OGH 10ObS122/91

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, daß das Urteil der ersten Instanz zur Gänze wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen die einschließlich 503,04 S Umsatzsteuer mit 3.018,24 S bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung und die einschließlich 483,20 S mit 2.899,20 S bestimmten Rekurskosten zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 20.3.1990 erkannte die beklagte Partei der Klägerin unter Berufung auf die §§ 140 bis 142 und 144 BSVG für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.1989 zur (Witwen)Pension von 1031,30 S mtl eine Ausgleichszulage von 1072,50 S mtl zu. Gleichzeitig teilte sie ihr mit, daß ihr vom 1.1.1990 an ein Vorschuß von 2.000 S mtl, vom 1.4.1990 an ein Vorschuß von 1.000 S mtl gewährt werde, weil über einen allfälligen Anspruch auf Ausgleichszulage erst später entschieden werden könne. Weil vom 1.1. bis 31.12.1989 12.595,40 S zuviel an Vorschuß ausgezahlt worden seien, wurde die Klägerin ersucht, diesen Betrag zurückzuzahlen.

In der dagegen rechtzeitig erhobenen Klage begehrte die Klägerin, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, ihr vom 1.1.1989 an zur Pension eine Ausgleichszulage im gesetzlichen Ausmaß von 2.500 S mtl zu leisten und die Rückforderung der Ausgleichszulage für das Jahr 1989 von 12.595,40 S zu unterlassen. Die beklagte Partei habe bei Berechnung der Ausgleichszulage das fiktive landwirtschaftliche Einkommen der Klägerin unrichtig berechnet, aber auch die Einkünfte aus der Vermietung des gänzlich dem MRG unterliegenden Hauses Gföhl, Kremser Straße 13a, zu Unrecht berücksichtigt. Die Klägerin habe zwar im Jahre 1989 aus der Vermietung dieses Hauses Einkünfte von 53.400 S erzielt, jedoch dafür 38.494,12 S aufwenden müssen. Der rein rechnerische Überschuß von 14.905,88 S sei der Mietzinsreserve zuzuführen. Aus den vor 1989 durchgeführten umfangreichen Instandsetzungs(Renovierungs)arbeiten habe sich zum 31.12.1988 ein zu berücksichtigender Verlustvortrag von 8.317,14 S ergeben. Weil sämtliche Erhaltungsarbeiten zunächst aus der Mietzinsreserve zu finanzieren seien, sei es unzulässig, die Mietzinseinnahmen als Einkommen iS des § 140 BSVG zu werten. Die im Jahre 1990 durchzuführenden umfangreichen, mit etwa 40.000 S zu veranschlagenden Instandhaltungs- und Erhaltungsarbeiten, darunter bereits begonnene Arbeiten für die Errichtung einer WC-Anlage im Erdgeschoß, würden die in diesem Jahr erzielbaren Mietzinseinnahmen übersteigen. Die Klägerin sei auch weder in der Lage noch verpflichtet, den von der beklagten Partei mit Schreiben vom 24.4.1990 verlangten angeblichen Ausgleichszulagenüberbezug für 1989 von 12.595,40 S zurückzuzahlen, weil sie einen allfälligen Überbezug nicht durch eine Verletzung der Meldepflicht verursacht und gutgläubig für ihren Lebensunterhalt verbraucht habe.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage. Sie stellte außer Streit, daß das Nettoeinkommen der Klägerin aus der Vermietung im Jahre 1989 14.905,88 S betrug und wendete ein, daß der Klägerin für das Jahr 1989 zur Witwenpension nur eine Ausgleichszulage von 1.072,50 S mtl (Unterschied zwischen der Summe aus der Pension von 1.031,30 S, des landwirtschaftlichen Einkommens von 1.788 S mtl und des Einkommens aus der Vermietung von 1.242,20 S (= 1/12 des Nettoeinkommens aus Vermietung), insgesamt daher von 4.061,50 S mtl und dem Richtsatz von 5.134 S mtl) gebühre. Hinsichtlich der Mieteinnahmen führte die beklagte Partei lediglich unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des erkennenden Senates aus, daß Verluste aus der Vermietung aus früheren Jahren nicht berücksichtigt werden könnten. Die Aufrechnung der Vorschüsse für 1989 sei durch § 67 Abs 1 Z 3 BSVG gerechtfertigt.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, der Klägerin für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.1989 eine monatliche Ausgleichszulage von 2.314,70 S zu gewähren (Punkt 1.), binnen 14 Tagen die mit 4.831,50 S bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen (Punkt 3.), stellte fest, daß der von der beklagten Partei behauptete Rückersatz von 12.595,40 S an Vorschuß für Ausgleichszulage im Zeitraum vom 1.1. bis 31.12.1989 nicht zu Recht bestehe (Punkt 2.) und wies das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, im Zeitraum vom 1.1. bis 31.12.1989 eine weitere monatliche Ausgleichszulage von 185,30 S zu gewähren, ab (Punkt 4.)

Nach den erstgerichtlichen Feststellungen bezieht die Klägerin seit 1.6.1978 eine Witwenpension samt Ausgleichszulage in unterschiedlicher Höhe. Die Pension betrug im Jahre 1989 1.031,30 S mtl. Die Klägerin erzielte im Jahre 1989 aus der Vermietung von vier Wohnungen im Hause Gföhl, Kremser Straße 13a, Bruttomietzinse von 53.400 S. Die Aufwendungen für das Haus betrugen im selben Jahr 38.494,12 S, so daß sich ein Überschuß von 14.905,88 S ergab. Daneben bezog die Klägerin aus einer teils aufgegebenen, teils weiterbewirtschafteten Landwirtschaft ein fiktives Einkommen von 1.788 S (mtl). Der Richtsatz betrug im Jahre 1989 5.134 S mtl.

Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes gebühre die Ausgleichszulage für das Jahr 1989 in der Höhe des Unterschiedes zwischen der Summe von Pension und landwirtschaftlichem Einkommen einerseits und dem Richtsatz anderseits, also mit 2.314,70 S mtl. Die Einkünfte aus Vermietung, die nach § 20 Abs 2 MRG die Mietzinsreserve bildeten, würden erst dann als Einkünfte iS des Ausgleichszulagenrechtes zu werten sein, wenn sie nicht mehr zur Deckung der Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten zu verwenden wären. Auf die gebührende Ausgleichszulage sei nach § 67 BSVG der bisher gewährte Vorschuß von 2.000 S mtl anzurechnen. Mangels eines Überbezuges sei auch das Feststellungsbegehren berechtigt.

Der stattgebende Teil des erstgerichtlichen Urteils wurde von der beklagten Partei insoweit mit Berufung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten, als sie schuldig erkannt wurde, der Klägerin für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.1989 eine 1.673,12 S mtl übersteigende Ausgleichszulage zu gewähren und festgestellt wurde, daß eine Rückforderung des für den Zeitraum vom 1.1. bis 31.12.1989 ausgezahlten Vorschusses an Ausgleichszulage nicht berechtigt sei. Die Berufungswerberin erklärte ausdrücklich, die der Entscheidung des erkennenden Senates SSV-NF 1/62 folgende Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß Einkünfte aus Vermietung, die nach § 20 Abs 2 MRG die Mietzinsreserve bilden, erst dann als Einkünfte iS des Ausgleichszulagenrechtes gelten, wenn sie nicht mehr zur Deckung von Kosten der Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten zu verwenden sind, nicht bestreite, vertrat aber die Meinung, daß die nicht zu berücksichtigende Mietzinsreserve für das Jahr 1989 nur 7.206,91 S betrage, weshalb aus der Vermietung 641,58 S mtl zu berücksichtigen seien. Dieser Betrag errechne sich aus der Gegenüberstellung der ausgewiesenen Einnahmen von 53.400 S und den nach § 20 Abs 1 Z 2 MRG ausgewiesenen Ausgaben für Erhaltung und Verbesserung des Hauses im Jahre 1989 von 38.494,20 (richtig: 38.494,12 S) und eines 20%igen Zuschlages nach lit b leg cit von 7.698,89 S (rechnerisch richtig: 7.698,84 S bzw 7.698,82 S). Deshalb gebühre der Klägerin für das Jahr 1989 nur eine Ausgleichszulage von 1.673,12 S mtl und seien 5.388,49 S (12.595,40 S Vorschuß - 7.206,91 S Mietzinsreserve) ungerechtfertigt bezogen worden und daher zurückzuzahlen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung Folge, hob das erstgerichtliche Urteil im Umfang der Anfechtung auf, verwies die Rechtssache insoweit zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, daß der Rekurs zulässig sei.

Das Erstgericht habe unrichtigerweise die gesamten Einkünfte aus der Vermietung des Hauses mit der Mietzinsreserve gleichgesetzt. Diese sei jedoch nach § 20 Abs 2 MRG der Unterschiedsbetrag, der sich aus der Gegenüberstellung der ausgewiesenen Einnahmen (§ 20 Abs 1 Z 1 leg cit) und Ausgaben (Z 2 leg cit) eines Kalenderjahres errechne. Die erstgerichtliche Feststellung, daß die "Aufwendungen für das Haus" im Jahr 1989 38.494,12 S betrugen, reichten zur Ermittlung der Mietzinsreserve nicht aus. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht die "beklagte" (richtig klagende) Partei aufzufordern haben, eine dem § 20 MRG entsprechende Hauptmietzinsabrechnung des Jahres 1989 vorzulegen. Sollten die Mieter - wie in der Berufungsbeantwortung behauptet - einen sog Pauschalmietzins bezahlen, hätte die Klägerin zum Zweck der Hauptmietzinsabrechnung die Hauptmietzinse und die Betriebskosten rechnerisch zu trennen. Diese Hauptmietzinsabrechnung wäre mit den Parteien iS des § 182 ZPO zu erörtern. Der Mietzinsabgang der Vorjahre dürfe nicht berücksichtigt werden, weil der erkennbar § 2 Abs 2 EStG nachgebildete § 292 Abs 3 ASVG und § 140 Abs 3 BSVG einen Ausgleich mit Verlusten nur innerhalb eines Kalenderjahres vorsehen würden.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich der als "Revisionsrekurs" bezeichnete, nicht beantwortete Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß iS der Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuändern.

Der Rekurs ist berechtigt.

Aus § 292 Abs 1 ASVG, § 149 Abs 1 GSVG und dem im vorliegenden Fall anzuwendenden § 140 Abs 1 BSVG ist abzuleiten, daß der Pensionsberechtigte Anspruch auf Ausgleichszulage hat, wenn seine Pension nicht den für ihn geltenden Richtsatz erreicht. Etwas anderes gilt nur, wenn der Richtsatz bei Berücksichtigung des Nettoeinkommens des Pensionsberechtigten und seines mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebenden Ehegatten (§ 292 Abs 2 ASVG, § 149 Abs 2 GSVG und § 140 Abs 2 BSVG) und der Unterhaltsansprüche gemäß den §§ 294 ASVG, 151 GSVG und 142 BSVG erreicht wird.

Beim Nettoeinkommen und bei den Unterhaltsansprüchen handelt es sich daher um Tatsachen, durch die der Anspruch des (klagenden) Pensionsberechtigten auf Ausgleichszulage vernichtet wird und für die den (beklagten) Versicherungsträger daher die Behauptungs- und Beweislast trifft (vgl SSV-NF 1/48; zuletzt 20.11.1990 10 Ob S 332/90 SSV-NF 4/148), zumal das Nichtbestehen von Tatsachen im allgemeinen nicht behauptet und bewiesen werden muß (vgl Fasching, ZPR2 Rz 883). Es ist daher Sache des beklagten Versicherungsträgers, durch Vorbringen entsprechender Tatsachen einzuwenden, daß der Anspruch des Pensionsberechtigten infolge von Einkünften oder Unterhaltsansprüchen vermindert oder zur Gänze aufgehoben wird, wobei dem Vorbringen zu entnehmen sein muß, um welche Einkünfte oder Unterhaltsansprüche es sich handelt. Einkünfte oder Unterhaltsansprüche, die der beklagte Versicherungsträger nicht einwendet, bilden nicht den Gegenstand des Rechtsstreites, weshalb darüber vom Prozeßgericht erster Instanz nicht zu entscheiden ist.

Unbestritten ist, daß das Haus der Klägerin zur Gänze den Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes unterliegt. Die Klägerin hat vorgebracht, sie habe aus der Vermietung des Hauses im Jahr 1989 Bruttoeinkünfte von 53.400 S erzielt, im selben Jahr jedoch Aufwendungen von 38.494,12 S tätigen müssen, woraus sich ein Überschuß von 14.905,88 S ergeben habe, welcher der Mietzinsreserve zuzuführen sei. Die beklagte Partei hat dazu in erster Instanz lediglich ausgeführt, es stehe außer Streit, daß das Nettoeinkommen der Klägerin aus der Vermietung im Jahr 1989 14.905,88 S betragen habe. Ein Zwölftel davon, nämlich 1.242,20 S müsse sich die Klägerin auf die Ausgleichszulage anrechnen lassen. Die beklagte Partei hat aber in erster Instanz nicht eingewendet, daß in den von der Klägerin behaupteten Aufwendungen auch solche zur ordnungsgemäßen Erhaltung oder nützlichen Verbesserung des Hauses enthalten seien, die einen Anspruch auf Investitionsprämie begründen würden. Eine solche Behauptung wäre aber zur Widerlegung des Vorbringens der Klägerin, der Überschuß von 14.905,88 S sei (zur Gänze) der Mietzinsreserve zuzuführen, notwendig gewesen.

Eine "Investitionsprämie" iS des § 20 Abs 1 Z 2 lit b MRG wäre nämlich wirtschaftlich gesehen - anders als die Mietzinsreserve dieses Jahres - sofort frei geworden, weil sich die Mietzinsreserve durch das Einsetzen höherer als der tatsächlichen Ausgaben insoweit rechnerisch verringert hätte. Dadurch wäre ein "Ertrag" bewirkt worden (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19 Erl 6 und 11 zu § 20 MRG). Die beklagte Partei hat aber erst in der Berufung vorgebracht, es lägen Ausgaben für Erhaltung und Verbesserung des Hauses im Betrag von 38.494,20 S vor, zu denen gemäß § 20 Abs 2 lit b MRG ein 20 %iger Zuschlag in der Höhe von 7.698,89 komme, weshalb die Mietzinsreserve nur 7.206,91 S betrage.

Das Berufungsgericht war im Rahmen der Pflicht, die im Ersturteil enthaltene rechtliche Beurteilung der Sache in jeder Richtung zu überprüfen (SZ 54/88, 133; 56/107 uva), an den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt gebunden, und mußte sich auf den sich aus dem Parteienvorbringen ergebenden Streitgegenstand beschränken (Fasching, Komm IV 323; 7 Ob 618/89; zuletzt SSV-NF 4/148).

Damit betreffen die Behauptungen der beklagten Partei in der Berufungsschrift über die "Investitionsprämie" Umstände, die nach Inhalt der Prozeßakten in erster Instanz nicht vorgekommen sind und daher nach § 482 Abs 2 ZPO im Berufungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Neuerungsverbot nicht mehr vorgebracht werden durften. Lediglich zur Vollständigkeit sei in diesem Zusammenhang angemerkt, daß in der im Pensionsakt erliegenden "Ausgabenaufstellung 1989" die Betriebskosten und laufenden öffentlichen Abgaben die Aufwendungen für allfällige Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten zahlen- und betragsmäßig weit überwiegen, weshalb eine allfällige "Investitionsprämie" - entgegen der in der Berufung geäußerten Rechtsansicht der beklagten Partei - nicht von den ausgewiesenen Gesamtausgaben von 38.494,12 S, sondern nur von allfälligen Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten berücksichtigt werden könnte.

Die einen solchen, die Mietzinsreserve des Jahres 1989 vermindernden "Ertrag" behauptende Rechtsrüge der Berufung ging daher nicht vom ausreichend festgestellten Sachverhalt aus und war deshalb nicht gesetzgemäß ausgeführt.

Damit erweist sich der gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes gerichtete Rekurs der Klägerin als berechtigt. Weil die Streitsache zur Entscheidung reif ist, konnte der Oberste Gerichtshof nach § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO über den Rekurs durch Urteil in der Sache selbst erkennen und die zutreffende erstgerichtliche Entscheidung wiederherstellen.

Der Zuspruch der verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung und des Rekurses beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG iVm § 54 Abs 1 ZPO.