OGH 11Os32/92-11

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Andrea K***** wird verworfen.

Aus Anlaß dieser Beschwerde wird gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch über die Verhängung einer Wertersatzstrafe über den Angeklagten Otto S***** insoweit, als über den Betrag von 50.000 S hinaus eine weitere Teilsumme von 3.760 S als Geldstrafe verhängt wurde, und ferner im Ausspruch über die diesbezügliche Ersatzfreiheitsstrafe aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Für den Fall der Uneinbringlichkeit der über Otto S***** mit dem unberührt gebliebenen Teil des Wertersatzstrafausspruches verhängten Geldstrafe von 50.000 S wird eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von zwei Wochen festgesetzt. Den Berufungen der beiden Angeklagten wird nicht Folge gegeben. Gemäß dem § 390 a StPO fallen den beiden Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Otto S***** und Andrea K***** des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 und Abs. 2 SGG teils als Beitragstäter nach dem § 12, dritter Fall, StGB und teils in der Entwicklungsstufe des Versuches nach dem § 15 Abs. 1 StGB sowie Otto S***** zusätzlich des Vergehens nach dem § 16 Abs. 1 SGG schuldig erkannt.

Laut dem (gekürzt wiedergegebenen) Schuldspruch haben

A./ Otto S***** und Andrea K***** den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Haschisch, Andrea K***** auch Heroin, in einer großen Menge teils nach Österreich eingeführt, teils hier in Verkehr gesetzt, teils nach Deutschland eingeführt und aus Deutschland nach Österreich auszuführen versucht, wobei die Tat (das Inverkehrsetzen) gewerbsmäßig begangen wurde, und zwar

I./ durch Einfuhr, indem Otto S***** und Andrea K***** Ende August 1990 bis September 1990 im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter den Schmuggel von 2 kg Haschisch aus Holland nach Österreich planten, einen unbekannten holländischen Haschischverkäufer ausfindig machten, mit ihm die Abnahme des Rauschgiftes in Österreich vereinbarten und Otto S***** schließlich im September 1990 in Mondsee 2 kg Haschisch übernahm, womit Otto S***** und Andrea K***** zur Ausführung der von dem unbekannten holländischen Haschisch-Schmuggler getätigten Einfuhr von 2 kg Haschisch über einen unbekannten Grenzübergang von Holland nach Österreich beitrugen;

II./ durch Einfuhr und versuchte Ausfuhr, indem Otto S***** und Andrea K***** im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter am 23.Februar 1991 in Den Haag, Holland, 5.032,40 Gramm Haschisch sowie 97,9 Gramm Marihuana erwarben, das Rauschgift in einem Personenkraftwagen versteckten und sodann nach Deutschland einführten und nach Neukirchen, Kreis Traunstein, verbrachten und dort den Personenkraftwagen samt Suchtgift zur späteren Ausfuhr und Einfuhr nach Österreich abstellten;

III./ durch Inverkehrsetzen, indem

1./ Otto S***** und Andrea K***** von dem zu Punkt A./I/ angeführten Haschisch eine Menge von 1,9 kg gewinnbringend bis spätestens 20.Dezember 1990 vermutlich in Gmunden im bewußten und gewollten Zusammenwirken in mehreren Teilverkäufen an den gesondert verfolgten Rudolf C***** verkauften, wobei diese Haschischverkäufe von Otto S***** und Andrea K***** gewerbsmäßig begangen wurden;

2./ Andrea K***** den gesondert verfolgten Rudolf C***** im Sommer 1990 zu wiederholten Malen mit ihrem Personenkraftwagen nach Wels oder die Umgebung von Wels chauffierte, wobei Rudolf C***** an Wolfgang S***** zumindest 3 Gramm Heroinzubereitung verkaufte;

B./ Otto S***** außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift, nämlich Haschisch, eingeführt, erworben, besessen und teilweise einem anderen überlassen, indem er Mitte Juli 1990 50 Gramm Haschisch von Holland über Deutschland nach Österreich einführte und vermutlich nach Ohlsdorf verbrachte und bis zum Eigenkonsum oder der Überlassung an andere oder der Sicherstellung eines Restes von 13 Gramm am 23.Februar 1992 besaß.

Das Schöffengericht verhängte unter Anwendung des § 28 StGB jeweils nach dem § 12 Abs. 2 SGG über den Erstangeklagten S***** eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und über die Zweitangeklagte K***** eine Freiheitsstrafe von zwanzig Monaten, wobei gemäß dem § 43 a Abs. 3 StGB dem Erstangeklagten ein Teil der Freiheitsstrafe von zwanzig Monaten und der Zweitangeklagten ein Teil der Freiheitsstrafe von siebzehn Monaten je für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Gemäß dem § 13 Abs. 2 SGG verhängte das Erstgericht weiters eine Wertersatzstrafe über den Erstangeklagten in der Höhe von 53.760 S und über die Zweitangeklagte von 50.000 S.

Rechtliche Beurteilung​

Das Urteil wird von der Angeklagten Andreas K***** mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung sowie vom Angeklagten Otto S***** mit Berufung angefochten.

Die Angeklagte Andrea K***** führt in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde ausdrücklich die Nichtigkeitsgründe nach Z 5, 9 lit. a, 10 sowie 11 des § 281 Abs. 1 StPO ins Treffen und bekämpft die Beurteilung des Inverkehrsetzens von Haschisch laut Punkt A./III./ des Schuldspruches als gewerbsmäßige Tat im Sinn des § 12 Abs. 2 SGG sowie die Verhängung der bezeichneten Wertersatzstrafe.

Das Schöffengericht leitete die sachverhaltsmäßigen Gegebenheiten der Gewerbsmäßigkeit - nämlich die auf Erzielung fortlaufender Einnahmen durch wiederkehrende Begehung der strafbaren Handlung gerichtete Täterabsicht - beim Inverkehrsetzen des Suchtgiftes laut Punkt A./III./ des Schuldspruches aus den Tatsachen ab, daß die Angeklagten Monate hindurch regelmäßig

Haschisch - üblicherweise in Teilmengen zu

100 Gramm - verkauften, einen gemeinsamen Gewinn von rund 80.000 S erzielten, bei der nächsten aus Gewinnsucht unternommenen Schmuggelfahrt (Punkt A./II./ des Schuldspruches) eine noch größere Menge Suchtgift erwarben und hiebei zur Erzielung eines günstigeren Einkaufspreises über das ursprünglich geplante Einkaufsquantum hinausgingen. Unter Würdigung dieser Umstände sowie mit weiteren Erwägungen über die wirtschaftliche Situation der Angeklagten hielt das Gericht schließlich auch die Behauptungen, jeweils ohne Wiederholungstendenz gehandelt zu haben, für widerlegt. Dabei wurde zusätzlich hervorgehoben, daß die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Taten ohne Beschäftigung war, über ihre Verhältnisse lebte und durch Gewinnstreben zum Suchtgiftverkauf motiviert wurde.

Diese erstgerichtliche Begründung weist keinen logischen Fehler auf und widerspricht auch nicht der Lebenserfahrung. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrer teils ausdrücklich als Nichtigkeitsgrund nach Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO vorgetragenen, teils der Sache nach in den Darlegungen zum Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO enthaltenen Mängelrüge den Versuch unternimmt, unter Übergehung maßgeblicher Urteilserwägungen einzelnen Argumenten ausreichende Tragfähigkeit abzusprechen, und die Möglichkeit günstigerer Schlußfolgerungen behauptet, ist ihr Vorbringen nicht zielführend. Die Stichhältigkeit einer von der Tatsacheninstanz aus dem Zusammenwirken von Indizien abgeleiteten Überzeugung kann nämlich nur unter Einbeziehung aller verwerteten Verfahrensumstände und nicht in isolierter Betrachtung einzelner Ergebnisse geprüft werden. Außerdem läuft das Verlangen nach anderen Urteilsannahmen und anderen Schlußfolgerungen, als sie dem angefochtenen Erkenntnis zugrunde liegen, seinem Inhalt und seiner Zielsetzung nach auf eine bloße Kritik an der erstgerichtlichen Beweiswürdigung und nicht auf die prozeßordnungsmäßige Geltendmachung eines formalen Begründungsmangels hinaus. Schlüsse aus dem Verhalten der Angeklagten bei der Suchtgiftbeschaffung im Februar 1991 (Punkt A./II./ des Schuldspruches) auf ihre innere Einstellung anläßlich des vorangegangenen Suchtgiftverkaufs in der Zeit vom September bis Dezember 1990 sind weder denkgesetzwidrig noch lebensfremd.

Die Beschwerdeführerin wendet sich weiters gegen den erstgerichtlichen Ausspruch, daß die Angeklagten zu den Taten laut Punkt A./I./ und Punkt A./II./ des Schuldspruches allenfalls durch Äußerungen des Rudolf C***** (über sein Interesse an größeren Haschischmengen) animiert worden seien, eine konkrete Anstiftung aber nicht stattgefunden habe. Entgegen der unsubstantiierten Beschwerdemeinung handelt es sich bei der Frage, in welchem Ausmaß Rudolf C***** die jeweiligen Tatentschlüsse der Angeklagten beeinflußte, um keinen für die angefochtene Tatqualifikation (Gewerbsmäßigkeit des Inverkehrsetzens von Suchtgift laut Punkt A./III./1/ des Schuldspruches) entscheidenden Umstand. Die Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung ist nämlich weder aus rechtlicher noch aus tatsächlicher Sicht davon abhängig, ob der Täter zu diesem Delikt angestiftet wurde. Somit haben die Einwände der Beschwerdeführerin, wonach gemäß den Verfahrensergebnissen von einer eindeutigen Verleitung ihrer Person zum gewinnbringenden Suchtgifthandel auszugehen gewesen wäre, im Rahmen der Prüfung der Nichtigkeitsbeschwerde auf sich zu beruhen.

Die gegen die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung gerichtete Rechtsrüge (§ 281 Abs. 1 Z 10 StPO) ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil die Beschwerdeführerin unter Abweichung vom tatsächlichen Urteilssachverhalt davon ausgeht, daß die Vorgänge des Inverkehrsetzens des Suchtgiftes (laut Punkt A./III./1/ des Schuldspruches) lediglich eine von vornherein vereinbarte und in Teilmengen effektuierte entgeltliche Weitergabe einer bestimmten großen Menge Haschisch an Rudolf C***** gewesen seien. Dieses Vorbringen ist daher einer sachbezogenen Erwiderung nicht zugänglich. Demnach kann der Beschwerdeführerin bloß noch allgemein entgegnet werden, daß die für gewerbsmäßige Tatverübung essentielle Absicht auf wiederkehrende Begehung gleichartiger Straftaten keinen Tatplan voraussetzt, der eine unbegrenzte Zeitspanne umfaßt. Es muß dem Täter darauf ankommen, sich durch die wiederholte Begehung der Straftaten eine fortlaufende, dh eine zumindest für längere Zeit wirkende, wenn auch nicht unbedingt regelmäßige Einkommensquelle zu erschließen. Das Einkommen, das sich der Täter durch sein kriminelles Tun zu verschaffen sucht, muß für einen längeren Zeitraum wirksam sein, wobei ua (jedenfalls) eine Zeitspanne von drei Monaten genügt (JBl. 1989, 732).

Schließlich versagt auch die gegen den Ausspruch einer Wertersatzstrafe (hinsichtlich des laut Punkt A./I./ des Schuldspruches nach Österreich eingeführten Suchtgiftes) gerichtete Anfechtung (sachlich Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO).

Gemäß dem § 13 Abs. 2 SGG ist über den Täter eine Geldstrafe in der Höhe des Wertes oder des Erlöses des Suchtgiftes zu verhängen, wenn dieses Suchtgift Gegenstand einer strafbaren Handlung nach § 12 SGG war und nicht eingezogen werden kann und auch ein Erlös für das Suchtgift nicht greifbar ist. Das Fehlen einer dieser Voraussetzungen wird von der Beschwerdeführerin nicht konkret behauptet und könnte auf Grundlage des Urteilssachverhaltes auch nicht mit Erfolg eingewendet werden.

Ihre Beschwerdedarlegungen, daß ihr aus der Tat überhaupt kein Erlös "unmittelbar" zufloß, sondern der Erlös aus dem nachfolgenden Suchtgiftverkauf in eine weitere mißglückte Schmuggelfahrt (Punkt A./II./ des Schuldspruches) investiert worden sei, weshalb sie derzeit keinen Nutzen mehr in Händen habe, beziehen sich insgesamt auf Modalitäten, die mangels gesetzlicher Erfassung für die Unrechtsfolge der Wertersatzstrafe ohne Belang sind.

Eine die Beschwerdeführerin benachteiligende gesetzwidrige Strafzumessung in der Bedeutung der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO fand bei Festsetzung der Wertersatzstrafe nicht statt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Andrea K***** war daher zu verwerfen.

Aus Anlaß der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde vermochte sich der Oberste Gerichtshof davon zu überzeugen, daß die Verhängung einer Wertersatzstrafe über den Angeklagten Otto S***** hinsichtlich einer Teilsumme von 3.760 S zum Nachteil dieses Verurteilten mit materiellrechtlicher Nichtigkeit (Z 11, erster Fall, des § 281 Abs. 1 StPO) behaftet ist, weil die zugrunde liegende Tat (Punkt B./ des Schuldspruches) ein Vergehen nach dem § 16 Abs. 1 SGG und nicht ein Verbrechen nach dem § 12 Abs. 1 SGG bildet und das Gesetz für solche Fälle keine den Wertersatz betreffende Strafdrohung enthält (RZ 1991/90). Dieser Strafausspruch war daher gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO entsprechend zu korrigieren.

Das ansonsten unberührt bleibende Ersturteil war demnach gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO im Ausspruch der Verhängung einer Wertersatzstrafe über den Angeklagten Otto S***** insoweit, als über den Betrag von 50.000 S hinaus eine weitere Teilsumme von 3.760 S als Geldstrafe verhängt wurde, und ferner im Ausspruch über die diesbezügliche Ersatzfreiheitsstrafe aufzuheben und für den Fall der Uneinbringlichkeit der über Otto S***** mit dem unberührt gebliebenen Teil des Wertersatzstrafausspruches verhängten Geldstrafe von 50.000 S neuerlich eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von (nur) zwei Wochen festzusetzen.

Mit ihren Berufungen streben der Erstangeklagte Otto S***** die gänzliche bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafe, in eventu die Herabsetzung des nicht bedingt nachgesehenen Teils der Freiheitsstrafe sowie eine bedingte oder teilbedingte Nachsicht der Wertersatzstrafe, und die Zweitangeklagte eine Herabsetzung und gänzliche bedingte Nachsicht der verhängten Freiheitsstrafe sowie ein Absehen von der Wertersatzstrafe an.

Beiden Berufungen kommt keine Berechtigung zu.

Das Schöffengericht sah bei der Strafbemessung bei beiden Angeklagten die Tatwiederholung der Einfuhr sowie den Umstand als erschwerend an, daß die verfahrensgegenständliche große Suchtgiftmenge das Quantum, ab dessen Vorliegen § 12 Abs. 1 SGG verwirktlicht werden kann, "erheblich überstieg". Bei Otto S***** wurde überdies "das Zusammentreffen von Verbrechen und Vergehen derselben Art" als erschwerend gewertet. Als mildernd berücksichtigte das Schöffengericht das Geständnis der beiden Angeklagten sowie, daß es teilweise beim Versuch blieb. Otto S***** wurde auch seine bisherige Unbescholtenheit, Andrea K***** die nur untergeordnete Tatbeteiligung bei den Fakten A/I und A/III/2 zugute gehalten.

Das Erstgericht stellte die Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig fest und würdigte sie auch zutreffend. Die Angeklagten, die mit großen Suchtgiftmengen, im wesentlichen aus reiner Gewinnsucht, manipulierten bzw. sich an entsprechenden Manipulationen beteiligten, vermochten keine weiteren Umstände darzutun, die ihr Verhalten in einem milderen Licht erscheinen ließen. Die vom Erstgericht zwar in den Entscheidungsgründen, nicht aber speziell im Rahmen der Erwägungen zur Strafzumessung erörterte "Animation" der beiden Angeklagten durch Rudolf C***** fällt zu Gunsten der Rechtsmittelwerber nicht weiter entscheidend ins Gewicht.

Die in erster Instanz zuerkannten Freiheitsstrafen entsprechen dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, dem Verschuldensgrad der Angeklagten und nehmen auch auf die bei Delikten gegen die Volksgesundheit mit in Betracht zu ziehenden Belange der Generalprävention gebührend Bedacht. Für eine Herabsetzung oder gänzliche Nachsicht der ohnehin teilbedingt ausgemessenen Freiheitsstrafen bestand sohin kein Anlaß. Auch eine bedingte Nachsicht der Wertersatzstrafe kam bei Otto S***** nach Lage des Falles nicht in Betracht; für eine teilweise bedingte Nachsicht fehlte es an der Voraussetzung der gänzlichen bedingten Nachsicht der Hauptstrafe (vgl. NRsp 1991/35). Ein "Absehen" von der Wertersatzstrafe sieht das Gesetz (§ 13 Abs. 2 SGG) ua nur bei Rechtsbrechern vor (in analoger Anwendung des § 12 Abs. 5, vierter Satz, SGG), die selbst dem Mißbrauch eines Suchtgiftes ergeben sind (vgl. Foregger-Litzka, § 12 SGG, Erl. X). Bei Andrea K*****, die nicht süchtig ist, war dieser Frage daher schon aus diesem Grunde nicht näherzutreten.

Auch den Berufungen der beiden Angeklagten konnte daher kein Erfolg beschieden sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.