nichtigkeitswerber, soweit er ganz allgemein und unsubstantiierte, daher einer sachlichen Erörterung unzugängliche Vorwürfe erhebt, erneut auf das Teilgeständnis des Angeklagten und die zutreffende Urteilsbegründung (US 9 ff) zu verweisen, die nach gefestigter Rechtsprechung mit dem Spruch eine untrennbare Einheit bildet.

Die für die Annahme gewerbsmäßigen Handelns (§ 70 StGB) geforderte Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) beim Betrug erschloß das Schöffengericht in einer Gesamtschau der Beweisergebnisse aus der einschlägigen Vorstrafe des Angeklagten (wegen veruntreuter Inkassobeträge), den zwei betrügerischen Angriffen, der verzweifelten finanziellen Situation des Angeklagten zur Tatzeit und der Höhe des insgesamt entstandenen Schadens sowie aus den wiederholten (urteilsaktuellen) Veruntreuungshandlungen innerhalb der Probezeit (US 18 iVm 8, 22-23). Damit brachte es aber unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens des Angeklagten mit hinreichender Deutlichkeit und (sieht man von "der insgesamt entstandenen Schadenshöhe" ab) mit den Gesetzen der Logik nicht widersprechender Begründung zum Ausdruck, daß es dem Angeklagten geradezu darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung von Straftaten gegen fremdes Eigentum mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz, darunter insbesondere auch schwere Betrügereien der urteilsgegenständlichen Art, eine fortlaufende Einnahmequelle zu erschließen. Daß aus diesen Prämissen allenfalls auch andere für den Angeklagten günstigere Schlußfolgerungen möglich waren und sich das Gericht dennoch für die den Angeklagten ungünstigeren entschieden hat, ist ein Akt der freien Beweiswürdigung, gegen den eine Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist (Mayerhofer-Rieder aaO ENr 146 und 147 zu § 281 Z 5).

Der Mängelrüge mußte daher zur Gänze ein Erfolg versagt bleiben.

Aber auch die Tatsachenrüge (Z 5 a) ist unbegründet.

Denn mit dem bloßen Hinweis, aus dem beigeschlossenen Akt (AZ 31 Cg 863/90 des Handelsgerichtes Wien) sowie wegen des Privatbeteiligtenzuspruchs an Horst H***** als Folge des Schuldspruchs zu Punkt II. ergäben sich aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld (insbesondere was die Verurteilung zu I.1. und II. des Urteilsspruchs anlangt) zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen, gelangt dieser (formelle) Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung und ist daher mangels Substrat einer sachbezogenen Überprüfung nicht zugänglich.

Eine Tatsachenfeststellung des Inhalts, Horst H***** habe dem Angeklagten 610.000 S übergeben, ist dem Urteil nicht zu entnehmen, weshalb diese auch nicht in Widerspruch zum gesamten sonstigen Akteninhalt stehen kann. Das dem Angeklagten seinerzeit gewährte Darlehen von 300.000 S wurde nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens ordnungsgemäß zurückgezahlt und spielt im gegenständlichen Strafverfahren keine Rolle. Die betrügerisch herausgelockten 310.000 S (150.000 S + 160.000 S) hingegen haften tatsächlich noch unberichtigt aus.

Bedenken, geschweige denn solche erheblicher Natur gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundeliegenden entscheidenden Tatsachen werden mit dem Vorbringen jedenfalls nicht geweckt.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) endlich reklamiert im wesentlichen unter Wiederholung der bereits zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO vorgebrachten Argumente unrichtige rechtliche Beurteilung sowie Feststellungsmängel. Davon ausgehend strebt sie einerseits den Freispruch des Angeklagten vom Urteilsfaktum I.1. (Veruntreuung des von Horst H***** bzw Franziska S***** übernommenen Kaufpreisrestes von 105.000 S) und demnach seine Verurteilung (nur) nach § 133 Abs. 1 und Abs. 2 1. Fall (gemeint 1. Strafsatz) StGB an; andererseits begehrt sie die Ausschaltung der (nach ihrer Meinung vom öffentlichen Ankläger zu Unrecht ausgedehnten und vom Gericht übernommenen) Annahme der Gewerbsmäßigkeit in Ansehung der beiden Betrugsfakten. Indem der Beschwerdeführer nicht vom gesamten wesentlichen Urteilssachverhalt ausgeht, sondern die - wie oben dargelegt - (auch insoweit) auf tragfähiger Grundlage unbedenklich getroffenen Urteilsannahmen übergeht, ist auch dieser materiellrechtliche Nichtigkeitsgrund nicht den Prozeßgesetzen gemäß ausgeführt, sodaß darauf nicht näher einzugehen war. Nach Inhalt und Zielrichtung stellt sich dieses Vorbringen in Wahrheit einmal mehr als unzulässiger Versuch dar, der vom Schöffengericht ausdrücklich als unglaubwürdig verworfenen leugnenden Verantwortung des Angeklagten auf diese Weise doch noch zum Durchbruch zu verhelfen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als unbegründet gemäß § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO, teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt nach § 285 d Abs. 1 Z 1 StPO iVm § 285 a Z 2 StPO in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen.

Gemäß § 285 i StPO ist das Oberlandesgericht Wien zur Erledigung der Berufung sowie der gemäß § 494 a Abs. 4 StPO erhobenen Beschwerde zuständig.