OGH 3Ob547/91

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben und das Urteil des Berufungsgerichtes dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:

"Das Klagebegehren, es werde festgestellt, daß die im Mietvertrag zwischen den Streitteilen über die Wohnung top 20 im Hause Wien 2., Obere Augartenstraße 70, aufgenommene Befristung mit 31.7.1991, ohne daß es einer weiteren Aufkündigung bedürfe, rechtsunwirksam sei, wird abgewiesen."

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit S 5.473,12 (darin S 905,52 Umsatzsteuer und S 40 Barauslagen) bestimmten Prozeßkosten, die mit S 7.331,40 (darin S 1.131,90 Umsatzsteuer und S 540 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 5.984,70 (darin S 1.500 Barauslagen und S 747,45 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist (seit 1981) zu 1.264/5334-stel Anteilen (schlichte) Miteigentümerin und zu 297/5334-stel Anteilen Miteigentümerin der Liegenschaft Wien 2., ***** wobei ihr mit letzteren Anteilen von den weiteren Miteigentümern der Liegenschaft das Wohnungseigentumsrecht an der Wohnung top Nr 20 vertraglich eingeräumt wurde. Im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 18.12.1989 war mit diesen Miteigentumsanteilen der Beklagten aber noch nicht das Wohnungseigentum an der Wohnung top Nr 20 verbüchert, sondern nur am 14.12.1989 ein entsprechendes Gesuch eingebracht. Im Wohnungseigentumsvertrag sicherten die Miteigentümer der Liegenschaft einander das uneingeschränkte Wohnungseigentumsrecht an einzelnen Wohnungen zu.

Die Beklagte schloß am 27.7.1989 mit den Klägern einen Hauptmietvertrag ab. Darin ist vermerkt, daß die Beklagte diesen Vertrag als Wohnungseigentümerin abschließt. Punkt 2 dieses Mietvertrages lautet:

"Das Mietverhältnis beginnt mit 1.8.1989 und wird auf die Dauer von zwei Jahren abgeschlossen, so daß es am 31.7.1991 endet, ohne daß es einer weiteren Kündigung bedarf. Weiters wird vereinbart, daß sich dieses Mietverhältnis über den 31.7.1991 hinaus jeweils automatisch um ein viertel Jahr verlängert, wenn sich nicht einer der beiden Vertragsseiten unter Einhaltung einer einmonatigen Frist dagegen ausspricht, maximal jedoch bis zum 31.7.1994, wo dieses Mietverhältnis automatisch erlischt, ohne daß es einer weiteren Erklärung oder Kündigung bedarf.

In diesem Zusammenhang nehmen die Mieter zur Kenntnis, daß es sich bei dem vermieteten Objekt um eine Eigentumswohnung nach dem WEG 1975 handelt."

Die Kläger begehren gegenüber der Beklagten die aus dem Spruch ersichtliche Feststellung. Die Beklagte habe sich beim Mietvertragsabschluß als Wohnungseigentümerin ausgegeben, sei aber nicht als solche verbüchert gewesen. Sie weigere sich zu bestätigen, daß der vorliegende Mietvertrag auf unbestimmte Dauer abgeschlossen worden sei. Dem Einwand der Beklagten, es liege ein gemeinsamer wesentlicher Irrtum bei Vertragsabschluß vor, werde entgegengehalten, daß es sich, falls überhaupt ein Irrtum vorliege, nur um einen unbeachtlichen Rechtsfolgenirrtum handeln könne.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Das Gesuch auf Einverleibung ihres Wohnungseigentumsrechtes an der gegenständlichen Wohnung sei bereits eingebracht. Die Miteigentümer des Hauses hätten sich gegenseitig jeweils die Rechtsposition im Umfang eines Wohnungseigentümers eingeräumt. Wenn man der Beklagten die Fähigkeit für eine Mietvertragsbefristung abspreche, liege ein gemeinsamer Irrtum der Parteien über ihre Stellung als Wohnungseigentümerin vor, weil die Befristung des Mietvertrages wesentliche Vertragsabsicht beider Parteien gewesen sei. Für diesen Fall erkläre die Beklagte die Aufhebung des Mietvertrages per 31.12.1989, in eventu per 1.8.1989.

Beide Vorinstanzen gaben dem Klagebegehren statt. Das Berufungsgericht erklärte die Revision als zulässig. Die Vorinstanzen folgerten aus dem dargestellten Sachverhalt rechtlich, daß mangels Verbücherung des Wohnungseigentumsrechtes der Beklagten im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses die Befristung nach § 29 Abs 1 Z 3 lit b MRG nicht rechtswirksam vereinbart werden konnte. Da die restlichen Miteigentümer der Beklagten mit dem Wohnungseigentumsvertrag die Berechtigung zum Abschluß von Mietverträgen über die Wohnung top Nr.20 eingeräumt hätten, sei es zu einem unbefristeten Hauptmietvertrag zwischen den Klägern und allen Miteigentümern der Liegenschaft gekommen. Ein gemeinsamer Irrtum sei nicht nachgewiesen worden. Sofern ein Irrtum der Beklagten vorlag, handle es sich um einen unbeachtlichen Rechtsfolgenirrtum, den diese selbst veranlaßt habe, weil sie trotz leichter Erkennbarkeit der noch nicht erfolgten Verbücherung sich als Wohnungseigentümerin deklariert habe. Die vom Gesetzgeber beabsichtigte Schutzwirkung der Bestimmung des § 29 Abs 1 Z 3 lit b MRG zugunsten des sozial schwächeren Mieters lasse auch keine Relevanz derartiger Irrtumseinreden zu. Die fehlerhafte Vorgangsweise der beklagten Juristin könne den Klägern nicht zur Last gelegt werden. Die Voraussetzung nach § 871 Abs 1 ABGB läge daher nicht vor.

Die Revision ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes zulässig, weil zur Möglichkeit des Abschlusses von Zeitmietverträgen durch erst werdende Wohnungseigentümer soweit ersichtlich eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nach Inkrafttreten des MRG fehlt.

Die Revision ist auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Das dingliche Recht des Wohnungseigentümers wird entsprechend den allgemeinen Grundsätzen des österreichischen Sachenrechts durch den schriftlichen Wohnungseigentumsvertrag als Erwerbstitel (§ 2 Abs.2 WEG) und durch die Einverleibung als Erwerbungsart (§ 12 WEG) erworben.

Die Bestimmungen des MRG zum Wohnungseigentum gehen jeweils von einem schon wirksam entstandenen Wohnungseigentum aus:

Gemäß § 1 Abs.4 Z 3 MRG gelten gewisse Ausnahmen von diesem Gesetz für Mietgegenstände, die "im Wohnungseigentum stehen". Für Mietverträge, die vor Einverleibung des Wohnungseigentums abgeschlossen wurden, gelten diese Ausnahmen auch dann nicht, wenn nach Mietvertragsabschluß die Einverleibung bewirkt wird (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht, Rz 53 zu § 1 MRG; 7 Ob 693/87 = MietSlg 39/46 = WoBl 1988/16).

Gemäß § 2 Abs.1 MRG liegt Hauptmiete vor, wenn der Mietvertrag, sofern der Mietgegenstand "im Wohnungseigentum steht", mit "dem Wohnungseigentümer" geschlossen wird. Auch diese Bestimmung kann sich nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nur auf ein schon durch Einverleibung im Grundbuch entstandendes Wohnungseigentum beziehen.

Gemäß § 29 Abs.1 Z 3 lit b MRG wird ein sogenannter Zeitmietvertrag durch bloßen Zeitablauf ua dann aufgelöst, wenn in einem Hauptmietvertrag über eine Wohnung, "an der Wohnungseigentum besteht", die entsprechende, im vorliegenden Fall nicht strittige Vereinbarung enthalten ist. Auch diese Regelung erstreckt sich wegen des klaren Wortlautes des Gesetzes nur auf schon entstandenes Wohnungseigentum, ist also nur auf Mietverträge anwendbar, die zu einem Zeitpunkt abgeschlossen wurden, in dem das Grundbuchsgesuch beim Grundbuchsgericht schon eingelangt ist, auf Grund dessen - auf diesen Zeitpunkt zurückbezogen (§ 93 GBG) - das Wohnungseigentum einverleibt worden ist (Würth-Zingher aaO Rz 12 zu § 29 MRG; Palten, ImmZ 1983, 8; ebenso zur früheren Rechtslage nach § 23 Abs.1 MG:

MietSlg 22/15).

Gemäß § 30 Abs.2 Z 8 lit b MRG idF vor dem 2.WÄG entfällt die Interessenabwägung bei der Eigenbedarfskündigung, wenn es sich um eine "vom Wohnungseigentümer vermietete Eigentumswohnung" handelt. Auch diese Bestimmung galt nur für Eigentumswohnungen, die nach Einverleibung des Wohnungseigentums vermietet wurden (Würth-Zingher aaO Rz 50 zu § 30 MRG). In der Entscheidung MietSlg 37.459 wurde allerdings, wenn auch nicht zum Kündigungsgrund nach § 30 Abs.2 Z 8 lit b MRG, ausgesprochen, daß ein künftiger Wohnungseigentümer schon vor der Verbücherung des Wohnungseigentums nach § 30 Abs.3 MRG legitimiert ist, eine Kündigung nach § 30 Abs.2 Z 9 MRG zu erheben. Durch das 2.WÄG erhielt die genannte Bestimmung aber die Fassung, daß der Kündigungsgrund nach § 30 Abs.2 Z 8 lit b MRG nur geltend gemacht werden kann, wenn es sich um eine "vom Wohnungseigentümer nach Wohnungseigentumsbegründung vermietete Eigentumswohnung" handelt. Dem AB (52 BlgNR 17.GP 5) ist zu entnehmen, daß der Kündigungsgrund nicht gegen einen Hauptmieter geltend gemacht werden kann, dessen Bestandrecht schon vor der Begründung von Wohnungseigentum aufrecht war.

Wenn es somit nach allen angeführten Bestimmungen des MRG darauf ankommt, daß der Mietvertrag nach der Eintragung des Wohnungseigentums im Grundbuch abgeschlossen wird, kann auch § 29 Abs.1 Z 3 lit b MRG nicht anders ausgelegt werden. Der Zweck dieser Bestimmung mag zwar auch darin liegen, Eigentumswohnungen tunlichst einer Vermietung zuzuführen, um den Wohnungsmarkt zu entlasten (auch ein Motiv des Gesetzgebers für die Ausweitung der Frist von fünf Jahren auf zehn Jahre durch das 2.WÄG geht in diese Richtung). Am klaren Gesetzeswortlaut kann aber nicht vorbeiinterpretiert werden, zumal es sich bei § 29 MRG um eine nicht ausdehnend auslegbare Ausnahmebestimmung handelt.

Eine weitere Frage ist aber, ob die beklagte Partei bei der im vorliegenden Fall gegebenen Sachlage einen Hauptmietvertrag im Sinne des MRG abgeschlossen hat, nur dann käme § 29 Abs.1 Z 3 lit b MRG zum Tragen, oder ob Untermiete im Sinne des MRG vorliegt, in welchem Fall § 29 Abs.1 Z 3 lit d MRG anwendbar würde, oder ob allenfalls eine Kombination aus beiden Tatbeständen möglich ist. Der Umstand, daß die beklagte Partei sich in erster Instanz auf den Tatbestand nach § 29 Abs.1 Z 3 lit d MRG nicht ausdrücklich berufen hat, sondern nur den Tatbestand nach § 29 Abs.1 Z 3 lit b MRG anführte, schadet nicht, weil es nicht auf die gesetzliche Benennung der einer Partei zustehenden Rechtsposition ankommt, sondern darauf, daß der zur Begründung einer bestimmten Rechtsposition erforderliche Tatsachenkomplex vorgetragen wird, was hier geschehen ist.

Ob Haptmiete oder Untermiete vorliegt, wenn der Mietgegenstand noch nicht im Wohnungseigentum steht, hängt gemäß § 2 Abs.1 MRG davon ab, ob der Mietvertrag mit dem "Eigentümer oder Fruchtnießer der Liegenschaft" (dann Hauptmiete im Sinne des § 2 Abs.1 MRG) oder mit einer Person geschlossen wird, die "nur ein vertragsmäßig eingeräumtes Benützungsrecht" hat (dann Untermiete im Sinne des § 2 Abs.2 MRG).

In der Entscheidung 6 Ob 657/87 = MietSlg 39/45 = EvBl 1988/58 = WoBl 1988/15 wurde ausgesprochen, daß nur ein Wohnungseigentumsbewerber, der schon schlichter Miteigentümer der Liegenschaft sei, Hauptmiete begründen könne, weil er so wie ein Miteigentümer zu behandeln sei, dem auf Grund einer Benützungsregelung die Nutzung des Bestandgegenstandes allein zustehe, und weil der Vertragsabschluß dann auf Grund der eingeräumten Verwaltungsvollmacht die Eigentümergemeinschaft binde. Schließe hingegen ein Wohnungseigentumsbewerber, der noch nicht einmal schlichtes Miteigentum an der Liegenschaft erworben habe, den Mietvertrag, so entstehe nur Untermiete.

In der schon angeführten Entscheidung 7 Ob 693/87 wurde hingegen der von einem Wohnungseigentumsbewerber abgeschlossene Mietvertrag auch in dem Fall als Hauptmiete eingestuft, als noch nicht einmal schlichtes Miteigentum bestand. Der Wohnungseigentumsbewerber wurde wegen seines durch sein Anwartschaftsrecht verstärkten Verfügungsrechtes mehr oder weniger wie ein Wohnungsfruchtnießer behandelt.

Würth hält in der Besprechung dieser Entscheidung (WoBl 1988,40) die Gleichstellung eines Wohnungseigentumsbewerbers mit einem Fruchtnießer für problematisch, meint aber, man könne in einem solchen Fall immerhin den Parteiwillen vermuten, daß die zunächst als Untermietverhältnis begonnene Miete mit Einverleibung des Wohnungseigentums als Hauptmiete fortgesetzt werde, oder daß die Hauptmiete durch die Einverleibung des Wohnungseigentums bedingt sei. Call hingegen begrüßte diese Entscheidung uneingeschränkt (WoBl 1988, 49).

Da die beklagte Partei im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses schon Miteigentümer war, würde nach beiden angeführten Entscheidungen Hauptmiete vorliegen, womit der von der beklagten Partei in erster Instanz gar nicht ausdrücklich geltend gemachte Tatbestand des § 29 Abs.1 Z 3 lit d MRG von vornherein ausscheiden würde.

Die bisherigen Ausführungen würden dafür sprechen, dem Standpunkt des Berufungsgerichtes zu folgen und dem erst werdenden Wohnungseigentümer, der schon schlichter Miteigentümer ist, den Abschluß eines Zeitmietvertrages nach den angeführten Gesetzesstellen nicht zu gestatten.

Nach Ansicht des erkennenden Senates muß es aber trotzdem möglich sein, daß ein künftiger Wohnungseigentümer, mag er auch Miteigentümer einer Liegenschaft sein, an der wie im vorliegenden Fall erstmals Wohnungseigentum begründet werden soll, schon vor der Entstehung des Wohnungseigentums zunächst nur von seinem rein obligatorischen (Teil-)Recht aus dem Wohnungseigentumsbegründungsvertrag Gebrauch macht, und in diesem Sinn ohne Beteiligung der übrigen Miteigentümer und ohne Inanspruchnahme einer auch diese bindenden Verwaltungsvollmacht für die ganze Liegenschaft nur einen Untermietvertrag im Sinne des § 29 Abs.1 Z 3 lit d MRG abschließt, der dann nach Begründung des Wohnungseigentums von selbst in einen Hauptmietvertrag im Sinne des § 29 Abs.1 Z 3 lit b MRG übergeht. In einem solchen Vertrag wäre keine Umgehung der Kündigungsschutzbestimmungen zu erblicken. Wenn der Gesetzgeber, wenn auch aus vielleicht unterschiedlichen Motiven, sowohl dem nur mit einem vertragsmäßig eingeräumten Benützungsrecht an der Liegenschaft ausgestatteten Vermieter als auch dem Wohnungseigentümer den Abschluß von Zeitmietverträgen für fünf Jahre gestattet, dann muß dies auch einem Miteigentümer möglich sein, der kurz vor der Begründung des Wohnungseigentums steht. Im vorstellbaren, hier freilich nicht gegebenen Falle der stufenweisen Verstärkung der Rechtsstellung des Vermieters, dem zunächst nur ein obligatorisches Benützungsrecht eingeräumt wird, dann schon schlichtes Miteigentum und schließlich die Stellung des Wohnungseigentümers verschafft wird, wäre schwer zu begründen, warum er wohl in der ersten Phase und in der dritten Phase, nicht aber in der Mittelphase Zeitmietverträge für fünf Jahre abschließen könne.

Mit der schon erwähnten Entscheidung MietSlg 22/15 kommt eine solche Rechtsansicht nicht in Konflikt, weil es bei der damals gegebenen Rechtslage noch nicht den Tatbestand eines Zeimietvertrages für fünf Jahre mit einem Untermieter gab.

Mit den ebenfalls schon besprochenen Entscheidungen 6 Ob 657/87 und 7 Ob 693/87 besteht kein unüberbrückbarer Widerspruch, ja die hier vertretene Ansicht kann aufzeigen, daß auch zwischen diesen Entscheidungen zumindest im Ergebnis gar nicht ein so krasser Widerspruch besteht, wie er ihnen auf den ersten Blick zuzuschreiben wäre. In der erstgenannten Entscheidung war ein Mietvertrag mit einem werdenden Wohnungseigentümer zu beurteilen, der schließlich nie zum Wohnungseigentümer wurde, und es wurde daher im Einklang mit der hier vertretenen Auffassung für diese erste Phase nur ein Untermietverhältnis angenommen. In der zweiten Entscheidung war nur zu beurteilen, ob nach dem endgültigen Zustandekommen von Wohnungseigentum auf Grund eines schon in einer früheren Phase zustande gekommenen Mietverhältnisses Hauptmiete vorliege, und für diese spätere Phase wurde dies wiederum im Einklang mit der vorliegenden Ansicht bejaht. Der Satz der ersten Entscheidung, bei schlichtem Miteigentum komme schlechthin nur der Abschluß eines Hauptmietvertrages in Frage, ist nach Ansicht des erkennenden Senates also etwas zu weitgehend. Der Satz der zweiten Entscheidung, der werdende Wohnungseigentümer sei immer wie ein Fruchtnießer zu behandeln, ist ebenfalls zu weitgehend, wobei in der vorliegenden Entscheidung gar nicht so weit gegangen wird, den werdenden Wohnungseigentümer schon dem Wohnungseigentümer in § 2 Abs.1 MRG gleichzustellen, wie es in der genannten Entscheidung mehr oder weniger geschieht. Nur für den Fall des späteren Entstehens von Wohnungseigentum gibt es also die Möglichkeit, daß zunächst nur Untermiete, später aber Hauptmiete entsteht.

Festzuhalten bliebe einerseits nur, daß in einem solchen Fall vor Begründung des Wohnungseigentums kein "Haupt"-Zeitmietvertrag nach § 29 Ab.1 Z 3 lit b MRG entstand, der im Falle etwa der endgültigen Nichtentstehung von Wohnungseigentum (Scheitern der Parifizierung, Nichtzahlung des Kaufpreises und dergleichen) die sonstigen Eigentümer der Liegenschaft bindet, sondern nur ein "Unter"-Zeitmietvertrag nach § 29 Abs.1 Z 3 lit d MRG mit allen sonstigen Konsequenzen eines Untermietvertrages. Andererseits würde ein Mietvertrag, den ein Vermieter unter Berufung auf seine Benützungsregelung und eine Verwaltungsvollmacht unter Miteigentümern abschließt, auch weiterhin ein die übrigen Miteigentümer bindender Hauptmietvertrag im Sinne des § 2 Abs.1 MRG sein, also zB den Bestimmungen über die Höhe des Hauptmietzinses ua unterliegen.

Nur für den Fall eines werdenden Wohnungseigentums wäre es also möglich, unter Berufung nicht auf die Stellung als Miteigentümer, sondern nur unter Berufung auf die Stellung als künftiger Wohnungseigentümer, dem schon ein vertragliches Benützungsrecht zusteht, einen Zeitmietvertrag der genannten Form abzuschließen.

Dies kommt einerseits dem Anliegen entgegen, daß leerstehende Wohnungen, an denen die Begründung von Wohnungseigentum geplant ist, auch dann möglichst rasch dem Wohnungsmarkt zugeführt werden sollen, wenn der künftige Wohnungseigentümer die Wohnung noch nicht selbst bewohnen will, sich aber andererseits auch nicht auf unbestimmte Zeit seines Wohnrechts begeben möchte. Andererseits ist der Mieter einer solchen Wohnung dadurch hinreichend vor Umgehungshandlungen geschützt, daß er im Falle der Behauptung, es stehe die Begründung von Wohnungseigentum bevor, nach einiger Zeit leicht nachweisen kann, daß das Wohnungseigentum gar nicht begründet wird, daß also diese "Geschäftsgrundlage" nicht vorliegt und der Vermieter (der Miteigentümer) diesen Rechtsgrund nur vorgeschoben hat, um als schlichter Miteigentümer von einem Recht Gebrauch machen zu können, das ihm in dieser Eigenschaft nicht zusteht, nämlich dem Recht, sowohl als Untervermieter im Sinne des § 2 Abs.2 MRG und damit des § 29 Abs.1 Z 3 lit d MRG als auch als Wohnungseigentümer im Sinne des § 29 Abs.1 Z 3 lit b MRG behandelt zu werden.

Eine solche Umgehung haben die klagenden Parteien im vorliegenden Rechtsstreit nicht nur nicht geltend gemacht, es liegen auch keine Anhaltspunkte hiefür vor; denn die beklagte Partei hat noch vor Schluß der Verhandlung erster Instanz, also relativ rasch nach dem Mietvertragsabschluß, den Antrag auf Verbücherung des Wohnungseigentums gestellt, wobei nicht entscheidend ist, wie dieses Gesuch erledigt wurde. Im übrigen hat sich die beklagte Partei im vorliegenden Mietvertrag als Wohnungseigentümer bezeichnet, nicht aber auf ihre Stellung als Miteigentümer oder auf ein ihr in dieser Hinsicht eingeräumtes Benützungs- oder Verwaltungsrecht Bezug genommen. Daß im Mietvertrag nicht die Unterscheidung zwischen Untermiete (bis zur Verbücherung) und Hauptmiete (ab der Verbücherung) vorgenommen wird, kann in diesem Zusammenhang nicht schaden. Nicht entscheidend ist auch, daß im Mietvertrag von einem schon begründeten Wohnungseigentum die Rede ist, weil damit auch das vereinbarte Wohnungseigentum gemeint sein konnte.

Die klagende Partei hat damit nicht bewiesen, daß der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Mietvertrag gemäß § 29 Abs.3 MRG als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen zu gelten habe, weshalb ihr Feststellungsbegehren abzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41 und 50 ZPO. Die Bemessungsgrundlage ist gemäß § 10 RAT wie vom Berufungsgericht mit dem einfachen Jahresmietzins von S 67.600 anzusetzen.