OGH 14Os51/91

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und es werden die über die beiden Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen wie folgt erhöht:

beim Angeklagten S***** auf 18 (achtzehn) Jahre und

beim Angeklagten D***** auf 15 (fünfzehn) Jahre.

Die Angeklagten werden mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem auf dem Wahrspruch der Geschwornen beruhenden angefochtenen Urteil wurden der am 8.August 1969 geborene Reinhold Silvio S***** der Verbrechen (zu A/1) des Mordes nach § 75 StGB und (zu A/2) des schweren Raubes nach §§ 142 (zu ergänzen: Abs. 1), 143 zweiter Fall StGB sowie (zu A/3) des Vergehens nach § 36 Abs. 1 Z 2 WaffenG, der am 15.Juni 1970 geborene Oliver D***** hingegen abweichend von der auch bei ihm auf die beiden oben genannten Verbrechen - als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB - lautenden Anklage (zu B/1) des Verbrechens des schweren Raubes nach § 142 (zu ergänzen: Abs. 1), 143 zweiter und letzter Fall StGB als Beteiligter (Bestimmungstäter) nach § 12 zweiter Fall StGB und (zu B/2) des Vergehens nach § 36 Abs. 1 Z 2 WaffenG schuldig erkannt.

Darnach hat Reinhold Silvio S*****

(zu A/1) am 12.Mai 1990 in Kallham, Weireth Nr 4, Maria B***** dadurch, daß er ihr zehn wuchtige Faustschläge gegen das Gesicht und den Kopf sowie mit einem Überlebensmesser ca 30 Stiche gegen Brust und Rücken versetzte, vorsätzlich getötet;

(zu A/2) dadurch, daß er vorerst versuchte, Maria B***** mit Äther zu betäuben und ihr anschließend die oben zu A/1 beschriebenen Faustschläge und Messerstiche versetzte, demnach mit Gewalt gegen eine Person unter Verwendung einer Waffe, eine fremde bewegliche Sache, nämlich ca 550.000 S Bargeld, Dukaten und Münzen im Wert von ca 48.000 S, ferner Schmuck, einen Revolver und ein Fernglas in unbekanntem Wert sowie mehrere jederzeit verwertbare Sparbücher und Wertpapiere mit unbekannter Einlage und unbekanntem Wert mit dem Vorsatz weggenommen, sich und Oliver D***** durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, und

(zu A/3) in der Zeit von etwa Anfang bis 12.Mai 1990 in Kallham und anderen Orten Österreichs eine verbotene Waffe, nämlich eine Tränengassprühdose, unbefugt besessen.

Oliver D***** hinwieder liegt zur Last, er habe

(zu B/1) Reinhold Silvio S***** zur Ausführung der zuvor unter Punkt A/2 beschriebenen Raubtat unter Verwendung einer Waffe dadurch bestimmt, daß er in der Zeit ab etwa Feber oder März 1990 bis zum 12.Mai 1990 "und am 13.Mai 1990" in Kallham, Weireth Nr 4, und anderen Orten Österreichs gemeinsam mit Reinhold Silvio S***** die Wegnahme eines größeren Geldbetrages aus dem Besitz der Maria B***** wiederholt besprach und schließlich erforderlichenfalls auch durch den Einsatz von Gewalt plante, zumindest einmal mit Reinhold Silvio S***** zum Haus der Maria B***** schlich und die Umgebung auskundschaftete, Reinhold Silvio S***** zur Tatbegehung eine Maske, Äther und eine Tränengassprühdose, sohin eine Waffe, als Angriffsmittel zur Verfügung stellte, ihn am 12.Mai 1990 mit seinem PKW in die Nähe des Tatortes brachte, wobei er auf Grund seiner persönlichen Wahrnehmung wußte, daß der Genannte das zu Punkt A/1 bezeichnete Messer bei sich führte, wiederholt riet, "daß er die Frau einfach umlegen sollte, wenn sie blöd tue und das Geld nicht hergebe und es mit dem Äther nichts werde", und er Reinhold Silvio S***** gegenüber erklärte, "bringst du sie halt um, ist e wurst", und Reinhold Silvio S***** tatsächlich den Raub unter Verwendung dieses Messers als Waffe verübte, und er (D*****) "am 13.Mai 1990 nach der Tat aus der Raubbeute einen Geldbetrag von ca 250.000 S übernahm", wobei die Gewaltanwendung den Tod der Maria B***** zur Folge hatte;

(zu B/2) ab einem bislang unbekannten Zeitpunkt des Jahres 1990 bis Anfang Mai 1990 in Kallham und anderen Orten Österreichs, wenn auch nur fahrlässig, eine verbotene Waffe, nämlich eine Tränengassprühdose, unbefugt besessen.

Die Geschwornen hatten in Ansehung des Angeklagten S***** die (anklagekonform) an sie gerichteten Hauptfragen nach Mord (Hauptfrage I) und nach schwerem (bewaffnetem) Raub (Hauptfrage II) sowie nach dem Vergehen nach § 36 Abs. 1 Z 2 WaffenG (Hauptfrage III) jeweils stimmeneinhellig bejaht.

Hinsichtlich des Angeklagten D***** hatten sie die Hauptfrage (IV) lautend darauf, ob der Genannte durch die eingangs wiedergegebenen Tathandlungen zur Ausführung der in der Hauptfrage I umschriebenen vorsätzlichen Tötung der Maria B***** durch den Angeklagten S***** beigetragen hat, stimmeneinhellig verneint, jedoch ebenso stimmeneinhellig die weitere Hauptfrage (V) nach Bestimmung oder Leistung eines sonstigen Tatbeitrages des Oliver D***** zur Ausführung der in der Hauptfrage II dargestellten Raubtat des Angeklagten S***** unter Verwendung einer Waffe mit der Maßgabe bejaht, "daß er bestimmt hat". Die für den Fall der Verneinung der Hauptfrage IV vorgesehene (uneigentliche) Zusatzfrage I nach der (Erfolgs-)Qualifikation (des Todes) nach § 143 letzter Fall StGB als Beteiligter nach dem zweiten oder dritten Fall des § 12 StGB wurde von den Geschwornen stimmenmehrheitlich mit der auch schon bei Beantwortung der Hauptfrage V zum Ausdruck gebrachten Einschränkung, daß er den unmittelbaren Täter S***** "bestimmt hat", bejaht. Die Hauptfrage VI nach dem Vergehen nach § 36 Abs. 1 Z 2 WaffenG wurde gleichfalls (stimmeneinhellig) bejaht.

Rechtliche Beurteilung​

Nur der Angeklagte D***** bekämpft den ihn betreffenden Schuldspruch mit einer auf die Gründe nach Z 5, 6, 9 und 10 a des § 345 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.

Als Verfahrensmangel im Sinn des erstbezeichneten Nichtigkeitsgrundes (Z 5) rügt der Beschwerdeführer die Abweisung des von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten (S 749 f/Bd II), inhaltlich Einwendungen im Sinn des § 120 StPO geltend machenden Antrages auf "Ablehnung" des gerichtspsychiatrischen Sachverständigen Dr. J*****.

Die Beschwerde ist damit nicht im Recht. Denn abgesehen davon, daß das Gesetz ein Recht der Parteien, einen Sachverständigen abzulehnen, nicht vorsieht, fehlt den vorliegenden - zudem entgegen der Vorschrift des § 120 StPO erst nach der Erstattung des Gutachtens vorgebrachten und zum Teil unzulässiger Weise aus dessen Inhalt abgeleiteten (vgl Mayerhofer-Rieder StPO3 ENr 2 zu § 120) - Einwendungen jede Eignung, Zweifel an der Unvoreingenommenheit oder Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erwecken (Mayerhofer-Rieder aaO ENr 11). Der Umstand nämlich, daß Dr. J***** das Tatopfer bereits im Zuge eines seinerzeit durchgeführten Entmündigungsverfahrens über gerichtlichen Auftrag als Sachverständiger untersucht hatte und aus diesem Grund imstande war, allgemein - augenscheinlich auch dem Beschwerdeführer (vgl S 667, 696/Bd II) - bekannte "Eigenheiten" bzw "wesentliche Lebensumstände" der Getöteten seiner Gutachtenserstattung voranzustellen (S 735/Bd II), vermag jedenfalls keine Voreingenommenheit des Sachverständigen zu bewirken, dies umsoweniger, als diese rein illustrativ der Veranschaulichung der Tatumstände dienenden Ausführungen zur Person des Tatopfers im den Beschwerdeführer betreffenden psychiatrischen Gutachten keinen Niederschlag gefunden haben. Die in diesem Zusammenhang herangezogenen Entscheidungen SSt 32/44 und SSt 41/33 können zur Stützung des Beschwerdestandpunktes schon deshalb nicht herangezogen werden, weil die in diesen Fällen eingeräumte Möglichkeit einer allfälligen Befangenheit des Sachverständigen auf der mit der hier aktuellen Fallgestaltung nicht vergleichbaren Prämisse beruhte, daß der Sachverständige dort zur Verletzung eines im Rahmen der privaten beruflichen Tätigkeit ärztlich betreuten Tatopfers in einer für den Verfahrensausgang überdies bedeutsamen Weise gutächtlich Stellung nehmen mußte.

Durch das Zwischenerkenntnis sind somit Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers nicht beeinträchtigt worden.

Eine Nichtigkeit durch Verletzung der Vorschriften über die Fragestellung (Z 6) erblickt der Beschwerdeführer in der Stellung der Zusatzfrage (I) nach der Erfolgsqualifikation des Todes nach § 143 letzter Fall StGB. Dem dazu vertretenen Beschwerdestandpunkt, eine Zusatzfrage sei gemäß § 313 StPO nur nach einem Strafausschließungs- oder Strafaufhebungsgrund zu stellen, wobei im Fall ihrer Bejahung ein Freispruch (und nicht wie vorliegend ein Schuldspruch) des Angeklagten hätte erfolgen müssen, genügt es zu erwidern, daß der Schwurgerichtshof vorliegend von der ihm gemäß § 316 StPO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machte, nach einem im Gesetz namentlich angeführten, die Anwendung eines höheren Strafsatzes bedingenden Erschwerungsumstand - hier der Todesfolge nach § 143 letzter Fall StGB - eine sogenannte "uneigentliche" Zusatzfrage zu stellen. Ebenso unbegründet ist der in diesem Zusammenhang - zum Teil verfehlt aus der Z 9 - erhobene Vorwurf eines "logischen Widerspruchs" des den Geschwornen vorgelegten Fragenschemas, den die Beschwerde daraus ableitet, daß sich die Zusatzfrage I nach Bestimmung des Mitangeklagten S***** zum schweren Raub mit Todesfolge in Wahrheit als Hauptfrage darstelle, der die Hauptfrage V nach Bestimmung zum schweren Raub ohne Einbeziehung der Todesfolge als Eventualfrage zuzuordnen gewesen wäre.

Das Verlangen nach Stellung einer Eventualfrage ist indes bei der vorliegenden Fallgestaltung schon vom Ansatz her verfehlt. Eventualfragen kommen nämlich - von den im § 314 Abs. 1 StPO erwähnten Täterschaftsformen abgesehen - nur in Betracht, wenn es sich um solche rechtlich verschiedene Beurteilungen derselben Tat handelt, von denen diejenige, die der Hauptfrage zugrundeliegt, die in die Eventualfrage aufzunehmende ausschließt, wie dies etwa bei den eigenständigen Tatbeständen des Mordes nach § 75 StGB und des Totschlages nach § 76 StGB - worauf sich die von der Beschwerde zitierte Entscheidung EvBl 1978/119 bezieht - nicht aber, wie vorliegend, bei verschiedenen Qualifikationen eines Grundtatbestandes. § 143 StGB stellt nämlich im Verhältnis zu § 142 Abs. 1 StGB kein eigenständiges Delikt dar, sondern normiert im Gesetz namentlich angeführte Erschwerungsgründe, die zum Gegenstand einer uneigentlichen Zusatzfrage (§ 316 StPO) zu machen sind, aber auch in die Hauptfrage aufgenommen werden können, sofern die Geschwornen im letzteren Fall ausdrücklich darüber belehrt werden, daß sie die Hauptfrage mit einer entsprechenden Einschränkung (§ 330 Abs. 2 StPO) bejahen können (EvBl 1989/126 ua).

Demzufolge war es dem Schwurgerichtshof bei der Erstellung des Fragenschemas anheimgestellt, entweder sämtliche vorliegend in Betracht kommende Erfolgsqualifikationen des Raubes - hier § 143 zweiter und letzter Fall StGB - gemeinsam mit dem Grundtatbestand nach § 142 Abs. 1 StGB in die Hauptfrage aufzunehmen und den Geschwornen die Möglichkeit einer auch nur teilweisen Fragenbejahung zu eröffnen oder aber die Fragen nach den genannten, im Gesetz namentlich angeführten Erschwerungsgründen getrennt von der Frage nach der Verwirklichung des Grundtatbestandes nach § 142 Abs. 1 StGB zum Gegenstand einer uneigentlichen Zusatzfrage (§ 316 StPO) zu machen. Dadurch, daß sich der Schwurgerichtshof vorliegend zu einer Vermengung dieser beiden Möglichkeiten entschlossen hat, indem er die Frage nach der Qualifikation der Verübung des Raubes durch Verwendung einer Waffe schon in die Hauptfrage V aufnahm, während er hinsichtlich der Zurechnung der Todesfolge eine uneigentliche Zusatzfrage stellte, wurden die Vorschriften über die Fragenstellung nicht verletzt, weil die Geschwornen ausdrücklich auf die Möglichkeit einer einschränkenden Fragenbeantwortung hingewiesen und überwies auch dahingehend belehrt wurden, daß sie im Fall der Verneinung der Hauptfrage IV und (bejahender) Beantwortung der Hauptfrage V jedenfalls auch die in Rede stehende Zusatzfrage beantworten müssen (S 30, 32 f der Rechtsbelehrung ON 91).

Entgegen dem Beschwerdevorbringen zum Nichtigkeitsgrund nach § 345 Abs. 1 Z 9 StPO kann aber auch keine Rede davon sein, daß dem Wahrspruch der Geschwornen hinsichtlich "des Verschuldens des Beschwerdeführers bezüglich der Tötung der Maria B***** " eine hinreichend konkrete Tatsachenfeststellung nicht zu entnehmen wäre. Die Verneinung der auf einen Tatbeitrag zur vorsätzlichen Tötung der Genannten abzielenden Hauptfrage IV läßt im Zusammenhang mit der Bejahung der durch Anführung der gesetzlichen Qualifikationsmerkmale nach § 143 letzter Fall StGB hinreichend konkretisierten Zusatzfrage I nach Zurechnung der fahrlässigen Herbeiführung der Todesfolge keinen Zweifel an der von den Geschwornen getroffenen Lösung der Schuldfrage.

Als nicht berechtigt erweist sich schließlich auch die Tatsachenrüge (Z 10 a). Dem Beschwerdevorbringen zuwider liegen keine Beweisergebnisse vor, die nach den Denkgesetzen oder allgemeiner Lebenserfahrung Zweifel, geschweige denn solche erheblicher Art an der Richtigkeit der im Wahrspruch der Geschwornen festgestellten entscheidenden Tatsachen erwecken könnten, soweit darin zum Ausdruck kommt, daß der Beschwerdeführer dem Mitangeklagten S***** durch die im Urteilsspruch angeführten Äußerungen die allfällige Tötung der Maria B***** anheimgestellt und er davon gewußt hat, daß S***** das in Rede stehende Messer bei sich führte. Die bezüglichen Annahmen, aus denen die Geschwornen in Ansehung des eingetretenen Todes des Raubopfers ohnedies nur eine Fahrlässigkeitsschuld des Beschwerdeführers folgerten, finden vielmehr in der im Zuge wiederholter Einvernahmen stets gleichlautenden Verantwortung des Mitangeklagten S***** eine tragfähige Stütze (vgl insbesondere S 13, 15 a ff, 45, 336/Bd I; 615 ff, 631 ff, 641/Bd II). Daran vermögen die in der Beschwerde zitierten Angaben des Genannten nichts zu ändern, wonach er etwa die Ratschläge des Beschwerdeführers nicht ernst genommen habe, er über dessen Vorstellungen im Zusammenhang mit der anheimgestellten Tötung des Tatopfers nichts sagen könne und es ihm egal gewesen sei, ob der Beschwerdeführer von der Mitnahme des in Rede stehenden Messers wußte, ferner daß der Beschwerdeführer schon "ein wenig überrascht" gewesen sei, als er vom Tod der Maria B***** erfuhr udgl. Die Beschwerde vermag solcherart weder schwerwiegende, unter Außerachtlassung der Verpflichtung des Gerichts zur amtswegigen Wahrheitserforschung zustande gekommene Mängel in der Sachverhaltsermittlung noch anhand der Akten Beweisergebnisse aufzuzeigen, die nach den Denkgesetzen oder nach der allgemeinen Lebenserfahrung erhebliche Zweifel gegen die Richtigkeit der im Verdikt festgestellten entscheidenden Tatsachen entstehen lassen (EvBl 1988/116 ua).

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten D***** kommt somit nach keiner Richtung hin Berechtigung zu, weshalb sie zu verwerfen war.

Das Geschwornengericht verurteilte die beiden Angeklagten unter Anwendung des § 28 StGB, und zwar Reinhold Silvio S***** nach § 75 StGB zu sechzehn Jahren Freiheitsstrafe und Oliver D***** unter Anwendung auch des § 36 StGB (vgl US 12) nach dem höheren (gemeint: letzten bzw höchsten) Strafsatz des § 143 StGB zu elf Jahren Freiheitsstrafe.

Bei der Strafbemessung wertete es als erschwerend beim Angeklagten S***** das Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit einem Vergehen und bei Oliver D***** die zweifache Qualifikation der Raubtat sowie das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen; als mildernd wurde hingegen gewertet: beim Angeklagten S***** das Alter von unter 21 Jahren, die Unbescholtenheit, der bisher ordentliche Lebenswandel, die Verübung der Raubtat unter Einwirkung eines Dritten, das reumütige Geständnis, der Umstand, daß er durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat und die großteils objektive Schadensgutmachung, bei Oliver D***** das Alter von unter 21 Jahren, die Unbescholtenheit, der bisher ordentliche Lebenswandel, das teilweise Geständnis und die objektive Schadensgutmachung.

Mit ihren Berufungen streben die beiden Angeklagten eine Herabsetzung der über sie verhängten Freiheitsstrafen an, wogegen die Staatsanwaltschaft deren Erhöhung begehrt.

Nur der Berufung der Staatsanwaltschaft kommt (in bezug auf beide Angeklagten) Berechtigung zu.

Vorweg bedürfen die Strafzumessungsgründe insofern einer Korrektur, als das Erstgericht die Unbescholtenheit und den bisher ordentlichen Lebenswandel der beiden Angeklagten verfehlt als zwei gesonderte Milderungsgründe gewertet hat. Andererseits wäre beiden Angeklagten auch der verhältnismäßig hohe Wert der geraubten Sachen als weiterer Erschwerungsgrund anzulasten gewesen. Bei D***** hinwieder wurde der Milderungsumstand nach § 34 erster Fall StGB zu Unrecht herangezogen. Denn die aufgrund des geringen Lebensalters geminderte Schuldfähigkeit des zur Tatzeit noch nicht zwanzig Jahre alten Angeklagten D***** kann im Rahmen der Strafzumessung nur einmal berücksichtigt werden. Dies geschah bei Androhung einer (hier aktuellen auch) lebenslangen Freiheitsstrafe durch die Strafbemessungsregel des § 36 erster Satz StGB (SSt 55/62).

Zu Recht weist die Anklagebehörde in ihrer Berufungsschrift darauf hin, daß das Geschwornengericht bei der Erfassung der den Angeklagten S***** treffenden Erschwerungsgründe die besonders brutale und grausame Art der Tötung der Maria B*****, indem er der 70jährigen Frau nicht nur zehn wuchtige Faustschläge gegen das Gesicht und den Kopf sondern darüber hinaus ca dreißig Messerstiche gegen die Brust und den Rücken versetzte, unberücksichtigt ließ. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, daß der vom psychiatrischen Sachverständigen als gemütsarm und egozentrisch beschriebene Angeklagte S***** bei der Tatausführung in eine gewisse Panik geraten ist, als er erkannte, daß die Verwendung des Narkotikums Äther und die gegen den Kopf des Tatopfers geführten Schläge nicht die auf Grund der gedanklichen Vorbereitung der Raubtat erwartete Wirkung zeigten (S 735 ff, 745/Bd II). Ebenso ist die Anklagebehörde in Ansehung des Angeklagten D***** im Recht, wenn sie den Umstand, daß der Genannte den Mitangeklagten S***** zur vorliegenden (schweren) Raubtat verführt hat und die Intensität der Einwirkung des Angeklagten D***** auf den Mitangeklagten S***** während eines Zeitraumes von mehreren Wochen als weitere besondere Erschwerungsgründe ins Treffen führt (Leukauf-Steininger2 § 33 RN 10). Entgegen dem Berufungsvorbringen des Angeklagten D***** wurde bei ihm aber auch zu Recht die zweifache Qualifikation der Raubtat als erschwerender Umstand herangezogen; ist doch die Tat nicht nur durch die (strafsatzbestimmende) Todesfolge, sondern auch noch durch die Tatverübung "unter Verwendung einer Waffe" zum schweren Raub nach § 143 StGB qualifiziert. Die Verwendung einer Waffe ist nicht notwendige Voraussetzung für den Eintritt des Todes.

Die vom Geschwornengericht über S***** und D***** verhängten Freiheitsstrafen in der Dauer von sechzehn und elf Jahren reichen angesichts der besonderen Schwere der personalen Täterschuld (§ 32 StGB) zur Erreichung der Strafzwecke (§ 20 StVG) nicht aus. In Stattgebung der von der Staatsanwaltschaft erhobenen Berufung waren daher die über die Angeklagten verhängten Strafen auf das aus dem Spruch ersichtliche schuldangemessene Maß zu erhöhen; mit ihren Berufungen waren die Angeklagten auf diese Entscheidung zu verweisen.