OGH 5Ob3/89

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluß des Rekursgerichtes wird dahin abgeändert, daß die erstinstanzliche Entscheidung wiederhergestellt wird. Der Antrag auf Zuspruch von Kosten wird abgewiesen.

Text

Begründung

Der im Jahre 1970 verstorbene Heinrich DE R*** sen. war Eigentümer der Liegenschaft EZ 82 KG Villach, auf der er ein Glasereiunternehmen betrieben hatte. Im Jahre 1961 teilte er dieses Unternehmen auf seine drei Söhne insofern auf, als Carl DE R*** die Glaserei, Piero DE R*** den Handelsbetrieb und Heinrich DE R*** jun. die Schleiferei bekam. Anläßlich dieser Aufteilung wurde zwischen Heinrich DE R*** sen. und Heinrich DE R*** jun. am 30. Dezember 1961 vereinbart, daß Heinrich DE R*** jun. für den Verkauf die Hälfte des vorderen Geschäftes - das ist der nun verfahrensgegenständliche Mietgegenstand - benützen darf; Heinrich DE R*** jun. verpflichtete sich, seinem Vater "als Miete 100 S, für Steuern, Mietzins, Kanalbenützung, Müllabfuhr, Kaminfeger und daraus erwachsene Einkommensteuer 300 S im vorhinein jeden Ersten des Monats zu bezahlen". Außerdem wurde in dieser Vereinbarung folgendes festgehalten:

"Gleichzeitig verpflichtet sich Heinrich DE R*** jun. kein Kompanieverhältnis einzugehen. Bei einer eventuellen Auflassung, Verpachtung oder Verkauf des Betriebes samt Verkaufslokal kann dies nur zugunsten seines oder seiner Söhne, welche ebenfalls kein Kompanieverhältnis mit Andersnamigen eingehen dürfen, oder zugunsten eines seiner Brüder durchgeführt werden. Die Übergabe obgenannter Waren oder Maschinenbestände ist eine vorzeitige Erbüberlassung aus meinem Firmenbetrieb, wobei mein Sohn Heinrich DE R*** jun. damit einverstanden ist, an mich oder meine Frau keine Forderungen selbst nach meinen Ableben zu stellen."

Heinrich DE R*** jun. führte in der Folge den ihm übergebenen Teil des väterlichen Betriebes und benützte dabei vereinbarungsgemäß die Hälfte des vorderen Geschäftslokales; in weiterer Folge wurde eine räumliche Trennung dieses vorderen Geschäftslokales zwischen Heinrich DE R*** jun. und seinem Bruder Piero vorgenommen. Heinrich DE R*** jun. bezahlte auch vereinbarungsgemäß seinem Vater 400 S monatlich als Bestandzins; in der Folge wurde dieser Betrag erhöht. Nach dem im Jahre 1966 ohne Hinterlassung einer letztwilligen Verfügung erfolgten Ableben des Heinrich DE R*** jun. - dessen Sohn, der nunmehrige Antragsgegner, war damals 9 Jahre alt - wurde der Betrieb des Verstorbenen von Renate DE R***, der erblasserischen Witwe und Mutter des Antragsgegners als Witwenbetrieb fortgeführt, um diesen Betrieb für den Antragsgegner zu erhalten. Heinrich DE R*** sen. hatte Renate DE R*** zu diesem Vorgehen ermuntert und gemeint, wenn ihr dies nicht gelänge, könnten noch immer Piero und Carl DE R*** "einsteigen". Heinrich DE R*** sen. war nämlich bestrebt, daß sein Unternehmen von seinen Söhnen und deren Nachkommen weitergeführt werde und auch der Name DE R*** für diese Unternehmen erhalten bleibe. Als Heinrich DE R*** im Jahre 1970 verstarb, wurde sein Liegenschaftsvermögen im Erbwege aufgeteilt. Die nunmehrige Antragstellerin, die Witwe des im Jahre 1972 verstorbenen Piero DE R*** erhielt das Fruchtgenußrecht an der Liegenschaft EZ 82 KG Villach.

Renate DE R*** zahlte zuletzt für das von ihr jahrelang benützte Geschäftslokal einen Hauptmietzins von monatlich 1.200 S zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskosten. Das in diesem Geschäftslokal von ihr betriebene Unternehmen übertrug sie an ihren Sohn Renato DE R***, den Antragsgegner. Eine Anzeige darüber an die Antragstellerin erfolgte nicht.

Mit dem am 29. Februar 1988 beim Erstgericht erhobenen Antrag begehrte Julia DE R*** gemäß § 12 Abs 3 MRG die Festsetzung des angemessenen Hauptmietzinses für das Geschäftslokal des Antragsgegners mit 4.000 S wertgesichert. Sie habe von der am 16. Dezember 1986 erfolgten Unternehmensübergabe durch ein Telefonat ihrer Vertreterin mit dem Gewerbeamt beim Magistrat Villach erfahren. Der Antragsgegner stimme einer Hauptmietzinsanhebung grundsätzlich zu, wolle den Zins jedoch durch das Gericht festsetzen lassen.

Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Antrages. Es sei unrichtig, daß er grundsätzlich einer Hauptmietzinserhöhung zugestimmt oder einen Zinserhöhungsantrag auch nur dem Grunde nach anerkannt habe. Die Vertreterin der Antragstellerin habe mit Schreiben vom 4. Februar 1988 unter Hinweis auf § 12 MRG einen Zinserhöhungsanspruch geltend gemacht und angekündigt, mangels Anerkenntnisses "klageweise vorzugehen". Mit Antwortbrief vom 22. Februar 1988 habe der Antragsgegnervertreter mitgeteilt, daß er es für zweckmäßig halte, daß der Hauptmietzins nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen durch den zuständigen Richter festgesetzt werde und der Antragsgegner sich nicht weigern werde, den durch Richterspruch als gerechtfertigt anerkannten Zins zu bezahlen. Trotz der vorgenommenen Unternehmensveräußerung könne nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen kein anderer Hauptmietzins festgesetzt werden. § 12 Abs 3 MRG finde hier keine Anwendung. Im "ursprünglichen Mietvertrag" sei bereits das Recht zur Weitergabe des Unternehmens samt Mietrechten vereinbart worden. Durch die Erbteilung nach dem Tod des Heinrich DE R*** sen. seien dessen Söhne Carl und Piero und die Söhne Pieros sowie der Antragsgegner Eigentümer der Liegenschaft geworden. Damit sei auch Piero DE R*** in den Mietvertrag eingetreten. Mit der Einräumung des Fruchtgenußrechtes an die Antragstellerin sei auch diese in den Mietvertrag, der die Übertragung des Unternehmens samt Mietrechten von Renate DE R*** an den Antragsgegner gestatte, eingetreten. Der Antragsgegner bestritt schließlich auch die Angemessenheit des begehrten Zinses.

Das Erstgericht wies den Antrag ab. Bei Begründung des gegenständlichen Mietverhältnisses zwischen dem damaligen Liegenschaftseigentümer Heinrich DE R*** sen. und dessen Sohn Heinrich DE R*** jun. sei ein Recht des Mieters auf Weitergabe des im Geschäftslokal geführten Unternehmens an den eigenen Sohn bzw. allenfalls an mehrere Söhne oder an die Brüder (Onkel des Antragsgegners) festgelegt worden. Der im § 12 Abs 3 MRG dem Vermieter eingeräumte Zinserhöhungsanspruch stelle ein Äquivalent für eine durch diese Gesetzesstelle dem Vermieter aufgezwungene Vertragsübernahme dar; dieser Zinserhöhungsanspruch sei aber dann nicht gegeben, wenn in einem Mietvertrag ein vertragliches Weitergaberecht eingeräumt worden sei (MietSlg 36.298 und 36.279). Da die Antragstellerin als Fruchtnießerin nach Heinrich DE R*** sen. in den Mietvertrag eingetreten sei, sei der Zinserhöhungsanspruch nach § 12 Abs 3 MRG nicht gegeben. Aus der Äußerung des Antragsgegners, er hielte es für zweckmäßig, daß der Hauptmietzins nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen festgesetzt werde und er sich nicht weigern würde, den so ausgemittelten Mietzins zu bezahlen, vermöge nach Treu und Glauben weder eine grundsätzliche Zustimmung zur Erhöhung des Bestandzinses noch ein Verzicht, in einem Verfahren die Nichtanwendbarkeit dieser gesetzlichen Bestimmungen einzuwenden, erblickt werden.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem von der Antragstellerin erhobenen Rekurs Folge und hob den erstgerichtlichen Beschluß unter Rechtskraftvorbehalt mit dem Ausspruch auf, daß der Wert des von der Rekursentscheidung betroffenen Beschwerdegegenstandes nicht 300.000 S übersteige.

Das Rekursgericht billigte die Ansicht des Erstgerichtes, daß ein Zinserhöhungsrecht nach § 12 Abs 3 dann entfalle, wenn die bewirkte Unternehmensveräußerung auch in einer vertraglichen Zustimmung des Vermieters oder allenfalls seines Rechtsvorgängers Deckung finde. In derartigen Fällen vollziehe sich der Übergang der Mietrechte an der zum Unternehmen gehörigen Geschäftsräumlichkeit nicht kraft eines vom Gesetzgeber in § 12 Abs 3 MRG normierten Zwanges, sondern auch kraft der hiezu erteilten vertraglichen Genehmigung des Vermieters oder Rechtsvorgängers. Dem Vermieter sei in diesem Fall auch nicht das für die notwendige Inkaufnahme des Vertragsüberganges gesetzlich vorgesehene, in der Möglichkeit, den Hauptmietzins an den allenfalls höheren angemessenen Mietzins anzupassen, vorgesehene Äquivalent zuzugestehen. Sei das vertragliche Recht der Unternehmensweitergabe personell irgendwie eingeschränkt, gelte - sofern die Unternehmensübertragung unter Beachtung dieser Einschränkung erfolge - der genannte Grundsatz auch für solche Übertragungsakte. Im gegenständlichen Fall könne in der aus Anlaß der Mietrechtsbegründung vom damaligen Liegenschaftseigentümer Heinrich DE R*** sen. und von Heinrich DE R*** jun. als dem ersten Bestandnehmer am 30. Dezember 1981 geschlossenen Vereinbarung mit der - auch wenn nur von einer "eventuellen" Veräußerung etc. die Rede gewesen sei ein Recht des Bestandnehmers festgelegt worden sei, den erhaltenen Betrieb innerhalb eines bestimmten Verwandtenkreises, zu dem auch der nunmehrige Antragsgegner zähle, weiter zu übertragen, durchaus bereits im voraus eine vertragliche Billigung des Vermieters auch zu dem hier zu beurteilenden Unternehmensveräußerungsvorgang erblickt werden, welchen Genehmigungsakt auch die in den Mietvertrag auf der Vermieterseite eingetretene Antragstellerin gegen sich gelten lassen müsse. Es schade auch nicht, daß das durch Unterteilung aus einem größeren Unternehmenskomplex entstandene Unternehmen des Heinrich DE R*** jun. nicht unmittelbar auf den Antragsgegner, sondern mittelbar über seine Mutter übergegangen sei; es könne nämlich keine Frage sein, daß auch dieser, schließlich doch den Sohn des Heinrich DE R*** jun. begünstigende Veräußerungsvorgang insgesamt dem Sinn der Vereinbarung vom 30. Dezember 1961 entspreche, weil die Mutter des Antragsgegners nur zu dem Zweck dazwischengeschaltet gewesen sei, den Betrieb für den damals 9jährigen Sohn zu halten, mit welcher "Platzhalterfunktion" der Mutter des Antragsgegners auch Heinrich DE R*** sen. einverstanden gewesen sei. Die Antragstellerin habe daher keinen Anspruch auf Zinsneufestsetzung nach § 12 Abs 3 gehabt. Ein solcher Anspruch sei aber zumindest dem Grunde nach dennoch zu bejahen, weil der Antragsgegner durch seine Rechtsvertreter vor der Einleitung dieses Außerstreitverfahrens die im Schreiben vom 22. Februar 1988 (Beilage B) enthaltenen Erklärungen abgegeben habe. Dieses Schreiben sei der Antwortbrief der Antragsgegnervertreter auf das vorangegangene Schreiben der Vertreterin der Antragstellerin vom 4. Februar 1988 (Beilage A) gewesen, in welchem unter Hinweis auf § 12 Abs 3 MRG die Erhöhung des Zinses auf den damals mit 3.000 S plus Mehrwertsteuer und Betriebskosten für angemessen gehaltenen Hauptmietzins gefordert und im Ablehnungsfalle die Einleitung eines gerichtlichen Festsetzungsverfahrens durch die Antragstellerin angekündigt worden wäre. Zu diesem Thema hätten die Antragsgegnervertreter in dem erwähnten Schreiben vom 22. Februar 1988 mit folgenden Worten Stellung genommen: "Ich halte es für zweckmäßig, daß der Hauptmietzins nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen durch den zuständigen Richter festgesetzt wird. Meine Mandanten werden sich sicher nicht weigern, den so ausgemittelten Mietzins zu bezahlen. Ich weise allerdings darauf hin, daß die baulichen Herstellungen zur Ausstattung des Geschäftes, so wie es derzeit ist, von meinen Mandanten (mitvertreten wurde auch die Mutter des Antragsgegners) getragen und finanziert wurden". Mit diesen Erklärungen habe der Antragsgegner durch seine Vertreter unmißverständlich zum Ausdruck gebracht,

a) mit der gerichtlichen Festsetzung des Mietzinses "nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen" (gemeint ganz offensichtlich die §§ 12 Abs 3, 37 Abs 1 Z 8 MRG) einverstanden zu sein, welche Erklärung für sich allein noch keine besondere Bedeutung hätte, da die Anhängigmachung des Verfahrens nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG keiner Zustimmung des Antragsgegners bedurft habe;

b) sich auch nicht zu weigern, den so ausgemittelten Zins zu bezahlen. Diese letztere Erklärung habe ihrem Inhalt nach von der Antragstellerin als Partnerin redlicherweise nur so verstanden werden können, daß der Antragsgegner eine etwaige Erhöhung des Hauptmietzinses, falls die Angemessenheitsprüfung des Gerichtes eine solche erbrächte, in Kauf nehmen würde. Mit dem weiteren, bereits oben zitierten Satz, mit welchem die Frage der Investitionen im Geschäftslokal und die diesbezügliche Kostentragung berührt worden seien, habe ganz ohne Zweifel nur ein nach Meinung der Antragsgegnervertreter für die Angemessenheitsprüfung maßgeblicher Umstand vorweg hervorgehoben werden sollen. Würdige man die Erklärungen der Antragsgegnervertreter im Schreiben vom 22. Februar 1988 rechtlich, so habe der Antragsgegner damit auf die nach dem oben Gesagten vorhandene Berechtigung, dem geltend gemachten Zinserhöhungsanspruch der Antragstellerin den Einwand der Nichtanwendung der Zinsanpassungsvorschrift des § 12 Abs 3 MRG infolge vertraglicher Genehmigung der Unternehmensveräußerung durch den Voreigentümer entgegenzusetzen, Verzicht geleistet. Dieser Verzicht sei von der Antragstellerin mit der Einbringung ihres Zinsfestsetzungsantrages vom 29. Februar 1988 im außerstreitigen Verfahren auch erkennbar angenommen worden. Den Umstand, daß der Antragsgegner in der Korrespondenz sich mit der gerichtlichen Neufestsetzung des Hauptmietzinses grundsätzlich einverstanden erklärt habe, habe die Antragstellerin sehr wohl schon im erwähnten Antrag ausdrücklich angeführt und unter Beweis gestellt. Der dargestellte, dem Antragsgegner zuzurechnende Einwandverzicht habe daher zur Folge, daß sich der Antragsgegner in diesem Zinsprüfungsverfahren nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG auf ein die Zinsanpassung ausschließendes vertragliches Unternehmensweitergaberecht nicht mehr berufen könne und daß daher der Durchführung des Zinsüberprüfungsverfahrens nichts im Wege stehen könne, zumal wegen der Unstreitigkeit der Tatsache, daß die Antragstellerin vom Antragsgegner und seiner Mutter bis zuletzt keine Benachrichtigung über die Unternehmensveräußerung erhalten habe, auch die Rechtzeitigkeit des eingebrachten Antrages zu unterstellen sei (vgl. MietSlg 37.284; Würth in Rummel, ABGB, Rz 7 zu § 12 MRG und die dort zitierten weiteren Belegstellen). Nicht gerechtfertigt wäre es, die Antragstellerin wegen des vom Rekursgericht in dem aufgezeigten Punkt angenommenen Einwandverzichtes des Antragsgegners mit ihrem Begehren auf den Rechtsweg zu verweisen (vgl. § 37 Abs 3 Z 20 MRG). Die Antragstellerin stütze ja ihr Zinserhöhungsbegehren weiterhin auf das Gesetz (§ 12 Abs 3 MRG) und nicht etwa nur auf einen Vertrag, der hinsichtlich des Ausmaßes einer allfälligen Erhöhung auch noch gar nicht zustande gekommen wäre. Diese Überlegungen des Rekursgerichtes führten daher letztlich dazu, daß in Stattgebung des Rekurses der angefochtene Sachbeschluß des Erstgerichtes aufzuheben und diesem die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen sei.

Den auf § 527 Abs 2 ZPO in Verbindung mit § 37 Abs 3 Z 16 MRG gestützten Rechtskraftvorbehalt begründete das Rekursgericht damit, daß zwar nach der Aktenlage nicht die Voraussetzungen für eine Bewertung des Beschwerdegegenstandes nach § 502 Abs 4 Z 2 ZPO mit über 300.000 S gegeben seien, anderseits aber die in der Rekursentscheidung behandelten Rechtsfragen eine grundsätzliche Bedeutung iS des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO hätten, zumal sie in der bisherigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung in der vorhandenen Konstellation noch nicht beantwortet worden seien.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß richtet sich der Rekurs des Antragsgegners mit dem Antrag, den rekursgerichtlichen Beschluß im Sinne der Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung abzuändern, hilfsweise wird beantragt, dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung aufzutragen.

Die Antragstellerin beantragte in ihrer Rechtsmittelgegenschrift, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist zulässig (§ 37 Abs 3 Z 18 MRG) und auch berechtigt.

Vor Eingehen in die Rekursausführungen ist festzuhalten, daß die im Hinblick auf die festgestellte Zustimmung des früheren Vermieters zu einer Übertragung der Mietrechte (ua) an den Antragsgegner erfolgte Ablehnung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 12 Abs 3 MRG für das Recht der Antragstellerin, wegen der von Renate DE R*** an den Antragsgegner vorgenommenen Unternehmensübertragung den für das Geschäftslokal angemessenen Zins zu verlangen, durch die Vorinstanzen im Rekursverfahren nicht mehr strittig ist; Gegenstand des Verfahrens ist nur mehr die Auslegung der von den Rechtsvertretern der Parteien im Februar 1988 abgegebenen Erklärungen (Beilage A und B) und die sich daraus für den vorliegenden Antrag ergebenden rechtlichen Folgen. Die Auslegung dieser Erklärungen ist aber für die Beurteilung des hier gestellten Begehrens rechtlich unerheblich.

Dieser Antrag ist ausdrücklich auf Festsetzung des "angemessenen Hauptmietzinses, wertgesichert", für das Geschäftslokal des Antragsgegners gerichtet und wurde von der Antragstellerin auf § 12 Abs 3 MRG gestützt. Das Verfahren hat aber ergeben, daß diese Gesetzesbestimmung das erhobene Begehren nicht rechtfertigt. Das Rekursgericht hat vielmehr das der Antragstellerin - ungeachtet des Fehlens der Voraussetzungen für ein Erhöhungsbegehren nach § 12 Abs 3 MRG, im Hinblick auf die im Antrag noch aufgestellte Behauptung, der Antragsgegner stimme einer Hauptmietzinsanhebung grundsätzlich zu - dem Grunde nach zugebilligte Recht, einen höheren, nämlich den angemessenen Mietzins im Sinne des § 16 Abs 1 MRG zu begehren, aus der von den Rechtsvertretern der Parteien geführten Korrespondenz im Sinne der Annahme eines konkludenten Vereinbarung über die Verpflichtung des Antragsgegners zur Bezahlung des vom Gericht festzusetzenden angemessenen Zinses abgeleitet. Wird aber ein Anspruch auf Bezahlung eines höheren als des bisher zulässigen Mietzinses nicht auf eine dieses Begehren selbst rechtfertigende gesetzliche Bestimmung, sondern auf eine Vereinbarung gestützt, so ist die Zulässigkeit des besonderen außerstreitigen Verfahrens nach § 37 MRG nicht gegeben; die Frage, inwieweit eine Parteienvereinbarung über die Entrichtung von Mietzins nach allgemeinen Rechtsvorschriften wirksam zustande gekommen ist oder inwieweit der Mietzins Parteienvereinbarungen entspricht, kann vielmehr nur im Rechtsweg geprüft werden (Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG, 507; MietSlg 38.523 ua). Da die Grenzen zwischen streitiger und außerstreitiger Gerichtsbarkeit zwingend sind und durch Parteienvereinbarung nicht verschoben werden können (Fasching, Lehrbuch, Rz 113), ist die Durchsetzung des vom Rekursgericht der Antragstellerin zugebilligten Anspruches im besonderen außerstreitigen Verfahren nach dem MRG nicht möglich. Der gegen den Aufhebungsbeschluß erhobene Rekurs erweist sich daher im Ergebnis als berechtigt. Bei der Prüfung, welche Art des zivilgerichtlichen Verfahrens anzuwenden ist, kommt es auf das von der den Anspruch geltend machenden Partei gestellte Entscheidungsbegehren und ihr Sachvorbringen an. Da das vorliegende Begehren im § 12 Abs 3 MRG wurzelt, kommt nur das besondere Außerstreitverfahren nach dem MRG in Betracht. Die Durchsetzung des vorliegenden auf Festsetzung des nach § 12 Abs 3 MRG zulässigen Mietzinses gerichteten Begehrens im streitigen Rechtsweg ist ausgeschlossen und damit eine Überweisung der Rechtssache ins streitige Verfahren nicht möglich.

Es mußte daher der angefochtene Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes im Sinne der Wiederherstellung der den Antrag abweisenden Entscheidung des Erstgerichtes abgeändert werden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 37 Abs 3 Z 19 MRG. Nach der zuletzt genannten Bestimmung hat jede Partei die Kosten rechtsfreundlicher Vertretung grundsätzlich selbst zu tragen. Daß diese Kosten von der Antragstellerin mutwillig verursacht worden wären, wurde vom Antragsgegner weder behauptet noch bescheinigt. Es konnten dem Antragsgegner aber auch die für die Pauschalgebühr des Verfahrens dritter Instanz verzeichneten Barauslagen nicht zugesprochen werden, weil im Verfahren nach dem MRG neben der Pauschalgebühr nach Tp 12 auch dann keine weiteren Gebühren zu entrichten sind, wenn ein Rechtsmittel erhoben wird (Anm 3 zu Tp 12 GGG).