OGH 4Ob14/89

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei die mit 19.198,08 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 3.199,68 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Satzungsmäßiger Zweck des klagenden Verbandes ist unter anderem die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes, und zwar auch durch Geltendmachung des Unterlassungsanspruches nach § 14 UWG; ihm gehören derzeit 163 Unternehmen der Markenartikelindustrie an, darunter auch solche, die Bier erzeugen oder vertreiben. Die Erstbeklagte erzeugt in der von ihr in St.Pölten-Unterradlberg betriebenen Niederlassung "Egger-Bier". Der Zweitbeklagte erteilt als Geschäftsführer der Erstbeklagten Weisungen an deren Verkaufsleiter Helmut J***, der auch für den Bereich Werbung zuständig ist.

Im Österreichischen Rundfunk wurde zwischen dem 1.Mai 1986 und dem 27.September 1986 insgesamt 73mal und zwar zwischen dem 1.Mai 1986 und dem 26.September 1986 im Hörfunkprogramm Ö 3 19mal, zwischen dem 2.Mai 1986 und dem 26.September 1986 im Hörfunkprogramm Ö Regional 14mal und zwischen dem 4.Mai 1986 und dem 27.September 1986 in allen fünf Werbeblöcken des Fernsehprogrammes insgesamt 40mal - ein jeweils 20 Sekunden dauernder Werbespot mit folgendem Text gesendet:

"ER: Wissen Sie, ich leg' halt Wert auf ein gutes Bier. Deshalb schau ich auch bei jeder Bierflasche, was drauf steht. Beim Egger ist nur Hopfen, Wasser und Malz drin. Sonst nichts. Was steht denn eigentlich auf Ihrer Bierflasche?

ER II: Egger-Naturbräu, Österreichs reinstes Bier."

Daneben wurde im Hörfunk in der Zeit zwischen dem 5.Juni und dem 24. September 1986 insgesamt 117mal - und zwar im Programm Ö 3 71mal und im Programm Ö Regional (bis 19.September 1986) 46mal - ein Werbespot von gleichfalls 20 Sekunden Dauer mit folgendem Text ausgestrahlt:

"ER: Egger Naturbräu, Österreichs reinstes Bier, präsentiert gerade rechtzeitig zur Sommerzeit.

Sie: Egger leicht, ein Drittel weniger Alkohol, ein Drittel

weniger Kalorien, doch der volle Biergenuß.

Er: Egger leicht

Sie: Für den Sommerdurst."

Überdies wurde zwischen dem 5.Juni und 30.Juni 1986 im Fernsehprogramm - überwiegend im zweiten Werbeblock - ein Werbespot in der Dauer von 25 Sekunden mit folgendem Text gesendet:

"ER: Wissen Sie, ich leg' halt Wert auf ein gutes Bier, drum schau' ich auch bei jeder Bierflasche, was draufsteht. Beim Egger ist nur Hopfen, Wasser und Malz drin, sonst nix. Was steht denn eigentlich auf Ihrer Bierflasche drauf?

ER II: Egger Naturbräu, Österreichs reinstes Bier.

Sie: Jetzt neu, Egger leicht, ein Drittel weniger Alkohol, ein Drittel weniger Kalorien."

Mit der am 17.September 1986 eingebrachten Klage beantragt der klagende Verband, die beiden Beklagten schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr die Behauptung zu unterlassen, Egger-Bier sei "Österreichs reinstes Bier"; außerdem verlangt er die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung im Textteil je einer Samstag-Ausgabe der Tageszeitungen "Kurier" und "Neue Kronen-Zeitung" sowie die Verlesung des Urteilsspruches an einem Wochentag im Werbeblock des Hörfunkprogramms Ö 3 und im dritten Werbeblock der Fernsehprogramme FS 1 und FS 2. Die Werbung der Beklagten unter Verwendung des Slogans "Österreichs reinstes Bier" verstoße als irreführend gegen § 2 UWG und als sittenwidrige Pauschalherabsetzung der Mitbewerber gegen § 1 UWG. Ein nicht unbeträchtlicher Teil des angesprochenen Publikums werde die Werbung als Tatsachenbehauptung in dem Sinn verstehen, daß das "Egger-Bier" reiner sei als sämtliche Biere der Mitbewerber, bzw daß deren Erzeugnisse "unrein oder verunreinigt, jedenfalls aber weniger rein" als "Egger-Bier" seien. Eine solche Tatsachenbehauptung sei aber objektiv unrichtig, weil "Egger-Bier" um nichts "reiner" sei als vergleichbare Erzeugnisse. Jedes nach den Richtlinien des Österreichischen Lebensmittelbuches gebrautes, nicht verdorbenes und verkehrsfähiges Bier sei "rein". Daß ein bestimmtes Bier nach der Behauptung seines Erzeugers nur Hopfen, Wasser und Malz enthalte, berechtige nicht zu der Aussage, es sei das "reinste Bier", also reiner als andere Biere; maßgebend sei nur die Reinheit der verwendeten Bestandteile. Die Beklagten hätten aber in einem Parallelverfahren selbst vorgebracht, daß auch Biere anderer Erzeuger nur Wasser, Hopfen und Malz enthielten. Tatsächlich gebe es auch andere Erzeuger, die ihr Bier so produzierten wie die Erstbeklagte (ON 16 S 130). In der beanstandeten Werbebehauptung liege zugleich eine pauschale Abwertung der Erzeugnisse der Mitbewerber. Die darin enthaltene Herabsetzung der Konkurrenzprodukte sei jeder objektiven Nachprüfung entzogen, weil nicht gesagt werde, warum diese Erzeugnisse "unreiner" bzw "weniger rein" sein sollten als "Egger-Bier".

Der Zweitbeklagte hafte für die Werbung der Erstbeklagten nicht nur als deren Geschäftsführer, sondern auch deshalb unmittelbar, weil er als derjenige auftrete, der die oberste Verantwortung für die Herstellung und den Vertrieb von "Egger Naturbräu" innehabe. Das Begehren auf Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung in mehreren Medien begründet der Kläger mit der Vielzahl der im Rundfunk und Fernsehen ausgestrahlten Werbespots und deren Wiederholung (ON 16 S 130).

Die Beklagten beantragen die Abweisung der Klage. Der Unterlassungsanspruch des Klägers sei verjährt, weil der von ihm beanstandete Slogan erstmals bereits am 8.November 1985 verwendet worden sei. Im übrigen könne die Werbung nie und nimmer so aufgefaßt werden, daß damit die Konkurrenzprodukte als "weniger rein", "unrein" oder gar "verunreinigt" (im Sinne einer Unsauberkeit) hingestellt würden; jedermann werde vielmehr "Reinheit" im gegenständlichen Zusammenhang nur mit dem Grad der Naturbelassenheit in Verbindung bringen. Ein solcher "uneigentlicher Systemvergleich" sei zulässig. Aus der Anpreisung des "Egger-Biers" als "reinstes" sei keineswegs der Umkehrschluß zu ziehen, daß andere Biere "unrein" seien. Der Hinweis darauf, daß "Egger-Bier" keine chemische Zusatzstoffe enthalte, könne aber nicht unzulässig sein. Aus der beanstandeten Werbung ergebe sich nicht, daß alle anderen Biere zwingend minderwertiger wären; sie enthalte daher auch keine pauschale Herabsetzung der Mitbewerber. Diese entsprächen bei ihrer Biererzeugung den Regeln des Österreichischen Lebensmittelbuches, wonach Färbemittel und Zusätze wie Ascorbinsäure sowie andere Cerealien als Malz (beispielsweise Mais oder Reis, Stärke und Zucker) zulässig seien. Bier mit solchen Zusätzen sei ohne Zweifel "rein". Die Beklagten verwendeten solche Zusätze nicht, ihr Bier sei natürlicher und damit "reiner" und - weil sie der einzig wesentliche solcher Erzeuger seien - "am reinsten". Ihrer Werbung fehle auch eine Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber. Die Beschreibung "reinst" sei ausschließlich ein Wortgebilde der Reklamesprache: Eine Sache könne nur "rein" oder "unrein" sein; eine Steigerung von "rein" sei logisch ausgeschlossen. Das Wort "rein" habe in dem beanstandeten Slogan den Sinngehalt von "naturrein". Die Behauptung der "Reinheit" sei aber objektiv richtig, weil - wie den Konsumenten auch deutlich erklärt werde - "Egger-Bier" ausschließlich aus Hopfen, Wasser und Malz hergestellt werde.

Das Erstgericht erkannte im Sinne des Klagebegehrens und nahm im wesentlichen den eingangs dargestellten Sachverhalt als erwiesen an. Daraus folgerte es rechtlich, daß die beanstandete Werbebehauptung zumindest in ihrem Kern eine konkrete und nachprüfbare Tatsachenbehauptung enthalte; diese werde von einem nicht geringen Teil des angesprochenen Publikums dahin verstanden werden, daß die anderen Biere unzulässige oder verfälschende Zusätze aufwiesen. Selbst wenn man aber die Werbung der Beklagten nur dahin verstünde, daß sie ihr Bier ohne Zusätze, mit weniger Bestandteilen und daher natürlicher als die Mitbewerber erzeugten, sei für sie nichts gewonnen, hätten sie doch selbst eingeräumt, daß auch andere Biererzeuger nur Hopfen, Malz und Wasser verwendeten. Die von ihnen behauptete Spitzenstellung liege daher nicht vor, weshalb die Werbung gegen § 2 UWG verstoße. Darüber hinaus enthalte sie eine unzulässige pauschale Abwertung der Mitbewerber, weil sie nicht über die unterschiedlichen Methoden der Biererzeugung aufkläre, sondern nur allgemein die eigene Leistung hervorhebe. Die beanstandete Werbung betreffe eindeutig alle anderen Brauereien. Im Hinblick auf das insgesamt 198malige Senden des Slogans im Fernsehen und im Hörfunk habe dieser einen außergewöhnlich großen Adressatenkreis erreicht. Das mache nicht nur eine Veröffentlichung des Urteilsspruches durch Verlesung in den genannten Medien, sondern auch die Urteilsveröffentlichung in den beiden genannten Tageszeitungen notwendig.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 300.000 S übersteige. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes im eingangs dargestellten Umfang und ergänzte sie noch durch weitere Feststellungen über den Inhalt der Satzung des klagenden Verbandes. In rechtlicher Hinsicht bejahte das Gericht zweiter Instanz die von den Beklagten erstmals in ihrer Berufung in Zweifel gezogene Aktivlegitimation des Klägers. Der Unterlassungsanspruch sei schon deshalb nicht verjährt, weil bei wiederholten Wettbewerbshandlungen jede einzelne von ihnen der selbständigen Verjährung unterliege. Da sich die beiden Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich zu den beanstandeten Werbemaßnahmen bekannt hätten und der Zweitbeklagte nach den Feststellungen aktiv an der Werbung der Erstbeklagten mitgewirkt habe, sei auch dessen Passivlegitimation zu bejahen. Im übrigen hätte ihn als Geschäftsführer der Erstbeklagten die Behauptungs- und Beweislast dafür getroffen, daß er ohne sein Verschulden daran gehindert gewesen wäre, gegen den Verstoß einzuschreiten.

In der Sache selbst billigte das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung des Erstrichters: Eine Werbebehauptung, die den Eindruck einer Spitzenstellung des Werbenden erwecken könne, sei in der Regel nicht als rein subjektive, nur die persönliche Absicht des Werbenden zum Ausdruck bringende Meinungskundgebung zu verstehen. Die beanstandete Werbung enthalte zumindest in ihrem Kern eine konkrete und nachprüfbare Tatsachenbehauptung und kein Werturteil. Ihre Wirkung auf das angesprochene Publikum sei eine nach objektiven Maßstäben zu lösende Rechtsfrage, zumal dazu die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichten. Danach werde die Werbebehauptung von einem nicht unbeträchtlichen Teil des angesprochenen Publikums dahin verstanden, daß die anderen österreichischen Biere insofern weniger "rein" seien, als sie unzulässige oder verfälschende Zusätze aufwiesen. Das sei aber unrichtig, weil die Beklagten selbst zugegeben hätten, daß ihre Mitbewerber die Regeln des Österreichischen Lebensmittelbuches für Bier einhielten und daß Biere mit den dort genannten Zusätzen ohne Zweifel "rein" seien. Erst recht unwahr und zur Irreführung geeignet sei die Werbebehauptung auch dann, wenn sie gar in dem Sinn verstanden werde, daß das Bier der Beklagten deshalb das "reinste" sei, weil sie sauberere Bestandteile verwendeten als ihre Mitbewerber. Selbst wenn aber die beanstandete Werbung überwiegend nur dahin verstanden würde, das Bier der Beklagten sei natürlicher als das der Mitbewerber, läge die solcherart behauptete Spitzenstellung nicht vor; die Beklagten hätten nämlich selbst zugegeben, daß auch andere Biererzeuger nur Hopfen, Malz und Wasser verwendeten. Darüber hinaus hätten die Beklagten mit ihrem Slogan die Mitbewerber - und zwar alle anderen Brauereien - herabgesetzt, sei doch darin logisch zwingend die weitere Behauptung enthalten, daß die anderen Biere, wenn schon nicht absolut "unrein", so doch jedenfalls "weniger rein" seien. In einer solchen Vorgangsweise liege eine unzulässige pauschale Abwertung der Mitbewerber, weil damit nur die eigene Leistung hervorgehoben, aber keine Aufklärung über die unterschiedlichen Methoden der Biererzeugung gegeben werde. Die Beklagten hätten in ihrem Werbespot keineswegs mit hinreichender Deutlichkeit erklärt, daß sie ihr Bier deshalb als "Österreichs reinstes Bier" bezeichneten, weil darin nur Hopfen, Malz und Wasser enthalten sei. Auch hätten die ab 5.Juni 1986 im Hörfunk ausgestrahlten Werbespots nicht einmal eine solche Behauptung über die drei einzigen Bestandteile des Biers der Beklagten enthalten. Gegen den Umfang der zugesprochenen Urteilsveröffentlichung bestünden keine Bedenken. Mit der zweifachen Verlesung des Urteilsspruches in Hörfunk und Fernsehen könne nur ein Teil der von der Werbung angesprochenen Personen erreicht werden; zur Aufklärung der Öffentlichkeit sei daher auch noch die zusätzliche Urteilsveröffentlichung in den zwei bundesweit gelesenen Tageszeitungen erforderlich.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Mängelrüge der Revisionswerber betrifft ausschließlich angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, deren Vorliegen aber schon das Berufungsgericht verneint hat; sie können daher - abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmsfällen - nach ständiger Rechtsprechung im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (EFSlg 44.102, 49.387; MietSlg 38.792, 38.793 ua). In ihrer Rechtsrüge beharren die Beklagten auf ihrem Standpunkt, der strittige Werbeslogan werde vom Publikum nicht im Sinne einer Alleinstellung verstanden; selbst in diesem Fall könnten aber die solcherart angesprochenen Verkehrskreise daraus nur einen - richtigen - Hinweis der Erstbeklagten auf die Spitzenstellung ihres Biers in bezug auf dessen "Naturreinheit" entnehmen. Zur so verstandenen Spitzenstellung der Erstbeklagten lägen aber keine ausreichenden Feststellungen vor. Die beanstandete Werbung enthalte entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes auch keine Pauschalabwertung des von anderen Mitbewerbern erzeugten Biers; sie könne daher ebensowenig unter dem Aspekt einer sittenwidrigen vergleichenden Werbung beanstandet werden.

Diesen Ausführungen ist folgendes entgegenzuhalten:

Das Berufungsgericht hat die rechtlichen Voraussetzungen für die Annahme einer unzulässigen, weil gegen § 2 UWG verstoßenden Alleinstellungswerbung sowie einer sittenwidrigen vergleichenden Werbung im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dargestellt (vgl Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 49 f; ÖBl 1977, 166; ÖBl 1981, 119, ÖBl 1986, 42; WBl 1988, 157; MR 1989, 30 uva); es genügt daher, auf diese Ausführungen zu verweisen. Dem Gericht zweiter Instanz ist auch darin beizupflichten, daß die umstrittene Werbebehauptung der Erstbeklagten, ihr Bier sei "Österreichs reinstes Bier", zumindest in ihrem Kern eine konkrete und nachprüfbare Tatsachenbehauptung enthält und - anders als etwa in dem der Entscheidung ÖBl 1981, 119 ("Österreichs bestes Bier") zugrunde liegenden Fall - kein bloßes Werturteil ist. Ein nicht ganz unerheblicher Teil des angesprochenen Publikums wird diesem Werbeslogan eine Angabe über die Beschaffenheit des von der Erstbeklagten erzeugten Biers entnehmen und ihn dahin verstehen, daß die anderen österreichischen Biere insofern weniger "rein" seien, als sie unzulässige oder verfälschende Zusätze aufwiesen. Daß dies aber nicht zutrifft, weil auch die Mitbewerber der Erstbeklagten bei der Biererzeugung die Regeln des Österreichischen Lebensmittelbuches einhalten und Bier mit den dort vorgesehenen Zusätzen ohne Zweifel "rein" ist, haben die Beklagten selbst zugegeben. Diese Wirkung der Werbebehauptung auf das angesprochene Publikum wird im Gegensatz zur Meinung der Rechtsmittelwerber auch nicht dadurch aufgehoben, daß das Bier der Erstbeklagten in diesem Zusammenhang stets als "Egger-Naturbräu" bezeichnet wurde und damit in vielen - nicht aber in allen - ausgestrahlten Hörfunk- und Fernsehspots ein Hinweis auf die ausschließlichen Bestandteile "Hopfen, Wasser und Malz" verbunden war. Bier wird nämlich nach der Verkehrsauffassung ohnehin als natürliches Produkt angesehen, das auf natürliche Weise (durch Gärung) aus natürlichen Bestandteilen hergestellt wird. Die geltend gemachten Feststellungsmängel liegen daher nicht vor. Die Beurteilung der Wirkung einer Werbung auf das mit ihr angesprochene Publikum ist eine Rechtsfrage, wenn hiezu - wie im vorliegenden Fall - die Erfahrungssätze des täglichen Lebens genügen (ÖBl 1982, 123; ÖBl 1985, 105; WBl 1988, 121 uva). Die im oben beschriebenen Sinn verstandene Werbebehauptung der Erstbeklagten ist demnach unrichtig; sie bewirkt eine Täuschung, die geeignet ist, den Entschluß der angesprochenen Interessenten, sich mit dem Angebot der Erstbeklagten näher zu befassen, zugunsten dieses Angebotes zu beeinflussen (SZ 54/97; ÖBl 1987, 18; WBl 1988, 121 uva), erweckt doch die Vorstellung, daß ein bestimmtes Bier im Gegensatz zu allen anderen Bieren keinerlei unzulässige oder verfälschende Zusätze aufweist, bei den Abnehmern die den Kaufentschluß erhebliche fördernde Auffassung einer - in Wahrheit nicht

gegebenen - "Spitzenreinheit" und Güte. Die Werbung der Erstbeklagten verstößt daher gegen § 2 UWG, so daß die weitere Frage ungeprüft bleiben kann, ob sie darüber hinaus auch noch als sittenwidrige vergleichende Werbung durch Pauschalherabsetzung der Mitbewerber nach § 1 UWG zu beanstanden wäre.

Soweit der Zweitbeklagte in der Revision abermals seine Passivlegitimation für den Wettbewerbsverstoß der Erstbeklagten in Zweifel zu ziehen versucht, ist ihm folgendes zu erwidern:

Der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung haftet für deren Wettbewerbsverstöße nur dann, wenn er sie selbst begangen hat, daran beteiligt war oder - bei Begehung durch einen im Unternehmen tätigen Dritten - trotz Kenntnis bzw fahrlässiger Unkenntnis des Verstoßes nicht dagegen eingeschritten ist (Koppensteiner aaO 286; ÖBl 1980, 18 und 104; ÖBl 1981, 51 und 129 ua). Nach den vorliegenden Feststellungen erteilt der Zweitbeklagte als Geschäftsführer der Erstbeklagten Weisungen an deren Verkaufsleiter Helmut J***, der auch für den Bereich Werbung zuständig ist. Daraus folgt bereits, daß der Zweitbeklagte entweder durch Erteilung einer Weisung an den konkreten Wettbewerbsverstößen beteiligt war oder aber gegen sie schuldhaft nicht eingeschritten ist. Die massive, längere Zeit andauernde Werbekampagne in Hörfunk und Fernsehen läßt mit großer Wahrscheinlichkeit auf die Verantwortlichkeit des Zweitbeklagten schließen. Es wäre daher seine Sache gewesen, darzutun, daß er dennoch ohne sein Verschulden gehindert war, dagegen einzuschreiten; ein derartiges Vorbringen hat er jedoch in erster Instanz nicht erstattet. Soweit er nunmehr in der Revision erstmals Behauptungen über eine angebliche Aufteilung des Entscheidungsprozesses auf mehrere Unterverantwortliche und eine Ressortzuständigkeit für die Organe der Erstbeklagten behauptet, liegt darin eine unzulässige und daher unbeachtliche Neuerung. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegen aber auch die Voraussetzungen für eine Urteilsveröffentlichung im begehrten und zugesprochenen Umfang vor, ist doch gerade mit Rücksicht auf die festgestellte oftmalige Wiederholung der mit Recht beanstandeten Werbeaussage in Hörfunk und Fernsehen davon auszugehen, daß der Gesetzesverstoß einem unbestimmten und nicht eingrenzbaren Kreis von Interessenten in ganz Österreich zur Kenntnis gelangt ist. Zur Aufklärung des durch die wettbewerbswidrige Handlung irregeführten Publikums ist daher - trotz des bis zum Schluß der Verhandlung erster Instanz (12.Oktober 1987) verstrichenen Zeitraums von nicht einmal einem Jahr - die Veröffentlichung des Urteils nicht nur in Rundfunk und Fernsehen, sondern auch in den beiden größten Tageszeitungen Österreichs geboten (MR 1988, 132; 4 Ob 40/88). Auf die in erster Instanz erhobene Verjährungseinrede sowie auf die in der Berufung geltend gemachte mangelnde Aktivlegitimation des klagenden Verbandes kommen die Beklagten nicht mehr zurück; diese Rechtsfragen sind daher vom Revisionsgericht nicht mehr zu prüfen (EvBl 1985/154 mwH).

Der Revision mußte aus allen diesen Gründen ein Erfolg versagt bleiben.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.