OGH 8Ob636/90

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 28.198,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (einschließlich S 4.699,80 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist Eigentümer der Liegenschaft EZ 1850 II KG E*****, Tirol, im Ausmaß von ca 1.400 m2. Der deutsche Staatsangehörige Dr.Paul R*****, ein guter Bekannter des Beklagten, beabsichtigte schon seit geraumer Zeit, in Tirol eine Liegenschaft zu erwerben; der Beklagte war grundsätzlich damit einverstanden, ihm diese Liegenschaft zu verkaufen. Auf Grund einer Mitteilung des Amtes der Tiroler Landesregierung vom 10.2.1981 war bekannt, daß gemäß dem Tiroler Grundverkehrsgesetz eine Eigentumsübertragung an Dr.R***** wegen seiner Ausländereigenschaft der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung bedarf, die aber mit größter Wahrscheinlichkeit nicht erteilt werde. Es wurde deshalb vereinbart, daß Dr.R***** die Liegenschaft zur Errichtung eines Einfamilienhauses überlassen wird und eine Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft an ihn im Erbweg erfolgen soll. Das Tiroler Grundverkehrsgesetz sah nämlich in der damals gültigen Fassung eine Zustimmung der Grundverkehrsbehörde beim Eigentumserwerb auf Grund gesetzlicher, letztwilliger oder erbvertragsrechtlicher Erbfolge grundsätzlich nicht vor (§ 3 Abs 1 lit a und Abs 2 lit a TirGVG 1970, LGBl 4/1971). Den vereinbarten Kaufpreis für die Liegenschaft im Betrage von S 1,000.000,- erhielt der Beklagte am 27.7.1981. Ein am 2.1.1982 geschlossener Darlehensvertrag über einen Betrag von S 997.500,- sollte keine Rechtswirkung entfalten. Der Beklagte trat in der Folge als Bauwerber gegenüber der Gemeinde E***** auf und erwirkte einen Baubescheid für ein Einfamilienhaus, das den Vorstellungen Dr.R***** entsprach; dieser stellte die zur Errichtung des Hauses erforderlichen finanziellen Mittel in der Gesamthöhe von S 3,748.100,- zur Verfügung. Der Beklagte errichtete vereinbarungsgemäß ein Testament, in dem er die Liegenschaft Dr.R***** vermachte. Die gesamte Vorgangsweise erfolgte im gegenseitigen Vertrauen. Eine Genehmigung der Grundverkehrsbehörde für die Einräumung des Rechtes bzw die Erteilung der Zustimmung an Dr.R*****, auf dem Grund des Beklagten ein Bauwerk zu errichten, wurde weder eingeholt noch beantragt. Der Beklagte ist nach wie vor zur Einhaltung seiner Zusage, Dr.R***** die Liegenschaft im Erbwege zu vermachen, bereit. Der ursprünglich auch ins Auge gefaßte langfristige Bestandvertrag wurde aber nicht geschlossen.

Das Einfamilienhaus wurde nach seiner Fertigstellung von den Eheleuten R***** für jeweils einige Tage im Jahr als Ferienhaus verwendet. Das Grundstück samt Haus und Einbaumöbeln hat unter Berücksichtigung eines Abschlages für den beschränkten Käuferkreis und die Bebauung einen Verkehrswert von insgesamt S 4,539.970,-.

Die Eheleute Dr.R***** standen mit der klagenden Bank in Geschäftsbeziehung und nahmen von ihr Kredite, ua auch im Zusammenhang mit dem Haus in E*****, in Anspruch. Per 27.1.1987 hafteten darauf DM 734.728,69 aus. Am 12.8.1988 traten die Eheleute Dr.R***** der klagenden Bank zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Forderungen aus der Geschäftsverbindung alle Ansprüche gegen den Beklagten aus geleisteten Zahlungen, ungerechtfertigter Bereicherung sowie sonstige Ansprüche irgendwelcher Art, die mit der Erstellung oder Unterhaltung des Objektes in E***** im Zusammenhang stehen, mit allen Rechten unwiderruflich ab.

Die klagende Bank begehrte mit ihrer am 20.9.1988 eingebrachten Klage vom Beklagten zuletzt S 4,516.681,- sA Zug um Zug gegen Räumung der Liegenschaft. Die Eheleute Dr.R***** hätten an der Liegenschaft Eigentum oder zumindest andere dingliche Rechte erwerben wollen. Dies sei auf Grund des Tiroler Grundverkehrsgesetzes nicht möglich. Der Beklagte sei daher um die Klagesumme bereichert, verweigere aber die Rückzahlung.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens und wendet im wesentlichen ein, zwischen den Eheleuten Dr.R***** und ihm sei schon im Hinblick auf die grundverkehrsrechtlichen Beschränkungen, über die beide informiert gewesen seien, kein Kaufvertrag abgeschlossen worden. Sie hätten einen Bestandvertrag unter Zinsvorauszahlung von S 1,000.000,-, die als Darlehen tituliert worden sei, geschlossen. Dieser Bestandvertrag sei nach wie in Kraft. Überdies hätten sie mündlich vereinbart, daß die Eheleute Dr.R***** das Grundstück im Erbweg erhalten sollten. Er, der Beklagte, stehe nach wie vor zu seinem Wort.

Im übrigen hätten die Eheleute Dr.R***** auf eigenes Risiko investiert. Ein allfälliger Kondiktionsanspruch gegen den Beklagten könnte nur darin bestehen, daß er den Erlös aus dem Verkauf der Liegenschaft abzuführen habe, wobei aber ein die Summe von S 4,748.100,- überschreitender "Überling" an ihn auszufolgen sei. Die Geltendmachung von Zinsen sei überhaupt ungerechtfertigt, da das Haus von Dr.R***** vom ersten Tag an allein benützt worden sei.

Das Erstgericht erkannte den Beklagten schuldig, der klagenden Partei den Klagebetrag samt Zinsen Zug um Zug gegen Räumung der Liegenschaft zu bezahlen und wies ein Zinsenmehrbegehren ab. Es meinte, ein Rechtsgeschäft, mit dem die Genehmigungsbedürftigkeit des Liegenschaftserwerbes durch Ausländer umgangen werden solle, sei unwirksam; bei der gewählten Konstruktion (geplanter Erwerb im Erbweg) habe es sich um ein Umgehungsgeschäft gehandelt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei gegen die Abweisung des Zinsenmehrbegehrens keine Folge, änderte aber in Stattgebung der Berufung des Beklagten das angefochtene Urteil im Sinn der gänzlichen Klageabweisung ab und sprach aus, daß die Revision zulässig sei.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht im wesentlichen aus:

Die hier verfolgten Rückabwicklungsansprüche aus einem als nichtig angesehenen Vertrag seien durch die Abtretungserklärung gedeckt und somit von der Abtretung mitumfaßt. Auf Grund einer generellen Bewilligung der Österreichischen Nationalbank sei die Abtretung auch devisenrechtlich genehmigt worden. Die Prüfung der kollisionsrechtlichen Fragen ergebe, daß die Abrede zwischen Dr.R***** und dem Beklagten sowie die daraus abgeleiteten Ansprüche nach österreichischem Recht zu beurteilen seien. Die Bestimmungen des Tiroler Grundverkehrsgesetzes, das auch den Grundverkehr mit Ausländern regle, hätten im übrigen auch unabhängig vom Vertragsstatut zu gelten.

Zwischen dem Beklagten und Dr.R***** sei in Wahrheit ein Kaufvertrag geschlossen und der Kaufpreis bereits entrichtet worden; die Parteien seien sich der Bewilligungsbedürftigkeit des Geschäftes durch die Grundverkehrsbehörde bewußt gewesen, hätten aber mit einer Bewilligung nicht gerechnet und deshalb auch nicht um eine solche angesucht; ein derzeitiges Unterbleiben der Verbücherung des Eigentumsrechtes für Dr.R***** hätten sie in Kauf genommen und - um eine solche wenigstens nach dem Ableben des Beklagten zu erreichen - den Aus- und Umweg einer letztwilligen Verfügung des Beklagten zugunsten des Dr.R***** eingeschlagen; Dr.R***** sei bis dorthin eine (de facto) eigentümerähnliche Nutzung der Liegenschaft ermöglicht worden. Der tatsächlich intendierte und (freilich nur mündlich) zustande gekommene Kaufvertrag bedürfe nach § 3 Abs 1 lit a TirGVG der Zustimmung der Grundverkehrsbehörde; werde die Zustimmung versagt, sei der Rechtserwerb nichtig. Hingegen hätte der Rechtserwerb durch Erben und Vermächtnisnehmer im Zeitpunkt der Abreden zwischen dem Beklagten und Dr.R***** sowie der Zahlung des Kaufpreises und der Errichtung der letztwilligen Verfügung zugunsten dris R***** nach der damals in Kraft gestandenen Fassung des § 3 Abs 2 lit a TirGVG nicht der Zustimmung der Grundverkehrsbehörde bedurft. Eine Bewilligungspflicht für solche Fälle sei zwar in der Folge durch das LGBl 57/1983 eingeführt, jedoch mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30.6.1988 wieder beseitigt worden, sodaß auch derzeit hiezu keine Bewilligungspflicht bestehe.

Damit sei aber für den Standpunkt des Beklagten, wonach kein der Zustimmung der Grundverkehrsbehörde bedürfendes Rechtsgeschäft vorliege, nichts gewonnen. Zutreffend habe nämlich das Erstgericht ein Umgehungsgeschäft angenommen, dessen Wesen gerade darin liege, daß Gesetzesbestimmungen zwar formal beachtet, aber dennoch objektiv Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbotes (der umgangenen Norm) durch das Rechtsgeschäft vereitelt werden (JBl 1988, 250 ua). Im vorliegenden Fall habe sich das aufeinander abgestimmte Verhalten nicht darauf beschränkt, einen letztwilligen Eigentumserwerb durch Dr.R***** zu ermöglichen, sondern es habe sich der Beklagte erst gegen Bezahlung eines "Kaufpreises" für die Liegenschaft zu der letztwilligen Verfügung bereit gefunden und dris R***** sei immerhin eine so weit wie möglich eigentümerähnliche Verfügung und Nutzung, insbesondere die Erbauung und Bewohnung eines Hauses auf der Liegenschaft, ermöglicht worden. Daß dies alles zusammengenommen den Intentionen des TirGVG zuwiderlaufe, könne nicht bezweifelt werden.

Bei einem Umgehungsgeschäft nehmen die Parteien vielfach rechtliche Wirkungen in Kauf, die ihren wahren wirtschaftlichen Zielen nicht entsprechen, weil anders der angestrebte Erfolg - Umgehung des Gesetzes - nicht zu erreichen sei (SZ 60/158 ua). Daß Dr.R***** mit der letztwilligen Verfügung nicht alles habe erreichen können, was ihm durch einen Kaufvertrag (im Falle seiner grundverkehrsbehördlichen Genehmigung) zugekommen wäre, stehe daher der Annahme eines Umgehungsgeschäftes nicht entgegen.

Nach neuerer oberstgerichtlicher Rechtsprechung sei jedes Umgehungsgeschäft schon wegen der rechtswidrigen Umgehungsabsicht nichtig. Das Umgehungsgeschäft unterliege vielmehr nur der Rechtsnorm, die auf das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft anzuwenden sei. Wenn das umgangene Geschäft, wie hier, bis zur Versagung durch die grundverkehrsbehördliche Bewilligung aufschiebend bedingt sei, träfe dies auch auf das Umgehungsgeschäft zu: es sei dann in seiner rechtlichen Wirkung so lange in Schwebe, bis die Genehmigung erteilt oder versagt oder festgestellt werde, daß es keiner Genehmigung bedürfe. Dies gelte auch dann, wenn die Parteien nach ihren Intentionen eine Befassung der Grundverkehrsbehörde gerade vermeiden wollten, weil dies die Behörde nicht hindere, eine Vereinbarung so zu behandeln, wie sie in Wahrheit beabsichtigt war (SZ 60/158 ua).

Im vorliegenden Fall sei zwischen dem Beklagten und Dr.R***** ein Kaufvertrag intendiert und der Kaufpreis bereits bezahlt worden. Eine Genehmigung dieses Kaufvertrages durch die Grundverkehrsbehörde sei noch immer möglich; der Schwebezustand sei daher bis zu einer Entscheidung noch aufrecht. Bis dahin seien beide Parteien verpflichtet, alles in ihren Kräften Stehende zu unternehmen, um dem geschlossenen Vertrag Wirksamkeit zu verschaffen (SZ 60/6 ua); während des Schwebezustandes könne sich kein Teil einseitig von dem Vertrag lösen (JBl 1978, 259 ua). Die klagende Partei sei nicht irgendein "Dritter", sondern habe die Forderung von Dr.R***** im Zessionsweg erworben; sie müsse sich daher alle Einwendungen, die sich aus dem Vertragsverhältnis zwischen Dr.R***** und dem Beklagten ergeben, entgegenhalten lassen; ein Antrag des Zedenten um grundverkehrsbehördliche Genehmigung sei noch immer möglich. Es sei daher der klagenden Partei derzeit versagt, Folgen einer Nichtigkeit geltend zu machen und das für die Überlassung der Liegenschaft geleistete Entgelt zurückzuverlangen. Gleiches gelte für die übrigen geltend gemachten Rückabwicklungsansprüche, da auch für diese die Nichtigkeit der getroffenen Abreden wegen Verstoßes gegen das Tiroler Grundverkehrsgesetz Voraussetzung wäre. Die Klage sei daher jedenfalls verfrüht eingebracht worden (SZ 60/158 ua). Auf die Wahrscheinlichkeit oder Unwahrscheinlichkeit der allfälligen Erteilung einer grundverkehrsbehördlichen Zustimmung und auf die dahingehenden Vorstellungen der vertragschließenden Parteien könne es nicht ankommen, da eine solche Zustimmung zumindest nicht von vornherein auszuschließen sei.

Das Berufungsgericht setzte sich dann detailliert mit etlichen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes zur grundverkehrsbehördlichen Genehmigung auseinander und legte dar, daß diese Entscheidungen andere Fallkonstellationen beträfen (Dritte seien Prozeßparteien und wollten Rechtsfolgen aus dem mit Nichtigkeit bedrohten Vertrag ableiten; die Genehmigung sei inzwischen ausgeschlossen; Treuhandfälle, bei denen die grundverkehrsbehördliche Genehmigung erschlichen worden sei. Näheres siehe S. 32 bis 35 des Berufungsurteils). Es ließ die Revision zu, weil nach seiner Meinung zur Frage, ob ein "Schwebezustand" auch dann vorliege, wenn die vertragschließenden Parteien gar nicht beabsichtigt hätten, um eine grundverkehrsbehördliche Genehmigung anzusuchen, keine gefestigte Judikatur des Obersten Gerichtshofes vorliege.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache und Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, es im voll klagestattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Rückverweisungsantrag.

Die beklagte Partei stellt den Hauptantrag, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, und begehrt hilfsweise, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Zu der hier in Betracht kommenden Fallgruppe liegen zwar bereits einige übereinstimmende oberstgerichtliche Entscheidungen aus jüngerer Zeit vor; die Unübersichtlichkeit der oberstgerichtlichen Rechtsprechung zum gesamten Fragenkomplex und die sich aus Teilveröffentlichungen möglicherweise ergebenden Fehlschlüsse lassen aber zur Förderung der Rechtssicherheit die Revision dennoch als zulässig erscheinen; sie ist jedoch sachlich nicht berechtigt.

Zunächst ist zu dem Einwand der Revisionswerberin, der Oberste Gerichtshof habe früher mehrmals ausgesprochen, daß ein derartiges Umgehungsgeschäft, wie es hier zur Entscheidung steht, grundsätzlich unerlaubt und daher nichtig sei, zu bemerken, daß es sich dabei um eine ältere Rechtsprechung handelt, von der sich die jüngere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes eindeutig distanziert hat, sodaß sie als überholt bezeichnet werden kann. Nach der nunmehrigen Rechtsprechung (SZ 60/158; JBl 1989, 780; 8 Ob 605/88 ua) unterliegt das Umgehungsgeschäft nur jener Rechtsnorm, die auf das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft (das umgangene Geschäft) anzuwenden ist. Ist dieses genehmigungsbedürftig, ist seine rechtliche Wirkung so lange in Schwebe, bis die Genehmigung erteilt oder versagt wird, und bei Zweifelhaftigkeit, ob es einer Genehmigung bedarf, bis festgestellt wird, daß es dieser nicht bedarf. Das Rechtsgeschäft, dessen Rechtswirksamkeit von einer behördlichen Genehmigung abhängt, bindet die Parteien so lange, bis die Genehmigung versagt wurde (10 Ob 506/88).

Im zentralen Punkt der Revisionsausführungen der klagenden Bank steht die Ansicht, der Oberste Gerichtshof sei - und zwar im selben Senat - von der in der E SZ 60/158 vertretenen Rechtsansicht in der Folge (NRsp 1989, 114) jedenfalls in jenen Fällen abgerückt, in denen die Parteien die Zustimmung der Grundverkehrskommission nicht einholen wollten, weil sie wußten, diese würde nicht erteilt werden. Der vorliegende Fall sei dem in der E NRsp 1989, 114 vergleichbar, weil beiden Teilen bekannt gewesen sei, daß ein Kaufvertrag "mit größter Wahrscheinlichkeit" nicht genehmigt werde. Die Vertragspartner müßten einvernehmlich zur Einsicht gelangen dürfen, daß der Schwebezustand bereits beendet sei. Dem Eintritt bzw Nichteintritt der Bedingung sei "die Vereinbarung bzw die Erkenntnis" der Parteien gleichzusetzen, daß die Bedingung nicht eintreten werde; dies komme einer Versagung des Rechtsgeschäfts durch die Grundverkehrsbehörde gleich.

Es kann kein Zweifel bestehen, daß die Parteien im Rahmen ihrer Privatautonomie den Schwebezustand auch dadurch beenden können, daß sie einvernehmlich von dem Vertrag abstehen, weil sie eine grundverkehrsbehördliche Genehmigung als aussichtslos erachten. Eine solche Vereinbarung liegt jedoch weder zwischen Dr.R***** und dem Beklagten noch zwischen diesem und der klagenden Bank vor. Die klagende Bank meint, die Befassung der Grundverkehrskommission und die Notwendigkeit, im Falle der Nichtgenehmigung einen zweiten inhaltsgleichen Prozeß zu führen, sei bei der großen Wahrscheinlichkeit der Nichtgenehmigung ein überflüssiger Formalismus.

Mit dieser Problematik hat sich der Oberste Gerichtshof bereits in der oben dargelegten Entscheidung vom 2.9.1987, SZ 60/158, eingehend befaßt und darin die Ansicht geäußert, es sei auch nicht anders, wenn die Parteien gerade eine Befassung der Grundverkehrsbehörde vermeiden wollten, denn nichts hinderte diese Behörde, dennoch ein Umgehungsgeschäft anzunehmen und es so zu behandeln, wie es in Wahrheit beabsichtigt war. Auch in jenem Fall war es mangels Befassung der Grundverkehrsbehörde im (allein maßgeblichen) Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz noch offen, wie die Grundverkehrsbehörde entscheiden werde, sodaß die Frage der Nichtigkeit des Vertrages noch in Schwebe und die Klage daher zumindest als verfrüht eingebracht angesehen worden war.

Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 7.2.1989, 5 Ob 508/89, zitierte diese Entscheidung billigend, kam aber im konkreten Fall zum Ergebnis, daß der Schwebezustand bereits beendet ist, weil die Grundverkehrsbehörde das Umgehungsgeschäft - wenn auch nur im Wege der Vorfragenbeurteilung - bereits als nichtig qualifiziert hatte.

Der erkennende Senat ist dieser Rechtsprechung gefolgt und hat in seiner Entscheidung vom 19.10.1989, 8 Ob 605/88, in einem gleichgelagerten Fall - es ging um ein schwebend unwirksames Umgehungsgeschäft in Form eines "Mietvertrages" - ausgesprochen, daß eine Räumungsklage Zug um Zug gegen Rückerstattung des Kaufpreises und des auf die Sache getätigten Aufwandes jedenfalls als verfrüht abzuweisen ist, weil mangels Befassung der Grundverkehrsbehörde die Frage der Nichtigkeit des Umgehungsgeschäftes noch in Schwebe sei.

Gegen diese - insoweit bereits als gefestigt

anzusehende - Rechtsprechung konnte die klagende Partei keine zielführenden Argumente vorbringen; sie versuchte lediglich, sie als durch die Entscheidung vom 15.3.1989, 1 Ob 520/89 (teilveröffentlicht in NRsp 1989, 114), überholt hinzustellen. Auch diese Entscheidung zitiert SZ 60/158 zustimmend, meint aber - zu Recht-, der dortige Sachverhalt sei anders gelagert gewesen. Von dieser (in der zeitlichen Reihenfolge keineswegs letzten) Entscheidung ist nur ein kurzer Rechtssazt veröffentlicht, der zu Unklarheiten Anlaß gibt; er muß korrigierend dahingehend interpretiert werden, daß das Rechtsgeschäft bei Nichtansuchen der Parteien um grundverkehrsbehördliche Genehmigung nur dann als von Anfang an nichtig angesehen werden kann, wenn feststeht, daß die grundverkehrsbehördliche Genehmigung nicht erteilt werden kann.

Gerade diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Wie sich aus der - an sich unbeachtlichen, weil gegen das Neuerungsverbot verstoßenden - "ergänzenden Urkundenvorlage" der klagenden Bank vom 19.2.1991 ergibt, war die grundverkehrsbehördliche Genehmigung nicht grundsätzlich unmöglich, sondern sie wurde in der Folge im konkreten Fall deshalb versagt, weil die Gemeinde bereits überfremdet ist, das Objekt nicht der Befriedigung eines dauernden Wohnbedarfes dient, das Grundstück aber im Wohngebiet der Gemeinde liegt, also in einem Gebiet, das für die heimische Wohn- und Siedlungstätigkeit besonders geeignet ist. In dem für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts allein maßgeblichen Zeitpunkt (Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz) war das Rechtsgeschäft mangels Einholung einer grundverkehrsbehördlichen Genehmigung noch in Schwebe und deshalb ist die auf die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes gestützte Klage auf Rückabwicklung als verfrüht abzuweisen.

Zu den übrigen Rechtsfragen dieses Streitfalles genügt es, auf die oben kurz dargelegte ausführliche und sorgfältige Begründung des Berufungsgerichtes zu verweisen, die in allen Punkten der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes folgt. Die klagende Partei hat die Richtigkeit dieser Ausführungen nicht in Zweifel gezogen, sondern lediglich die Ansicht des Berufungsgerichtes bekämpft, daß der Klageanspruch noch nicht fällig sei.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.