Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und an Stelle des erstgerichtlichen Strafausspruches über den Angeklagten gemäß dem § 43 a Abs. 2 StGB eine Geldstrafe von 180 (einhundertachtzig) Tagessätzen, im Falle deren Uneinbringlichkeit 90 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 9 (neun) Monaten verhängt.
Die Höhe des Tagessatzes wird mit 300 (dreihundert) Schilling bemessen.
Gemäß dem § 43 Abs. 1 StGB wird die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen.
Im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Emanuel Christian M***** zu I. des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach den §§ 15, 201 Abs. 2 StGB und zu II. des Vergehens der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er am 2. Juni 1990 in Oberkolbnitz
I. versucht, Sandra R***** mit Gewalt zur Duldung des Beischlafes zu nötigen, indem er sie von hinten gewaltsam erfaßte, zu Boden riß, sie am Boden fixierte, sich auf sie setzte, ihr einen Schlag ins Gesicht versetzte, ihr die Kleider vom Leib riß und die Hose zu öffnen begann, sowie
II. nach der zu I. angeführten Tat Sandra R***** durch einen Faustschlag ins Gesicht vorsätzlich am Körper verletzt, wobei die Tat Nasenbluten zur Folge hatte.
Rechtliche Beurteilung
Nur den Schuldspruch wegen des Verbrechens bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde, die nominell auf die Z 5 a und 9 lit a (der Sache nach allerdings Z 10) des § 281 Abs. 1 StPO gestützt wird; den Strafausspruch bekämpft er mit Berufung.
Nach den Urteilsfeststellungen hatten der Beschwerdeführer und der Zeuge Christian S***** in der Nacht vom 1. auf den 2. Juni 1990 nach einem Lokalbesuch der Zeugin Sandra R***** angeboten, sie im PKW des S***** nach Hause zu bringen. Die Frau willigte ein. Nahe der Wohnstätte der R***** forderte der Angeklagte S***** auf, weiterzufahren, weil er beabsichtigte, mit der Zeugin, die sich deutlich gegen die Weiterfahrt aussprach, geschlechtlich zu verkehren.
S***** kam der Aufforderung des Rechtsmittelwerbers nach und lenkte in der Folge über dessen Wunsch den PKW abseits von der Hauptstraße in einen Waldweg, wo er im Wald anhielt. Schon während der Fahrt hatte der Angeklagte mehrfach angekündigt, er werde die Zeugin R***** heute "packen". Als der Beschwerdeführer, der am Beifahrersitz gesessen war, aus dem Auto ausstieg, sich in den Fond des Kraftfahrzeuges begeben wollte, in welchem Sandra R***** saß und dabei die Türe des Autos öffnete, gelang es der Frau, das Auto zu verlassen und davonzulaufen.
Der Nichtigkeitswerber lief ihr nach, holte sie ein, erfaßte sie von hinten und stieß sie in der Absicht, auch gegen ihren erkennbaren Willen unter Anwendung von Gewalt mit ihr einen Geschlechtsverkehr durchzuführen, zu Boden. Er setzte sich auf die auf dem Boden in Rückenlage befindliche R*****, riß ihr die Bluse gewaltsam vom Leib, betastete ihre entblößten Brüste, versetzte ihr zumindest einen Schlag ins Gesicht, um den Widerstand der Frau, die ihn mit den Händen wegzuhalten versuchte, zu brechen, und begann anschließend, den Hosenknopf und den Reißverschluß ihrer Hose zu öffnen.
Als er gerade unter Fortbestehen der Absicht, gegen ihren Willen mit Sandra R***** den Beischlaf zu vollziehen, am Reißverschluß hantierte, kam S***** hinzu, stieß den weiterhin im Beckenbereich von R***** sitzenden Rechtsmittelwerber zur Seite und zog ihn hoch. Der ca 1,90 m große und 100 kg schwere Angeklagte drängte im Stehen den vor ihm stehenden, gleichgroßen, jedoch um ca 20 kg leichteren S***** zur Seite, wandte sich nochmals Sandra R***** zu, verübte jedoch keine weiteren Tätlichkeiten gegen sie. Dies deshalb, weil er durch das oben erwähnte Dazwischentreten des S***** von seinem bis dahin bestehenden Vorhaben, R***** zu vergewaltigen, abgekommen war. Der Beschwerdeführer hatte erkannt, daß S***** sein Vorgehen nicht billigte und wollte, obwohl er die Vollendung seines Vorhabens weiterhin für möglich hielt, eine Auseinandersetzung mit S***** zur Erreichung seines ursprünglichen Zieles nicht riskieren. Hierauf stiegen alle drei Personen wieder in den PKW. Auf der Heimfahrt wurde der Nichtigkeitswerber neuerlich gegen Sandra R***** tätlich und versetzte ihr einen Faustschlag gegen die Nase. Dadurch begann die Frau, aus der Nase zu bluten.
Mit der Tatsachenrüge (Z 5 a) wendet sich der Rechtsmittelwerber gegen die Urteilsfeststellung, daß er lediglich deshalb die Vollendung der versuchten Vergewaltigung aufgegeben habe, weil er durch das Dazwischentreten des Zeugen S***** von seinem bis dahin bestandenen Vorhaben, Sandra R***** zu vergewaltigen, abgekommen sei. Nach eingehender Prüfung der hiezu vorgebrachten Argumente gelangte der Oberste Gerichtshof jedoch zur Überzeugung, daß sich aus den Akten keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit dieser, dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen ergeben. Vielmehr unternimmt der Angeklagte mit seinem Vorbringen, er sei freiwillig vom Versuch zurückgetreten, nur den - im schöffengerichtlichen Rechtsmittelverfahren nach wie vor unzulässigen - Versuch, die Beweiswürdigung der Tatrichter in Zweifel zu ziehen.
Die Rechtsrüge (Z 10) reklamiert die Nichtannahme des Strafaufhebungsgrundes des freiwilligen Rücktrittes vom Versuch nach dem § 16 StGB und zielt auf eine rechtliche Beurteilung der Tat im Faktum I. als versuchte geschlechtliche Nötigung nach den §§ 15, 202 Abs. 1 StGB ab, weil es zwar richtig sei, daß Freiwilligkeit des Rücktrittes fehle, wenn der Rücktritt deshalb erfolgt sei, weil der Täter auf Grund eines, wenn auch nur für ihn subjektiv unüberwindbaren Hindernisses die Vollendung der Tat unterläßt; unterläßt er die Tat jedoch auf Grund eines Hindernisses, das für den Täter sowohl subjektiv als auch objektiv kein zwingender Grund zur Aufgabe seines Vorhabens war, so sei der Rücktritt dennoch freiwillig erfolgt. Das Schöffengericht hätte ihm daher den Strafaufhebungsgrund des freiwilligen Rücktrittes vom Versuch zugute halten müssen.
Dem ist zu entgegnen, daß bei der Beurteilung, ob der reklamierte Strafaufhebungsgrund vorliegt, nicht nur zu prüfen ist, ob die Vollbringung durch ein vom Täter gewolltes Handeln unterblieben ist, sondern es sind auch die Gründe eines solchen Willensentschlusses zu beachten. Nimmt der Täter von der Tatvollendung auf Grund eines Ereignisses Abstand und hätte er die Tat vollendet, wäre das Ereignis nicht eingetreten, dann kann von einem freiwilligen Rücktritt vom Versuch keine Rede sein (Mayerhofer-Rieder, StGB3, E 3 zum § 16).
Nach den Urteilsfeststellungen hat der Beschwerdeführer, nachdem er von S***** zur Seite gestoßen und hochgezogen worden war, die Durchführung einer Vergewaltigung weiterhin für möglich gehalten. Er ist aber durch dieses Dazwischentreten S***** von seinem bis dahin bestandenen Vorhaben, Sandra R***** zu vergewaltigen, abgekommen; er hatte erkannt, daß Christian S***** sein Vorgehen nicht billigte und wollte eine Auseinandersetzung mit ihm zur Erreichung seines ursprünglichen Ziels nicht riskieren. Diese Feststellungen über die Gründe der Abstandnahme von seinem ursprünglichen Vorhaben lassen nach dem vorhin Gesagten die Annahme eines freiwilligen Rücktrittes vom Versuch nicht zu, weil die Tatvollendung eben nur durch das eingangs erwähnte Dazwischentreten des Zeugen S***** unterblieben ist. Mit Recht haben die Tatrichter daher das Vorliegen des Strafaufhebungsgrundes des freiwilligen Rücktrittes vom Versuch verneint.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.
Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach dem § 201 Abs. 2 StGB unter Anwendung des § 28 StGB sowie unter Bedachtnahme gemäß den §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Bezirksgerichtes Spittal an der Drau vom 29.September 1990, AZ 5 342/90, eine Zusatz-Freiheitsstrafe in der Dauer von zwölf Monaten, wobei es gemäß dem § 43 a Abs. 3 StGB einen Teil der Strafe in der Dauer von neun Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachsah.
Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen und eine einschlägige Vorverurteilung, als mildernd hingegen den Umstand, daß es bei der Vergewaltigung beim Versuch geblieben ist, und das reumütige Geständnis. Aus spezialpräventiven Erwägungen erachtete es den tatsächlichen Vollzug eines Teiles der Freiheitsstrafe geboten.
Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte die gänzliche bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafe.
Vorerst ist festzuhalten, daß die erstgerichtlichen Strafzumessungsgründe einer Korrektur bedürfen.
Vorliegend wirkt nämlich die Vorverurteilung wegen des § 88 Abs. 1 und Abs. 4 StGB nämlich nicht erschwerend, weil sie nicht auf einer rücksichtslosen Fahrweise des Berufungswerbers und deshalb nicht auf der gleichen schädlichen Neigung beruhte wie die gegenständlichen Straftaten, die auf Angriffslust und Rücksichtslosigkeit gegenüber Mitmenschen zurückzuführen sind (SSt 34/40). Dazu kommt, daß dem Angeklagten seine erhebliche Alkoholisierung zur Tatzeit als mildernd zugute zu halten ist, weil nach der Aktenlage Umstände nicht zu erkennen sind, die dem Täter den Genuß der alkoholischen Getränke vor der Tat vorwerfbar erscheinen lassen.
Die Berufung ist teilweise im Recht.
Zwar lassen Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat die gänzliche bedingte Nachsicht der vom Erstgericht verhängten Freiheitsstrafe nicht zu. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes bedarf es aber nicht des tatsächlichen Vollzuges eines Teiles der Freiheitsstrafe. Vielmehr war unter Anwendung des § 43 a Abs. 2 StGB an Stelle eines Teiles dieser (mit einem Jahr ausgemessenen) Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten eine Geldstrafe im Ausmaß von 180 Tagessätzen zu verhängen. Der Rest der Freiheitsstrafe in der Dauer von neun Monaten war - wie schon im Ersturteil ausgesprochen - gemäß dem § 43 Abs. 1 StGB unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachzusehen.
Die mit 300 Schilling bemessene Höhe des Tagessatzes entspricht den persönlichen Verhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Berufungswerbers.
Die Festsetzung der Dauer der Ersatzfreiheitsstrafe gründet sich auf den § 19 Abs. 3 StGB.
Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.
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