OGH 1Ob519/90

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die beklagte Partei schuldig ist, der klagenden Partei den Betrag von S 100.000 samt 4 % Zinsen seit 12.10.1988 und die mit S 35.377,90 bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen (darin S 4.029,65 Umsatzsteuer und S 11.200,- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Vertrag vom 12.4.1988 trat die Beklagte der Klägerin ihren Geschäftsanteil an der S*** mbH in Linz um

den Preis von 100.000 S ab. Dieser Vertrag hat im übrigen nachstehenden Wortlaut:

".......Frau Evelyn P*** ist hiermit Gesellschafterin der S*** Linz, Untere Donaulände 11.

Frau Franziska R*** verpflichtet sich, diese Abtretung an einem noch näher zu bestimmenden Zeitpunkt ohne weitere Ansprüche an die S*** oder Frau Evelyn P*** notariell

beglaubigen zu lassen.

Frau Franziska R*** verpflichtet sich weiter den vollen

Kaufpreis von S 100.000 an die S*** als

Verlustabdeckung zu leisten."

Der Vertrag ist neben den Streitteilen noch von Verena B*** und Peter R***, dem Ehegatten der Beklagten, der ihn verfaßt hatte, "als Zeugen dieses Vertrages" unterzeichnet. Am Stammkapital der Gesellschaft von S 500.000 waren bei Vertragsunterzeichnung Verena B***, die auch Geschäftsführerin der Gesellschaft war, mit einer Stammeinlage von S 300.000 und deren Ehegatte Sigmund B*** sowie die Beklagte mit Stammeinlagen von je S 100.000 als Gesellschafter beteiligt; die Stammeinlagen waren zur Gänze eingezahlt. Nach dem notariellen Gesellschaftsvertrag vom 4.5.1983 war für die Abtretung von Geschäftsanteilen die Zustimmung von zwei Dritteln des Stammkapitals erforderlich.

Die Klägerin entrichtete den Abtretungspreis noch am selben Tag vereinbarungsgemäß an die Gesellschaft zu Handen der Geschäftsführerin.

Über das Vermögen der Gesellschaft wurde am 5.10.1988 der Anschlußkonkurs eröffnet.

Die Klägerin begehrte die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung des Abtretungspreises von 100.000 S sA; der Abtretungsvertrag sei mangels Notariatsaktes formungültig. Die Beklagte wendete ein, die Klägerin könne sich nicht mehr auf das Formgebot des § 76 Abs 2 GmbHG berufen, weil sie alle Vorteile aus dem Vertrag erlangt habe. Das Beharren auf Einhaltung der Formvorschrift verstoße deshalb gegen die guten Sitten. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es stellte fest, Verena B*** habe mit der Mitfertigung des Abfertigungsvertrages ihre Zustimmung hiezu erteilt. Auch Sigmund B*** habe keinen Einwand gegen diesen Vertrag gehegt, die Unterfertigung durch ihn sei bloß wegen berufsbedingter Abwesenheit unterblieben. Es sei Wille aller Beteiligten gewesen, daß die Klägerin mit der Entrichtung des Abtretungspreises Gesellschafterin werden sollte; diese Rechte seien ihr "unter einem auch eingeräumt" worden. Zu der in der Vereinbarung vom 12.4.1988 vorgesehenen "notariellen Beglaubigung" sei es nur aus "finanziellen Gründen" Verena B*** nicht mehr gekommen. Ein Anteilsbuch sei nicht geführt worden, eine Generalversammlung habe nach der Abtretungsvereinbarung nicht mehr stattgefunden. Die Klägerin sei Arbeitnehmerin der Gesellschaft und als solche mit dem Gesamteinkauf mit "vollem Pouvoir" betraut gewesen. Diesen Aufgabenbereich habe sie nach dem 12.4.1988 beibehalten. Die ihr danach zustehenden Gesellschafterrechte habe sie durch Kontrolle der Einnahmen und Ausgaben, dadurch, daß sie sich hierüber Aufzeichnungen gemacht habe, daß sie in Personalentscheidungen eingebunden gewesen und von Verena B*** in "verschiedentlichen Angelegenheiten" um ihre Meinung befragt und in die Entscheidungen - zB darüber, wo und wie die Stände im Zuge eines Marathonlaufes aufgebaut werden sollten - miteingebunden worden sei. Die Klägerin sei nicht nur als "stille Gesellschafterin" beteiligt gewesen, sondern habe an der Geschäftsführung zusammen mit Verena B*** "aktiv" mitgewirkt. So habe sie für einen von der Geschäftsführerin für die Gesellschaft aufgenommenen Kredit von S 500.000 die Bürgschaft übernommen. Ab 12.4.1988 sei ihr "Anteil an den Entscheidungen an dem Betrieb der Gesellschaft wesentlich gestiegen". "Insgesamt betrachtet" habe "sie nunmehr mehr mitzureden" gehabt "als vorher" und habe sie "davon auch Gebrauch gemacht". Die Errichtung des Notariatsaktes sei reine Formsache gewesen; sie hätte wohl noch folgen sollen, hätte aber außer der Förmlichkeit auf den Vertrag sonst keinen Einfluß haben sollen. Die Beklagte habe ihre Gesellschafterrechte nicht selbst, sondern durch ihren Ehegatten Peter R*** ausgeübt.

Rechtlich meinte das Erstgericht, die Formvorschrift des § 76 Abs 2 GmbHG diene lediglich der Immobilisierung der Geschäftsanteile. Unter diesem Gesichtspunkt widerspreche es den guten Sitten, wenn sich die Klägerin nun auf den Formmangel berufe. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Auch wenn die Beklagte ihre Gesellschafterrechte bisher durch ihren Ehegatten ausgeübt habe, habe sie diese Rechte doch auf die Klägerin übertragen können. Wenn Peter R*** vorher auch nur angestellter Geschäftsführer gewesen sei, hätte er diese Stellung nicht erlangt, wäre seine Ehegattin nicht Gesellschafterin gewesen. Es stehe fest, daß die Klägerin nicht nur den Abtretungspreis bezahlt, sondern zunächst auch die Vorteile aus der vereinbarungsgemäßen Übertragung der Gesellschafterrechte erlangt habe. Sie habe auch gar nicht versucht, die tragende Begründung der Entscheidung SZ 56/119 etwa deshalb für sich in Anspruch zu nehmen, weil sie von der Beklagten absichtlich über die bevorstehende Insovlenz der Gesellschaft im unklaren gelassen worden sei. Dann sei aber der der Entscheidung SZ 56/119 zugrundeliegende Sachverhalt dem vorliegenden Fall sehr ähnlich. Nach der Rechtsprechung müßten nicht alle Bedingungen des Verpflichtungsgeschäftes in den Notariatsakt aufgenommen werden. Gegen die Auffassung des Erstgerichtes scheine die Entscheidung NZ 1986, 37 zu sprechen, in welcher zum Ausdruck gebracht werde, Zweck des § 76 Abs 2 GmbHG sei es auch, die Beteiligten vor Übereilungen bei Abschluß des Verpflichtungsgeschäftes zu schützen. Insoweit befinde sich in diesem Fall der Oberste Gerichtshof im Einklang mit der Lehre. Der überwiegende Teil der Rechtsprechung könne aber doch den Gesetzeszweck - die Beteiligten auch vor Übereilungen bei Abschluß des Verpflichtungsgeschäftes zu schützen - mit der Verbindlichkeit dieses Verpflichtungsgeschäftes verbinden, wenn die daraus folgenden Konsequenzen von beiden Seiten gezogen wurden, wie etwa bei der Schenkung in Form der physischen Übergabe.

Rechtliche Beurteilung​

Die von der Klägerin dagegen erhobene Revision ist berechtigt. Gegenstand des Rechtsstreites ist allein die Frage, ob die Beklagte den Rückforderungsanspruch der Klägerin mit der Einwendung, deren Beharren auf Einhaltung der Formvorschrift des § 76 Abs 2 GmbHG verstoße gegen die guten Sitten, mit Erfolg entkräften kann. Da im Vertrag vom 12.4.1988 das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft zusammenfallen, könnte an sich auch noch die Frage aufgeworfen werden, ob nicht wenigstens das Verpflichtungsgeschäft mangels Formbedürftigkeit wirksam zustande gekommen sei. Diese Frage stellt sich im vorliegenden Fall aber deshalb nicht, weil die Gesellschaft nur wenige Monate danach der Insolvenz - Ausgleich und Anschlußkonkurs - verfiel, sodaß die Verpflichtung zur Abtretung des Geschäftsanteiles von der Beklagten nicht mehr erfüllt werden könnte. Im übrigen wird diese Frage nun wohl auch von der Rechtsprechung (RdW 1989, 191; RdW 1988, 384; 2 Ob 597/88; vgl auch RdW 1986, 268) in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre (vgl nur Peter Bydlinski in NZ 1986, 241 ff mwN und Schauer RdW 1986, 358 f) entgegen JBl 1987, 580 und Reich-Rohrwig, GesmbH-Recht, 626, im Sinne der Formbedürftigkeit vom Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft gelöst.

Die Vorinstanzen stützten sich ebenso wie die Beklagte auf die Entscheidung SZ 56/119: Darin wird unter Berufung auf Gschnitzer in Klang2, IV/1 255, ausgeführt, das Beharren auf der Einhaltung der Form des Notariatsaktes verstoße gegen die guten Sitten, sofern das formbedürftige Geschäft inzwischen tatsächlich erfüllt ist, wenn also jener Teil, der sich auf die Formverletzung berufe, die Vorteile des Geschäftes genossen habe und sich die Gegenleistung ersparen wolle. Auch der Normzweck des § 76 Abs 2 GmbHG - die Immobilisierung der Geschäftsanteile - werde nach tatsächlicher Ausführung des Verpflichtungsgeschäftes nicht mehr gefährdet. Das sei dann der Fall, wenn der Käufer den Preis bezahlt und die ihm eingeräumte Gesellschafterstellung rund ein Jahr lang auch ausgeübt habe.

Diese Erwägungen lassen sich jedoch - was wohl auch das Gericht zweiter Instanz zu seinem Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision bewogen haben dürfte - nicht ohne weiteres auf den nun zu beurteilenden Sachverhalt übertragen. In diesem Zusammenhang ist auf die Meinungen Rummels (in Rummel2, ABGB, § 886 Rz 17), Gschnitzers Ansicht sei zu weitgehend, und Krejcis (ebendort § 879 Rz 141) hinzuweisen, die Berufung auf den Formmangel verstoße noch nicht gegen die guten Sitten, weil das allgemeine Interesse an der Einhaltung des Formzwanges der Vertragstreue vorgehe. Die Tragweite des Formgebotes muß in erster Linie am Normzweck gemessen werden, der sich - wie Peter Bydlinski (aaO 242) nachweist - keineswegs auf die Immobilisierung der Geschäftsanteile und damit darauf beschränkt, daß die Geschäftsanteile auf diese Weise nicht Gegenstand des Handels oder gar des Börsenverkehrs werden sollen. Nicht weniger bedeutsam ist der Schutz vor übereiltem Erwerb solcher Gesellschaftsanteile; der Erwerb ist nicht zuletzt deshalb an eine zeitraubende und kostenintensive Förmlichkeit gebunden, weil der Interessent vor dem Erwerb zu reiflicher Überlegung verhalten werden soll (so auch NZ 1986, 37 mwN). Darüberhinaus soll, da die Mitgliedschaft an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht verbrieft ist, für die Gesllschaftsorgane und die übrigen Gesellschafter möglichst evident sein, wer jeweils Gesellschafter ist; dies träfe aber gerade bei formfreien Verfügungen über die Geschäftsanteile - wie im vorliegenden Fall - nicht zu.

Diese Normzwecke gebieten die strenge Überwachung der Formwahrung (NZ 1986, 37); vor allem darf sich die Einräumung der Gesellschafterstellung als tatsächliche Ausführung des Verpflichtungsgeschäftes nicht auf eine bloße Leerfloskel beschränken, soll das Formgebot des § 76 Abs 2 GmbHG seines Sinngehalts nicht gänzlich beraubt werden. Die tatsächliche Ausführung des Verpflichtungsgeschäftes, mit welchem der Gesellschafter die Abtretung seines Geschäftsanteiles an seinen Vertragspartner verspricht, setzt demnach nicht bloß die Einräumung der Mitgliedschaftsrechte, in welchen sich die Gesellschafterstellung manifestiert, sondern vor allem auch voraus, daß der Käufer diese Rechte bereits tatsächlich längere Zeit hindurch ausgeübt hat. Die Feststellung in der formwidrigen Vereinbarung, der Vertragspartner sei nun Gesellschafter, reicht - wie schon ausgeführt - als bloße Leerfloskel hiezu nicht aus.

Den Feststellungen des Erstgerichtes ist bloß zu entnehmen, daß die Klägerin von der Vereinbarung an "vermehrt" in die Entscheidungen der Geschäftsführerin "eingebunden" worden sei (was immer darunter zu verstehen sein mag). Die Vorinstanzen übersehen, daß die Klägerin auch nach dem 12.4.1988 nur Geschäftsführungshandlungen - und auch diesen letztlich nur in beratender Funktion - zugezogen wurde; diese Maßnahmen kommen aber nicht dem Gesellschafter als solchem zu, sondern sind den Geschäftsführern vorbehalten. Die Klägerin war schon vorher als Angestellte der Gesellschaft mit einem maßgeblichen Geschäftsbereich, dem Einkauf, betraut und hatte dabei "volles Pouvoir"; ihr war demnach in Wahrheit eine weitreichende Handlungsvollmacht (vgl § 54 Abs 1 HGB) eingeräumt, sodaß es verständlich erscheint, daß sie von der Geschäftsführerin auch sonst laufend zu Rate gezogen wurde. Zur Wahrnehmung der Agenden des Einkaufes für ein gastronomisches Unternehmen mußte die Klägerin gewiß auch als Angestellte über den laufenden Geschäftserfolg informiert sein und damit in gewissem Umfang Bucheinsicht nehmen können, um jeweils dem Geschäftsgang angepaßte Dispositionen zu treffen. Keineswegs steht dagegen fest, daß sie je in den "Genuß" (so aber Gschnitzer aaO) der mit dem Geschäftsanteil verbundenen Mitgliedschaftsrechte - also, abgesehen von den Vermögensrechten, in den Genuß der Rechte auf Übermittlung des Jahresabschlusses, auf Einladung zur Generalversammlung, auf Ausübung des Stimmrechtes, auf Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen und des Bezugsrechtes (vgl Kastner, Gesellschaftsrecht4, 318) - gelangt wäre; der kurze Zeitraum bis zur Ausgleichseröffnung (bzw zur Eröffnung des Anschlußkonkurses) sowie die Feststellungen des Erstgerichtes, es sei kein Anteilsbuch geführt worden und es habe nach dem 12.4.1988 keine Generalversammlung mehr stattgefunden, lassen eher auf das Gegenteil schließen. Es ist somit - anders als in dem der Entscheidung SZ 56/119 zugrunde liegenden Fall, der durch die Verknüpfung einer Reihe von Verträgen auch sonst anders gelagert ist - nicht festgestellt, daß der Klägerin die Mitgliedschaftsrechte von der Beklagten tatsächlich eingeräumt worden waren, vor allem aber, daß sie auf Grund des Verpflichtungsgeschäftes die Mitgliedschaftsrechte auch wirklich ausgeübt hat. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen kann demnach von einer tatsächlichen Erfüllung des in der Abtretungsvereinbarung liegenden Verpflichtungsgeschäftes nicht ausgegangen werden, sodaß das Beharren der Klägerin auf der Einhaltung der Formvorschrift, die im Vertrag übrigens ausdrücklich vorgesehen war, nicht als sittenwidrig erkannt werden kann.

Nur der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, daß auch die Übernahme der Bürgschaft für einen der Gesellschaft gewährten Kredit keine Schlüsse auf die tatsächliche Ausführung des Verpflichtungsgeschäftes zuläßt, zumal das Motiv für diesen Schritt der Klägerin gar nicht festgestellt ist.

Da demnach von der tatsächlichen Ausführung des in der Abtretungsvereinbarung liegenden Verpflichtungsgeschäftes - anders als in SZ 56/119 - nach den Feststellungen der Vorinstanzen nicht ausgegangen werden kann, war auch die Abtretungsvereinbarung nicht wirksam zustande gekommen, sodaß die Klägerin den von ihr entrichteten Abtretungspreis zu kondizieren berechtigt ist; in Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidungen war dem Klagebegehren deshalb stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.