OGH 1Ob584/89

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das - noch nicht erledigte - Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 84.000 samt 4 % Zinsen seit 26.5.1986 und 20 % Umsatzsteuer von diesem Zinsenbetrag binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen, abgewiesen wird. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 40.088,45 bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen (darin S 3.176,95 Umsatzsteuer und S 9.000,- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei stand seit 1983 mit Georg V***, der Inhaber eines unter der Geschäftsbezeichnung "Bohrerzentrum" geführten Unternehmens mit dem Sitz in Wien 12., Gaudenzdorfergürtel 39, war, in ständiger Geschäftsbeziehung. Zunächst betrieb Georg V*** das Unternehmen allein. Später führte er es gemeinsam mit Andrea K*** unter der neuen Anschrift Lewinskygasse 30; im März 1986 war diese Geschäftsinhaberin. Tatsächlich führte jedoch Georg V*** das "Bohrerzentrum" weiter und gab sich bei sämtlichen Lieferanten und Kunden stets als Geschäftsinhaber aus.

Seit 1983 bezog Georg V*** von der klagenden Partei laufend Werkzeuge. 1985 geriet das Unternehmen in Zahlungsschwierigkeiten, weshalb die klagende Partei nur mehr per Nachnahme lieferte. Als die Nachnahmesendungen wegen der Zahlungsschwierigkeiten nicht mehr angenommen wurden, wies der Geschäftsführer der klagenden Partei, Karl K***, seine Mitarbeiter an, das "Bohrerzentrum" nicht mehr mit Ware zu beliefern. 1985 gab es noch insgesamt fünf Warenlieferungen, die letzte im November dieses Jahres.

Anfang 1986 setzte sich Andrea K*** mit Karl K*** telefonisch in Verbindung und teilte ihm mit, sie habe einen größeren Auftrag - 4.000 HSS-Kassetten - für das "Bohrerzentrum" zu vergeben. Karl K*** erwiderte, er würde nur gegen Vorauszahlung (S 336.000) liefern, worauf ihm Andrea K*** eine Bankgarantie der beklagten Partei über die Kaufpreissumme von S 336.000 in Aussicht stellte. Am 12.3.1986 stellte die klagende Partei eine Proforma-Rechnung über den Kaufpreis von 336.000 S aus. Diese Rechnung mit der Nummer

24.543 wies jedoch die Bezeichnung "Proforma-Rechnung" nicht auf, weil dieser Ausdruck auf der EDV-Anlage der klagenden Partei nicht durchgeführt werden konnte. Da es sich aber um eine Proforma-Rechnung handelte, brachte die klagende Partei betriebsintern den Rechnungsbetrag dem "Bohrerzentrum" noch am selben Tag wieder gut. Auf dieser Rechnung findet sich rechts unten der Vermerk "Ware bleibt bis zur vollständigen Bezahlung unser Eigentum". Die klagende Partei übermittelte diese Rechnung der beklagten Partei gleichzeitig mit einem Schreiben, mit dem sie die Forderung aus der Rechnung Nummer 24.543 mit dem Eigentumsvorbehalt an die beklagte Partei abtrat und sich vorbehielt, daß diese Erklärung erst mit der schriftlichen Annahme durch die beklagte Partei wirksam werden sollte. Eine Kopie der Proforma-Rechnung vom 12.3.1986 ging an das "Bohrerzentrum", das sich gegen den dort vermerkten Eigentumsvorbehalt nicht aussprach. Am 21.3.1986

übermittelte die beklagte Partei der klagenden Partei ein Fernschreiben folgenden Inhalts:

"Wir verpflichten uns, die Bezahlugn der Rechnung Nummer 24.543 vom 12.3.1986 über S 325.920 unter der Voraussetzung der Abtretung des Eigentumsvorbehaltes und der ordnungsgemäßen Übernahme der Ware durch die Spedition Panalpina Wien an Sie durchzuführen". Tatsächlich hatte die klagende Partei bei Einlangen dieses Fernschreibens nur noch 1.000 HSS-Kassetten auf Lager, weshalb Karl K*** mit Andrea K*** vereinbarte, vorerst nur diese Teilmenge auszuliefern. Die klagende Partei lieferte am 25.3.1986 auch bloß 1.000 HSS-Kassetten an das "Bohrerzentrum" durch das Speditionsunternehmen Panalpina Gesellschaft mbH aus. Am 26.3.1986 stellte die klagende Partei über die Teillieferung die Rechnung Nummer 24.787 mit einem Betrag von S 84.000 aus. Auf dieser Rechnung findet sich sowohl der Vermerk über den Eigentumsvorbehalt als auch der weitere Hinweis:

"HSS-Kassetten 19-teilig, Menge 1.000, Preis S 70, Rückstand wird nachgeliefert.

Die Ware bleibt bis zur vollständigen Bezahlung der Österreichischen Länderbank AG Wien."

Auch auf dem Lieferschein über die Teillieferung vom 25.3.1986 findet sich der Vermerk "Ware bleibt bis zur vollständigen Bezahlung unser Eigentum". Diesen Lieferschein händigte die klagende Partei in zweifacher Ausfertigung der Panalpina Gesellschaft mbH aus, die mit der Ware eine Ausfertigung des Lieferscheins und der Rechnung über die Teillieferung dem "Bohrerzentrum" übergab.

Am 6.5.1986 teilte die klagende Partei der beklagten Partei mittels Fernschreibens mit:

"Wegen Lieferverzug können nur 1.000 Stück HSS-Kassetten geliefert werden, siehe auch unsere Rechnung 24.787 vom 26.3.1986. Die restlichen 3.000 Stück laut unserer Proforma-Rechnung 24.543 vom 12.3.1986 werden storniert.

Die von Ihnen eingegangene Verpflichtung beschränkt sich somit auf ÖS 84.000, wie mit Rechnung 24.787 vom 26.3.1986 verrechnet."

Mit Fernschreiben vom 26.5.1986 urgierte die klagende Partei die Zahlung für die Teillieferung.

Die klagende Partei begehrte die Verurteilung der beklagten Partei zur Zahlung von S 84.000 samt 10 % Zinsen seit 26.5.1986 und 20 % Umsatzsteuer von diesem Zinsenbetrag. Diese habe die Information über die Teillieferung ebenso wie die darauf bezughabende Rechnung ohne Beanstandung angenommen. Die Bedingungen für die Übernahme der Bankgarantie seien erfüllt. Sämtliche rechtsgeschäftliche Urkunden der klagenden Partei enthielten den Eigentumsvorbehaltsvermerk, die Rechnung Nummer 24.787 überdies auch noch den Vermerk, daß die Ware bis zur vollständigen Bezahlung im Eigentum der beklagten Partei bleibe, womit dem Käufer die Abtretung des Eigentumsvorbehaltes an die beklagte Partei angezeigt worden sei. Die ordnungsgemäße Übernahme der Ware durch die Panalpina Gesellschaft mbH sei der beklagten Partei durch Vorlage des Gegenscheines nachgewiesen worden. Diese verweigere daher die Einlösung ihrer Garantieerklärung zu Unrecht.

Die beklagte Partei wendete insbesondere ein, im Zuge ihrer Geschäftsverbindung mit dem "Bohrerzentrum" habe sie die Garantieerklärung zur Rechnung Nummer 24.543 unter der weiteren Voraussetzung abgegeben, daß der Eigentumsvorbehalt an sie abgetreten und die Ware durch die Panalpina Gesellschaft mbH ordnungsgemäß übernommen werde. Die Garantie beziehe sich ausschließlich auf diese Rechnung und den daraus geschuldeten Betrag und nicht auf eine andere Faktura mit anderer Nummer und anderem Betrag. Außerdem habe das in der Klage erwähnte Geschäft mit jenem, über das die Rechnung Nummer 24.543 ausgestellt worden sei, nichts zu tun. Auf das Fernschreiben der klagenden Partei habe die beklagte Partei beim "Bohrerzentrum" rückgefragt und in Erfahrung gebracht, daß es sich bei dem nunmehr geforderten Betrag von S 84.000 um eine Forderung aus früherer Lieferung handle, die mit der Garantieerklärung vom 21.3.1986 in keinem Zusammenhang stehe. Schon deshalb könne die beklagte Partei die Zahlung verweigern. Außerdem habe die klagende Partei für das in der Klage genannte Geschäft keinen wirksamen Eigentumsvorbehalt vereinbart und daher einen solchen auch nicht an die beklagte Partei abtreten können. Überdies habe sie die Panalpina Gesellschaft mbH über die Abtretung des Eigentumsvorbehaltes nicht verständigt, sodaß diese die Ware dem "Bohrerzentrum" ohne Rückfrage bei der beklagten Partei herausgegeben habe. Dadurch sei die beklagte Partei des Eigentumsvorbehaltes verlustig gegangen und habe damit auch einen Schaden zumindest in der Höhe des Klagsbetrages erlitten, den sie zur Aufrechnung einwende.

Das Erstgericht sprach aus, daß die eingeklagte Forderung mit S 84.000 sA zu Recht und die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestehe, und gab dem Klagebegehren - mit Ausnahme eines 4 % übersteigenden Zinsenmehrbegehrens - statt. Es stellte fest:

Zwischen Georg V*** (bzw dem "Bohrerzentrum") und der klagenden Partei sei es von jeher vereinbart gewesen, daß die Ware bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises im Eigentum der klagenden Partei verbleibe; damit sei das "Bohrerzentrum" stets einverstanden gewesen. 1985 habe die klagende Partei auf Grund des vereinbarten Eigentumsvorbehaltes Ware von Georg V*** sogar zurückgeholt. Das Fernschreiben der beklagten Partei vom 21.3.1986 sei von der klagenden Partei als Auftragsbestätigung ihres mit der Proforma-Rechnung übermittelten Anbotes angesehen worden. Über den Auftrag habe die klagende Partei mit Andrea K*** und nicht auch mit Georg V*** verhandelt. Im Zeitpunkt, als über diese Lieferung verhandelt worden sei, seien anderweitige Lieferungen durch die klagende Partei nicht mehr ausständig gewesen. Da die klagende Partei die Rechnung

24.787 wohl an das "Bohrerzentrum", nicht aber auch an die beklagte Partei übermittelt habe, habe sich die beklagte Partei mit Andrea K*** in Verbindung gesetzt, die ihr mitgeteilt habe, die Lieferung habe mit der ursprünglichen Rechnung 24.543

nichts zu tun; deshalb habe die beklagte Partei die von der klagenden Partei urgierte Zahlung verweigert. Im August 1987 sei über das Vermögen des "Bohrerzentrums" der Konkurs eröffnet worden. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die klagende Partei habe der beklagten Partei mittels der Proforma-Rechnung Nummer 24.543 die Einlösung ihrer Forderung aus einer bestehenden Lieferung an das "Bohrerzentrum" angeboten. Dieses Anbot habe die beklagte Partei mit Fernschreiben vom 21.3.1986 angenommen. Zwischen der klagenden Partei und dem "Bohrerzentrum" sei ein Eigentumsvorbehalt vereinbart worden, weil die den Eigentumsvorbehaltsvermerk enthaltende Proforma-Rechnung auch an das "Bohrerzentrum" übermittelt worden sei und dieses die Ware in der Folge ohne weiteres angenommen habe. Außerdem sei die längerdauernde Geschäftsbeziehung zwischen dem "Bohrerzentrum" (bzw Georg V***) und der klagenden Partei auf Lieferungen mit vereinbartem Eigentumsvorbehalt aufgebaut gewesen. In solchen Fällen müsse der Käufer dem Fakturenvermerk über den Eigentumsvorbehalt widersprechen, weil sein Schweigen sonst als Einverständnis zu deuten sei. Die klagende Partei habe daher den Eigentumsvorbehalt der beklagten Partei wirksam übertragen. Da die ordnungsgemäße Übernahme der Ware durch die Panalpina Gesellschaft mbH nachgewiesen sei, seien die Bedingungen, unter welchen sich die beklagte Partei zur Zahlung im Umfang der Proforma-Rechnung verpflichtet habe, erfüllt. Da die der Rechnung Nummer 24.787 zugrundeliegende Lieferung gegenüber der Proforma-Rechnung Nummer 24.543 eindeutig als Teillieferung zu beurteilen sei, erstrecke sich die Zahlungsverpflichtung auch auf den Rechnungsbetrag für die Teillieferung. Daß die klagende Partei die Panalpina Gesellschaft mbH von der Abtretung des Eigentumsvorbehaltes an die beklagte Partei nicht verständigt und diese die Ware deshalb ohne Rückfrage bei der beklagten Partei an das "Bohrerzentrum" herausgegeben habe, begründe keinen Schadenersatzanspruch der beklagten Partei, weil diese hiedurch ihres Eigentumsvorbehaltes nicht verlustig geworden sei.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei. Die eingeklagte Forderung beziehe sich auf eine Teillieferung aus dem ursprünglichen Kaufvertrag der klagenden Partei mit dem "Bohrerzentrum". Ob die nach diesem von der klagenden Partei zu erbringenden Leistungen in Teilen erbracht werden konnten oder nicht, sei vom Parteiwillen abhängig. Im vorliegenden Fall hätten die Parteien des Kaufvertrages vereinbart, daß die von der klagenden Partei in Rechnung gestellte Teillieferung erbracht werden dürfe und vom Gläubiger als solche angenommen werde. Die geltend gemachte Teilkaufpreisforderung sei daher gegenüber der Zahlungsverpflichtung der beklagten Partei kein aliud, sondern ein minus. Die beklagte Partei habe auch nicht dargetan, weshalb ihre Rechtsstellung durch die Reduktion der Lieferung von 4.000 auf 1.000 HSS-Kassetten verschlechtert worden sein sollte; sie hafte daher, auch wenn sie der Verminderung des Lieferumfanges nicht zugestimmt habe, der klagenden Partei für den Teilkaufpreis, sofern sie nur für den ursprünglich vereinbarten Gesamtkaufpreis haftete. Das Erstgericht habe ausreichende Feststellungen über den Eigentumsvorbehalt getroffen. Da sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft gültig seien, habe die klagende Partei das Vorbehaltseigentum an der gelieferten Ware wirksam auf die beklagte Partei übertragen. Eine der Bedingungen der beklagten Partei in ihrer Garantieerklärung - die Abtretung des Eigentumsvorbehaltes - sei damit von der klagenden Partei erfüllt worden. Die Ware sei von der Panalpina Gesellschaft mbH auch ordnungsgemäß übernommen worden.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist zulässig, weil zu der in dieser aufgeworfenen Rechtsfrage, ob ein Teilbetrag der Garantiesumme in Anspruch genommen werden könne, wenn in der Garantieerklärung die Lieferung durch die Rechnung mit Nummer und Datum identifiziert ist, in der Inanspruchnahme der Garantie hingegen ein anderer Betrag, eine andere Rechnung und ein anderes Datum genannt sind, - soweit überblickbar - Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt; das Rechtsmittel ist auch berechtigt. Die der klagenden Partei mittels Fernschreibens vom 21.3.1986 übermittelte Erklärung der beklagten Partei, sie verpflichte sich, die Bezahlung der Rechnung Nummer 24.543 vom 12.3.1986 über S

325.920 unter der Voraussetzung der Abtretung des Eigentumsvorbehaltes und der ordnungsgemäßen Übernahme der Ware durch die Spedition Panalpina Wien an die klagende Partei durchzuführen, ist eine (Bank-)Garantie. Die klagende Partei erblickt zwar - erstmals - in ihrer Revisionsbeantwortung in dieser Verpflichtungserklärung eine (Bank-)Bürgschaft, übersieht jedoch, daß sie selbst noch im Berufungsverfahren diese Erklärung als Bankgarantie ansah und in der Klage vorgebracht hatte, nur unter der Bedingung lieferbereit zu sein, daß das "Bohrerzentrum" die Kaufpreisschuld durch eine Bankgarantie absichere. Die beklagte Partei hat ihre Erklärung zwar nicht in der einen oder der anderen Richtung qualifziert, den Standpunkt der klagenden Partei aber auch nicht bestritten. Tatsächlich hatte die beklagte Partei nur dann zu leisten, wenn der Eigentumsvorbehalt abgetreten und die ordnungsgemäße Übernahme der Ware durch die Spedition Panalpina Wien durchgeführt war. Dadurch war eine Zwischenstufe zwischen Bürgschaft und Garantie geschaffen; da der Bürge dem Wesen der Bürgschaft nach aber nur in Anspruch genommen werden kann, wenn der Hauptschuldner leisten müßte, sind auch solche Verpflichtungen, bei denen dem Versprechenden nur bestimmte Einwendungen aus dem Grundverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger eingeräumt werden, als Garantien zu beurteilen (Koziol, Der Garantievertrag, 14 und 59; vgl auch Kramer in Straube, HGB, § 349 Rz 7).

Nach herrschender, auf internationalen Gepflogenheiten beruhender Auffassung (SZ 59/217 mwN aus dem deutschen Schrifttum) hat der Begünstigte die Bankgarantie frist- und formgerecht bei der in der Garantieerklärung genannten Bank in Anspruch zu nehmen; das gilt sowohl für die Anforderung der Garantiesumme als auch für die Erfüllung aller die Zahlungspflicht der Garantiebank auslösenden zusätzlichen Voraussetzungen (im vorliegenden Fall der Abtretung des Eigentumsvorbehaltes und der ordnungsgemäßen Übernahme der Ware durch die in der Erklärung genannte Speditionsgesellschaft). Diese formstrengen Anforderungen an die Inanspruchnahme der Bankgarantie sind aus dem Grundsatz der formellen Garantiestrenge, nach dem die Erklärung, der Garantiefall sei eingetreten, in der Weise und mit dem Inhalt abgegeben werden muß, wie dies die Garantieurkunde vorschreibt, abzuleiten. Da die Garantiebank selbst bei einer Garantie auf erstes Anfordern - eine auf diese hinweisende Klausel enthält die Verpflichtungserklärung der beklagten Partei nicht -, bei welcher der Begünstigte bloß behaupten muß, der Garantiefall sei eingetreten, schon, um allfälligen Einwendungen ihres Auftraggebers im Rückgriffsweg begegnen zu können, prüfen muß, ob der Begünstigte sein frist- und formgerechtes Zahlungsbegehren eindeutig zum Ausdruck gebracht hat (SZ 59/217; Zahn-Eberding-Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel6 Rz 9/108), muß dies umso mehr dann gelten, wenn der Garant - wie im vorliegenden Fall - seine Zahlungspflicht an die Erfüllung seiner der Absicherung gegenüber dem Auftraggeber dienenden Bedingungen (sog "Effektivklauseln") geknüpft hat (vgl Canaris in GroßkommHGB4 Bankvertragsrecht Rz 1131). Die Bank geriete sonst in die Gefahr, daß die Pflichten dem Begünstigten gegenüber nach einem anderen Maßstab beurteilt werden als ihre Rechte gegen den Auftraggeber. Deshalb muß die Garantiebank vom Begünstigten strikte, ja geradezu pedantisch genaue Erfüllung aller Anspruchsvoraussetzungen, also die Erklärung, daß der Garantiefall eingetreten sei, genau in der Weise und mit dem Inhalt verlangen, wie die Garantieurkunde es vorschreibt (Canaris aaO Rz 1133).

Der beklagten Partei ist beizupflichten, daß das Fernschreiben der klagenden Partei vom 6.5.1986 diesen strengen Anforderungen an die Inanspruchnahme der Garantie nicht genügte. Die klagende Partei hat zwar die in der Verpflichtungserklärung ausdrücklich und genau bezeichnete Rechnung Nummer 24.543 vom 12.3.1986 genannt, aber bloß im Zusammenhang mit einem Teilstorno der vereinbarten Lieferung im Kausalverhältnis, sich aber auf eine nach Nummer und Datum verschiedene Rechnung gestützt und darüber hinaus auch einen von der in der Erklärung der beklagten Partei genannten Garantiesumme unterschiedlichen Betrag abgerufen. Auf die in den Effektivklauseln umschriebenen Zahlungsbedingungen hat sie hingegen überhaupt nicht Bezug genommen. Eine mit der Garantieerklärung präzise übereinstimmende Inanspruchnahme der Zahlungsverpflichtung der Garantiebank fand demnach nicht statt. Ob die beklagte Partei dann zur Rückfrage beim Auftraggeber verpflichtet war, um zu erkunden, ob und inwieweit dieser die Abweichung der Inanspruchnahme vom Garantieauftrag anerkenne (vgl Canaris aaO Rz 1133b), bedarf keiner näheren Prüfung, weil die beklagte Partei ohnedies bei Andrea K*** rückgefragt, von dieser aber die Auskunft erhalten hat, daß die in der Inanspruchnahmeerklärung genannte Lieferung mit der in der Garantie bezeichneten Rechnung nichts zu tun habe. Daß der Auftraggeber im Verhältnis zum Begünstigten zur Anerkennung der Abweichung - etwa infolge Änderungsvereinbarungen im Kausalverhältnis - verpflichtet wäre, reicht für die Inanspruchnahme der Garantiebank durch den Begünstigten nicht aus, weil sich die Bank in den Streit zwischen diesem und dem Auftraggeber nicht hineinziehen lassen und das mit diesem Streit verbundene Risiko seines Ausgangs, das sie zumeist gar nicht abzuschätzen imstande ist, nicht durch Auszahlung der Garantiesumme auf sich nehmen muß (Canaris aaO Rz 1133b); bei gegenteiliger Auffassung würde ihr geradezu die Last, Beweise zu würdigen und schwierige, das Kausalverhältnis betreffende Rechtsfragen zu lösen, aufgebürdet. Im Falle einer Abweichung ist es Sache des Begünstigten, die Identität oder Teilidentität mit der abgegebenen Bankgarantie im Zuge der Inanspruchnahme einwandfrei und auf eine für den Garanten unbedenkliche Weise, etwa durch Anerkennung der Unerheblichkeit der Abweichung durch den Auftraggeber (Canaris aaO Rz 1133b), darzutun. Die beklagte Partei hat, wie festgestellt, nach dem Ergebnis der Rückfrage bei der Auftraggeberin die Zahlung abgelehnt. Hiezu war sie berechtigt, weil die garantierte Zahlung an die in der Verpflichtungserklärung genau bezeichnete Rechnung geknüpft war, die klagende Partei die Inanspruchnahme aber auf eine nach Nummer, Datum und Betrag verschiedene, der beklagten Partei gar nicht vorgelegte Rechnung stützte. Mit der Rechnung vom 26.3.1986 Nummer 24.787 konnte und kann die klagende Partei die Garantieerklärung der beklagten Partei nicht in Anspruch nehmen. Inwieweit die klagende Partei auch noch die weiteren, in den Effektivklauseln beigefügten Bedingungen mit der Inanspruchnahmeerklärung darzutun gehabt hätte, muß dann nicht weiter untersucht werden.

In Stattgebung der Revision ist das Klagebegehren abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.