OGH 6Ob685/88

Spruch:

Der Revision wird stattgegeben. Die Urteile beider Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind Kosten des zu ergänzenden Verfahrens.

Text

Begründung

Auf dem Gutsbestand eines im Eigentum der Klägerin befindlichen Tiroler walzenden Gutes stehen drei Einfamilienhäuser, darunter das aufgrund der Baubewilligung vom 27. März 1961 zu Beginn der 60er-Jahre errichtete unterkellerte eingeschossige Einfamilienhaus mit drei Zimmern, Küche, Bad, WC und Flur. Im Jahre 1977 war die damals 77 Jahre alte Großmutter der Klägerin Liegenschaftseigentümerin. Diese vermietete dem Beklagten das beschriebene Einfamilienhaus. Darüber errichteten die Vertragspartner die mit 1. September 1977 datierte Vertragsurkunde. Bei der Abfassung dieser Urkunde diente ein von einer Bekannten der Vermieterin unterbreiteter anderer Mietvertrag als Vorlage. Nach diesem Muster setzte die Bekannte der Vermieterin einen Vertragstext auf. Die Vertragsparteien besprachen am 1. September 1977 die einzelnen Bestimmungen dieses Aufsatzes. Der Beklagte äußerte Änderungswünsche. Diese wurden auch in Gegenwart der Bekannten der Vermieterin besprochen. Die Vertragsbestimmungen über den Mietzins, einen Aufrechnungsausschluß, über Dauer und Auflösung des Mietverhältnisses sowie die Form von Vertragsänderungen kamen auf folgende Weise zustande:

Nach der Vertragsvorlage war ein monatlicher Gesamtmietzins von 3.500 S vorgesehen. Über diese Höhe des Mietzinses waren sich die Vertragsteile einig. Der Beklagte schlug aber vor, zur "Einsparung" von Gebühren bloß einen Monatsbetrag von 1.500 S urkundlich auszuweisen und den Restbetrag "schwarz" zu zahlen. In dieser Form lehnte die Vermieterin den Vorschlag des Beklagten ab, stimmte aber dann zu, im Mietvertrag anstelle des vereinbarten Monatszinses von 3.500 S bloß einen solchen von 2.500 S auszuweisen. In einem der aufliegenden Vertragsentwürfe änderte der Beklagte den monatlichen Zinsbetrag in Ziffern und Worten entsprechend ab. In einer anderen Ausfertigung tat dies die Bekannte der Vermieterin nur im ziffernmäßigen Ausdruck.

Die in der Vorlage vorgesehene Wertsicherungsregelung war kein Gegenstand von Erörterungen. In dem entsprechenden Vertragspunkt änderten der Beklagte und die Bekannte der Vermieterin lediglich in Übereinstimmung mit der Abänderung des geringer ausgewiesenen Monatszinses diesen Betrag. Es entsprach aber dem erklärten Vertragswillen der Mietvertragspartner, daß der gesamte monatliche Zinsbetrag von 3.500 S der Wertsicherung unterliegen sollte. Die Vermieterin erklärte ausdrücklich, auf der Geltendmachung der Wertsicherungserhöhungen zu bestehen und in dieser Hinsicht auf überhaupt nichts zu verzichten.

Nach dem Vertragsentwurf sollte eine fünfjährige Vertragsdauer vereinbart werden. Der Beklagte schlug eine Änderung im Sinne eines Mietverhältnisses auf unbestimmte Zeit mit einem Kündigungsverzicht der Vermieterin auf fünf Jahre vor. Dazu äußerte die Vermieterin, daß man nach fünf Jahren den Bestandvertrag verlängern könnte. Sie war der Meinung, auch im Falle einer Vereinbarung nach dem Vorschlag des Beklagten würde der Mietvertrag mit dem Ablauf einer fünfjährigen Vertragsdauer enden, unterfertigte aber die nach dem Wunsch des Beklagten abgeänderte Vertragsurkunde.

Als Ergebnis der Vertragsgespräche unterfertigten die Großmutter der Klägerin als Vermieterin und der Beklagte als Mieter die in wenigstens zwei Ausfertigungen errichtete und mit handschriftlichen Abänderungen versehene Vertragsurkunde vom 1. September 1977. Deren Punkte 2 bis 5, 10 und 13 hatten im Zeitpunkt der Vertragsunterfertigung folgenden Wortlaut:

"2)

Der Mietzins ist mit monatlich S 2.500,- (S...) einschließlich der normalen Betriebskosten, ausschließlich Heizkosten, vereinbart. Der Mietzins ist spesen- und abzugsfrei an die Vermieterin oder eine von dieser namhaft gemachten Zahlstelle zu entrichten. Die Aufrechnung von Gegenforderungen mit dem Mietzins findet nicht statt. Sollten sich künftig die Betriebskosten erhöhen, so erhöht sich dementsprechend die Miete. Allfällige Kosten für Überwasser trägt ebenfalls der Mieter.

3)

Der Mietzins von S 2.500,- ist wertbeständig zu leisten, also jeweils soviel, als der derzeitigen Kaufkraft des Geldes entspricht. Als Bemessungsgrundlage für die Kaufkraft des Geldes dient der Verbraucherpreisindex durchschnittlicher Arbeitnehmerhaushalte (Index II) oder deren Nachfolger.

Sollte dieser nicht mehr verlautbart werden, ...

Ausgangsbasis ist die für September 1977 zur Verlautbarung

kommende Indexziffer.

Schwankungen bis zu 5 % werden vernachlässigt. Geht die Änderung jedoch darüber hinaus, so wird die gesamte Änderung gegenüber der derzeitigen Kaufkraft des Geldes berücksichtigt.

Auch wenn längere Zeit hindurch die Aufwertung nicht geltend gemacht wird, gilt dies nicht als Verzicht auf diese.

4)

Das Vertragsverhältnis beginnt mit 1. September 1977 und läuft auf unbegrenzte Zeit. Es ist jederzeit beiderseits bei Einhalten einer Kündigungsfrist von 3 Monaten aufkündbar. Die Kündigung hat schriftlich zu erfolgen. Die Vermieterin verzichtet auf 5 Jahre auf ihr Kündigungsrecht.

5)

Der Mieter hat das Mietobjekt schonend und sorgsam zu gebrauchen und bei Beendigung des Mietverhältnisses im selben Zustand zurückzustellen, wie er es übernommen hat, jedoch unter Berücksichtigung der gewöhnlichen Abnützung. Der Vermieter ist verpflichtet, das Bestandobjekt in gutem Zustand zu erhalten und Reparaturen und Instandhaltungsarbeiten im Mietobjekt jeweils unverzüglich auf seine Kosten vornehmen zu lassen.

Der Mieter bestätigt, das Mietobjekt besichtigt zu haben und dessen Zustand zu kennen.

Der Zufahrtsweg darf nur zur Abstellung von zwei (2) PKW mitbenützt werden, wobei den Abstellplatz die Vermieterin anweist. Sie kann diese Anordnung jederzeit ändern. Im übrigen darf der gesamte Garten, der zum Mietobjekt gehört, nicht von anderen Personen, als den Mietern des vorgenannten Objektes benützt werden."

"10)

Die Vermieterin ist berechtigt, gemäß § 1118 ABGB das Bestandverhältnis fristlos aufzulösen, wenn der Mieter die im Gesetz angeführten Auflösungsgründe setzt, insbesonders trotz erfolgter Mahnung mit dem Mietzins auch nur hinsichtlich eines Teilbetages mehr als 20 Tage im Rückstand ist, oder vom Mietobjekt einen erheblich nachteiligen Gebrauch macht. Beiderseits wird anerkannt, daß das Mietobjekt erst nach 1945 und ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel errichtet wurde und somit nicht den Bestimmungen des Mietengesetzes unterliegt, ausgenommen derzeit den Kündigungsbeschränkungen dieses Gesetzes."

"13)

Die Kosten der Errichtung und Vergebührung dieses Vertrages trägt der Mieter. Zusätze, Änderungen und Nebenabreden zu diesem Vertrag sind nur in schriftlicher Form rechtsverbindlich."

Nach der Unterfertigung der Vertragsurkunden fügte der Beklagte in den Vertragspunkt 13 im zweiten Satz handschriftlich das Wort "nicht" ein, so daß sich daraus folgende Lesart ergab: "Zusätze, Änderungen und Nebenabreden zu diesem Vertrag sind nicht nur in schriftlicher Form rechtsverbindlich."

Ebenso verbesserte der Beklagte im Vertragspunkt 14 die Feststellung über die errichteten Ausfertigungen von "zwei" in "drei", so daß die geänderte Fassung lautet: "Dieser Vertrag ergeht in drei gleichlautenden Ausfertigungen."

Der Beklagte reichte den Mietvertrag zur Gebührenbemessung beim Finanzamt ein. Dort lag er in dreifacher Ausfertigung vor. Der Beklagte stellte eine Ausfertigung wieder der Vermieterin zurück. Der Beklagte bewohnt mit seiner Familie das von ihm im September 1977 gemietete Einfamilienhaus.

Bereits Ende des Jahres 1977 war es zwischen der Vermieterin und dem Beklagten zu Streitigkeiten gekommen. Die Vermieterin brachte gegen den Beklagten eine Räumungsklage ein. Dieses Begehren stützte sie auf die Behauptung eigenmächtiger Umbauarbeiten, später auf die zusätzliche Behauptung eigenmächtiger Beschneidung der Obstbäume und Entfernung von Rosenstöcken. Die Vermieterin zog Ende August 1978 ihr Räumungsbegehren mit Zustimmung des Beklagten ohne Anspruchsverzicht unter Kostenersatz zurück (C 404/78 des Erstgerichtes).

Im Frühjahr 1978 hat der Beklagte versehentlich eine Fensterscheibe am Schuppen der Vermieterin eingeschlagen, aber den Schaden behoben und sich bei der Vermieterin entschuldigt. Im Herbst 1978 säumte der Beklagte den von ihm aufgrund des Mietvertrages beanspruchten Gartenteil mit einer Hecke ein. Ob die Vermieterin hiezu ihre Zustimmung erteilte, erklärte das Erstgericht als nicht mehr feststellbar. Ebenso erklärte das Erstgericht als nicht mehr feststellbar, ob der Beklagte in einen Zaun zum Nachbargrundstück mutwillig eine Lücke geschlagen habe. Im Schriftwechsel des Beklagten mit der Großmutter der Klägerin vom September 1978 begehrte der Beklagte wegen eines Kostenbetrages eine Reduzierung der Miete für Juni 1978 um 1.177 S. Die Vermieterin bestritt ihre Zahlungspflicht für die verlangten Anwaltskosten und bestand auf der Überweisung des vollen Zinsbetrages. Dabei wies die Vermieterin unter anderem darauf hin, daß "eine Aufrechnung von Gegenforderungen nicht möglich ist". Der Beklagte beharrte auf seinem Standpunkt, daß die Vermieterin auf jeden Fall die Anwaltskosten zu bezahlen hätten, und äußerte sich zur Aufrechnung wörtlich: "Es ist richtig, daß ich Ihnen diesen Differenzbetrag aufgrund des Mietvertrages bezahlen müßte, und ich werde Ihnen diesen Betrag auch überweisen, wenn Sie darauf bestehen. In diesem Falle werde ich aber umgehend eine Klage beim Bezirksgericht Innsbruck einbringen und dort meine Forderung geltend machen. In diesem Fall dürfen sicher einige Rechtsanwaltskosten auflaufen ..."

Im Jahre 1979 erhob die Vermieterin gegen den Beklagten wegen Errichtung eines Zaunes eine Besitzstörungsklage. In dem darüber abgeführten Rechtsstreit vereinbarten die Parteien Ruhen des Verfahrens (C 508/79 des Erstgerichtes).

Ständige Streitigkeiten, von denen nach der erstinstanzlichen Urteilsbegründung die Urheberschaft nicht mehr feststellbar ist, führten zu einer Anzahl weiterer Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Beklagten einerseits und der Vermieterin und deren Stiefsöhnen als Liegenschaftsübernehmer andererseits.

Wegen der zahlreichen, auch gerichtlich ausgetragenen Streitigkeiten bestand zwischen der Vermieterin und dem Beklagten ein äußerst gespanntes Verhältnis.

Ein unleidliches Verhalten des Beklagten gegenüber den Mietern anderer auf dem Gutsbestand der der Vermieterin gehörenden Liegenschaft stehender Häuser konnte nach der erstinstanzlichen Urteilsbegründung nicht festgestellt werden. Unstimmigkeiten zwischen dem Beklagten und dem Mieter eines anderen Einfamilienhauses wegen der Parkraum- und Brunnenbenützung konnten die beiden Mieter untereinander ausräumen.

Im Februar 1980 forderte der Beklagte von der Vermieterin einen Geldbetrag von knapp 8.000 S mittels eines als "letzte Mahnung" überschriebenen, in der Form eines Zahlungsbefehles unter Androhung der Zwangsvollstreckung formularmäßig abgefaßten Schreibens. Die Großmutter der Klägerin hatte im Februar 1979 mit ihren beiden Stiefsöhnen einen Übergabsvertrag geschlossen, mit dem sie ihnen unter Vorbehalt des lebenslangen Fruchtgenußrechtes das Eigentum an ihrer Liegenschaft übertrug. In einem durch ihren anwaltlichen Vertreter verfaßten Schreiben vom 20. März 1979 erklärten die beiden Übernehmer dem Beklagten, daß durch den Eigentumsübergang an sie das Mietverhältnis des Beklagten erloschen sei, daß sie aber zum Abschluß eines neuen Mietvertrages bereit wären und keinesfalls auf sofortige Räumung des Mietgegenstandes durch den Beklagten bestünden. In diesem Schreiben wies der anwaltliche Vertreter der Übernehmer auf die Wertsicherungsvereinbarung im Punkt 3 des Mietvertrages hin und behauptete unter Zitierung der Indexzahlen für September 1977 und Januar 1979 den Eintritt einer mehr als 5 %igen Indexsteigerung und eine sich daraus ergebende Erhöhung des Mietzinses von 3.500 S auf

3.675 S. Der Beklagte widersprach in dem von seinem anwaltlichen Vertreter verfaßten Antwortschreiben vom 12. April 1979 der Ansicht, daß das Bestandverhältnis aufgelöst worden wäre. Er anerkannte aber, daß seit Februar 1979 infolge einer mehr als 5 %igen Indexsteigerung der in der Wertsicherungsvereinbarung festgelegte Schwellwert überschritten worden sei. Der Beklagte vertrat aber den Standpunkt, daß mit dem in diesem Punkt als "unmißverständlich und eindeutig" bezeichneten Mietvertrag (nur) ein Betrag von 2.500 S wertgesichert zu leisten sei. Der Beklagte folgerte daraus, ab Februar 1979 einen monatlichen Zins in der Höhe von 2.636,25 S zu schulden, und erklärte, diesen Betrag in Hinkunft anzuweisen und für die Monate Februar, März und April 1979 die entsprechenden Beträge nachzuzahlen. Die Liegenschaftsübernehmer anerkannten in einem Antwortschreiben, daß die vertraglich vereinbarte Zinssteigerung erst ab Februar 1979 eingetreten sei, widersprachen aber dem Standpunkt des Beklagten, daß nur der urkundlich ausgewiesene Zinsbetrag von 2.500 S der Wertsicherung unterläge, betonten ausdrücklich, daß der vereinbarte Monatszins von 3.500 S zur Gänze nach der Indexklausel zu erhöhen sei und folgerten daraus, daß ab Februar 1979 ein um 175 S erhöhter Mietzins zu zahlen wäre. In einem weiteren anwaltlichen Schreiben vom 30. April 1979 wiederholten die Liegenschaftsübernehmer ihren Standpunkt über eine ungeteilte Unterworfenheit des gesamten Monatsbetrages von 3.500 S unter die Wertsicherungsvereinbarung. Der Beklagte beharrte auf seinem gegenteiligen Standpunkt.

Am 20. April 1979 wurde der Übergabsvertrag verbüchert. Am 22. Mai 1979 fand zwischen den beiden Liegenschaftsübernehmern und dem Beklagten eine Besprechung statt. Bei dieser Gelegenheit erklärten die beiden Übernehmer, daß sich der Beklagte in Angelegenheiten seines Mietverhältnisses künftig an sie zu wenden hätte. In der Folge begehrte die Großmutter der Klägerin von ihren beiden Stiefsöhnen in einer am 21. Mai 1982 angebrachten Klage die Rückabwicklung des Übergabsvertrages und begründete dies mit dem Mangel ihrer vollen Geschäftsfähigkeit zur Zeit des Vertragsabschlusses. Die beiden Übernehmer kamen dem Begehren ihrer Stiefmutter außergerichtlich nach. Hierauf schloß die Großmutter der Klägerin als Geschenkgeberin mit der Klägerin als Geschenknehmerin im Juni 1982 über die Liegenschaft mit den Baulichkeiten, von denen eine der Beklagte in Bestand hielt, einen Schenkungsvertrag. Nach dem Inhalt der Vertragsurkunde stellten die Vertragsteile fest, daß eine näher umschriebene Übergabe bereits am 16. Juni 1982 stattgefunden habe.

Am Nachmittag des 4. Juli 1982 ereignete sich auf der Liegenschaft folgender Vorfall: Die Großmutter der Klägerin bog die Zweige der Hecke, mit der der Beklagte den von ihm benützten Gartenteil eingefriedet hatte, auseinander, um in den Gartenteil des Beklagten zu sehen, dabei wurde sie vom Beklagten mit dem Wasserstrahl des von ihm gehaltenen Gartenschlauches angespritzt. Ihre Kleider wurden völlig durchnäßt. Der Beklagte richtete den Strahl durch zumindest zwei Sekunden auf die damals 82 Jahre alte Frau und lachte dabei. Er handelte mit Absicht.

Das Eigentum der Klägerin an der ihr von ihrer Großmutter geschenkten Liegenschaft wurde mit Wirkung vom 27. August 1982 grundbücherlich einverleibt.

Der Beklagte überwies auch nach dieser Eigentumseinverleibung seine Mietenzahlungen an die Großmutter der Klägerin. Die Überweisungen waren bis Juni 1982 von vereinzelten Ausnahmen abgesehen jeweils in der ersten Monatshälfte für die laufende Zinsperiode erfolgt und hatten ab Juni 1979 eine monatliche Höhe von

3.625 S.

Auch im zweiten Halbjahr 1982 überwies der Beklagte monatlich

3.625 S. Die Überweisungen erfolgten am 7. Juli, 4. August, 6. September, 5. und 11. November sowie 15. Dezember. Am 29. Oktober 1982 brachte die Klägerin gegen den Beklagten eine Klage auf Zahlung restlicher Entgelte für die Benützung des im September 1977 gemieteten Einfamilienhauses ein. Die Klagsgleichschrift wurde dem Beklagten am 5. November 1982 zugestellt. In der anwaltlichen verfaßten Klage (zu C 809/82 des Erstgerichtes) behauptete die Klägerin, das Mietverhältnis habe mit 31. August 1982 infolge Ablaufes der fünfjährigen Vertragsdauer geendet. Bis dahin habe der Beklagte Mietzins nach dem Vertrag vom 1. September 1977 geschuldet, von da ab schulde er ein Benützungsentgelt, dessen Höhe nach den Regelungen im ausgelaufenen Mietvertrag zu berechnen sei. Die Klägerin behauptete die Vereinbarung eines Monatszinses von 3.500 S der (zur Gänze) im Verhältnis der gestiegenen Indexzahlen aufgewertet sei und demnach ab Februar 1979 3.691,10 S, ab Februar 1980 3.889,31 S, ab Januar 1981 4.125,78 S betragen habe und seit Januar 1982 4.379,93 S ausmache. Der Beklagte habe demgegenüber seine Monatszahlungen ab Juni 1979 "willkürlich" (nur) auf 3.625 S erhöht. Die Klägerin errechnete daraus für die Zinsfälligkeit vom Februar 1979 bis einschließlich August 1982 eine offene Mietzinsdifferenz von 16.124,41 S, die sie später auf den Betrag von 15.704,41 S berichtigte. Sie behauptete in der Folge für September 1982 einen Mietzinsrückstand von 754,93 S und für Oktober 1982 einen solchen von 4.379,93 S; darauf stützte sie ihr berichtigtes Begehren auf Zahlung von 20.839,27 S.

Zu ihrer Anspruchsberechtigung führte die Klägerin in ihrer Zahlungsklage (C 809/82 ) aus, daß sie aufgrund des Schenkungsvertrages vom Juni 1982 Liegenschaftseigentümerin sei und ihr ihre Großmutter die noch aushaftenden Ansprüche aus der Zeit vor dem Rechtsübergang abgetreten hätte.

Im Verlaufe des Rechtsstreites über ihr Zahlungsbegehren schlüsselte die Klägerin ihre Berechnung des Rückstandes anhand der von ihr zugrundegelegten Indexzahlen für September 1977, Februar 1979 Januar 1980 und Januar 1981 im einzelnen auf. Sie folgerte daraus für die Zinsfälligkeiten ab Januar 1982 eine Aufwertungstangente zum monatlichen Nominalbetrag von 3.500 S in der Höhe von 879,93 S (und nicht bloß von bezahlten 125 S). Nach der Zahlung eines Betrages von 3.625 S für Oktober 1982 schränkte die Klägerin ihr Begehren für dies Zinsperiode auf 754,93 S ein. Der Beklagte überwies im Jahre 1983 an die Großmutter der Klägerin im Januar den Betrag von 3.625 S und in den folgenden 11 Monaten einen solchen von 4.128 S. Die Überweisungen erfolgten am 7. Januar, 14. Februar, 10. März, 18. April, 13. Mai, 9. Juni, 13. Juli, 8. August, 8. September, 29. September, 4. November und 12. Dezember.

Im weiteren Verlauf des Rechtsstreites über das Zahlungsbegehren (C 809/82 ) behauptete die Klägerin für die Monate November 1982 bis Januar 1983 eine Minderleistung des Beklagten von je 754,93 S und für die Monate Februar bis Juni 1983 eine solche von je 251,93 S, somit einen weiteren Rückstand von 3.524,44 S und dehnte demgemäß ihr Begehren in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 8. Juli 1983 auf Zahlung eines Betrages von 20.738,71 S aus. Darin waren für das zweite Halbjahr 1982 und das erste Halbjahr 1983 außer dem dargestellten Ausdehnungsbetrag von 3.524,44 S für die Monate Juli bis Oktober 1982 je 754,93 S und damit für die genannten 12 Monate insgesamt 6.544,16 S enthalten.

Dieses Zahlungsbegehren war (zu C 809/82 des Erstgerichtes) streitanhängig, als die Klägerin am 10. August 1983 ihre Räumungsklage gegen den Beklagten anbrachte, deren Gleichschrift dem Beklagten am 24. August 1983 durch postamtliche Hinterlegung zugestellt wurde.

Die Klägerin hatte bereits im Juli 1982 eine auf vorzeitige Aufhebung des Bestandverhältnisses nach dem ersten und zweiten Tatbestand des § 1118 ABGB gestützte Räumungsklage angebracht (C 565/82 des Erstgerichtes). Nach Erhebung dieser Klage erklärte der Klagevertreter dem Beklagtenvertreter, daß künftig Zahlungen des Beklagten ausdrücklich als Benützungsentgelt entgegengenommen würden. (Das Räumungsbegehren verfiel wegen Verneinung einer Klagsberechtigung der Klägerin der Abweisung: vgl. E.d.OGH v. 17. Februar 1983, 6 Ob 557/83).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Januar 1984 forderte die Klägerin vom Beklagten, daß er ab Januar 1984 das Benützungsentgelt auf ihr näher bezeichnetes Konto mit dem Vermerk "Benützungsentgelt" überweise. Im anwaltlichen Antwortschreiben erklärte der Beklagte seine Weigerung, Überweisungen mit dem Vermerk "Benützungsentgelt" zu bezeichnen und auf anwaltlichen Rat die Mietzinsbeträge deshalb sowie wegen der Ungewißheit darüber, ob nicht (wegen Unwirksamkeit des Schenkungsvertrages) nach wie vor die Großmutter der Klägerin als Vermieterin forderungsberechtigt sei, gerichtlich zu hinterlegen. Im Sinne seines Erlagsantrages vom 9. Januar 1984 erlegte der beklagte die Mietzinse für die ersten fünf Monates des Jahre 1984 bei Gericht. Nach dem Wechsel von rechtsgeschäftlichen Erklärungen in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 22. Mai 1984 (AS 59/60) stellte der Beklagte als Erleger am 13. Juni 1984 einen Antrag auf Auszahlung der erlegten Beträge an die Klägerin. Nach Erklärung der Übernahmsbereitschaft durch die Klägerin verfügte das Erstgericht als Verwahrungsgericht am 20. Juli 1984 die Ausfolgung der erlegten Beträge von 5 x 4.288 = 21.440 S an die Klägerin auf deren Kosten. Der Erlagsbetrag wurde der Klägerin abzüglich einer Verwahrungsgebühr von 43 S überwiesen. Diesen Gebührenbetrag ersetzte der Beklagte anläßlich einer am 4. Dezember 1984 abgehaltenen Tagsatzung bar.

Für die weiteren sieben Monate des Jahres 1984 sowie für die ersten drei Monate des Jahres 1985 überwies der Beklagte auf das Konto der Klägerin monatlich 4.288 S. Die Überweisungen erfolgten am 7. Juni, 2. Juli, 1. August, 30. August, 2. Oktober, 31. Oktober, 30. November, 31. Dezember, 29. Januar und 1. März. Im Rechtsstreit über das Zahlungsbegehren (C 809/82 ) wendete der Beklagte gegenüber den der Klägerin von ihrer Großmutter abgetretenen Zinsforderungen Gegenforderungen aus dem Bestandverhältnis in Höhe von 1.846,93 S, 483,94 S, 500 S und 2.332,62 S ein; überdies machte der Beklagte aufrechnungsweise eine Forderung von 27.148,80 S aus der notwendig gewordenen, von der Vermieterin aber nicht vorgenommenen und daher vom Beklagten veranlaßten Instandsetzung eines Kessels der Heizungsanlage geltend. Die Klägerin berief sich demgegenüber auf das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot.

Im Zahlungsstreit (C 809/82 ) behauptete die Klägerin am 11. September 1984 in Ansehung der Fälligkeiten für die Monate Juni 1983 bis Februar 1984 eine monatliche Differenz von 476,18 S (das sind für das zweite Halbjahr 1983 2.857,08) und in Ansehung der Fälligkeiten für die Monate März bis September 1984 eine monatliche Differenz von 553,76 S. Unter Berücksichtigung der Zahlungen des Beklagten für die Monate Juni bis September 1984 von monatlich 4.288 S und einer Überweisung vom Bezirksgericht Hall in Tirol an die Klägerin von 21.397 S dehnte die Klägerin ihr Begehren um 4.508,68 S (zuzüglich eines später wieder fallen gelassenen Betrages von 43 S an Verwahrungsgebühren) aus. In weiterer Folge behauptete die Klägerin offene Wertsicherungsanteile für das letzte Quartal 1984 von 3 x 553,76 S = 1.661,28 S sowie für das erste Quartal 1985 gleich hohe offene Forderungen an Wertsicherungsanteilen und dehnte ihr Zahlungsbegehren demgemäß (unter Berücksichtigung der oben angeführten 43 S) um weitere 3.279,56 S aus. Im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz im Zahlungsprozeß (C 809/82 ) am 7. März 1985 hielt die Klägerin ein Begehren aufrecht, in dem an Wertsicherungsteilbeträgen für Fälligkeiten vom Juli 1982 bis März 1985 ein Gesamtbetrag von 17.232,48 S enthalten war. Folgende Indexzahlen des Verbraucherpreisindex II wurden veröffentlicht:

für September 1977 (vereinbarte Ausgangsbasis 238,2

für Februar 1979 (Überschreitung des Schwell-

wertes) 251,2

für Februar 1980 " 264,7

für Januar 1981 " 280,8

für Januar 1982 " 297,9

für Juli 1983 " 314,2

für März 1984 " 330,4.

Daraus errechnen sich die Aufwertungsfaktoren für die

Fälligkeiten

ab Januar 1982 von 1,2506297

ab Juli 1983 von 1,3190596

ab März 1984 von 1,3870696.

Einem Nominalbetrag von 3.500 S im September 1977 entsprechen

daher nach den ermittelten Aufwertungsfaktoren

ab Januar 1982 (gerundet) 4.377 S

ab Juli 1983 (gerundet) 4.616 S

ab März 1984 (gerundet) 4.854,50 S.

Geltend gemacht hat der Kläger aber im Zahlungsstreit (C 809/82 )

Minderzahlungen des Beklagten unter der Zugrundelegung aufgewerteter

Monatsbeträge

ab Jänner 1982 von 4.379,93 S

ab Juli 1983 von 4.604,18 S und

ab März 1984 von 4.841,76 S, daher für den dem

Aufhebungsbegehren zugrundegelegten Rückstandszeitraum (AS 140, 151) und zwar für das zweite Halbjahr 1982 und das erste Halbjahr 1983 (12 x 2,93 S =) 35,16 S mehr als die ermittelten Fehlbeträge, für das zweite Halbjahr 1983, das Jahr 1984 und das erste Quartal 1985 aber weniger.

Mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 19. April 1985 wurde dem Zahlungsbegehren der Klägerin für die 33 Monate vom Juli 1982 bis März 1985 mit Ausnahme des erwähnten Teilbetrages von 35,16 S stattgegeben. Eine Ausfertigung dieses Urteiles wurde dem Prozeßvertreter des Beklagten am 21. Mai 1985 zugestellt. Der Beklagte brachte zwar am 17. Juni 1985 eine Berufung zur Postaufgabe, mit der er den gesamten Zuspruch an die Klägerin bekämpfte. Ungeachtet dieser Anfechtung, die in Ansehung der erwähnten Teilforderung von 17.197,32 S für die 33 Monate vom Juli 1982 bis März 1985 erfolglos blieb, überwies der Beklagte an die Klägerin am 18. Juni 1985 einen Betrag von 30.824,39 S, der dem erstinstanzlichen Urteilszuspruch entsprach und den Teilbetrag von 17.197,32 S enthielt,

Der Beklagte hat während der Anhängigkeit des Räumungsstreites Arbeiten zur Instandsetzung des Bestandgegenstandes in Auftrag gegeben, vor allem eine notwendige Sanierung des Heizkessels, nachdem er die Klägerin erfolglos zur Vornahme dieser Arbeiten aufgefordert gehabt hatte. Im Sinne der Rechnung vom 14. August 1985 bezahlte der Beklagte für die Instandsetzung der Heizanlage 43.411,20 S.

Die Klägerin hatte ihr Begehren auf Räumung des vermieteten Einfamilienhauses in ihrer Klage vom August 1983 in erster Linie auf den Ablauf der nach ihrem Klagsstandpunkt vereinbarten fünfjährigen Vertragsdauer gestützt. Sie führte in ihrer Klagsschrift unter Hinweis auf den bereits anhängig gemachten Zahlungsstreit (C 809/82 ) aus, daß auch über das vom Beklagten seit der Beendigung des Mietverhältnisses geschuldete Benützungsentgelt prozessiert werden müsse. Die Klägerin behauptete, der Beklagte hätte sich bereits gegenüber ihrer Großmutter sowie gegenüber anderen Mietern rücksichtslos und grob ungehörig verhalten, und führte dazu als Willkürakte des Beklagten die Einfriedung des von ihm ohne mietvertragliche Grundlage in Anspruch genommenen Gartenteiles durch Zäune und Hecken, die Ausschließung der "Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin" von dem der Gartenwasserversorgung dienenden Brunnen, die Durchlöcherung des Zaunes zum Nachbargrund, die Ausschließung der Klägerin von der Obsternte sowie den Vorfall vom 4. Juli 1982 (Anspritzen der Großmutter der Klägerin) aus. Daraus folgerte die Klägerin in ihrer Klagsschrift wörtlich:

"Nach der zu § 1118 ABGB ergangenen Judikatur (SZ XXI/36, MietSlg. 4.408) stellt nicht nur das Unterbleiben der Mietzahlung, sondern auch ein beharrliches, den anderen Mieter bzw. den Vermieter beleidigendes oder belästigendes Verhalten eines Mieters einen Aufhebungsgrund dar. Die Klägerin wäre daher - selbst wenn das Mietverhältnis noch aufrecht wäre - berechtigt, hievon zurückzutreten und die Räumung zu begehren."

Der Beklagte bestritt die Anspruchsberechtigung der Klägerin mit der Begründung, daß die Großmutter der Klägerin bei Abschluß des Schenkungsvertrages mit der Klägerin nicht geschäftsfähig gewesen sei. Diese Einwendung ließ der Beklagte in der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung ausdrücklich fallen. Der Beklagte bestritt auch die behauptete Vereinbarung einer fünfjährigen Vertragsdauer und damit die Beendigung des Mietverhältnisses durch Zeitablauf.

Der Beklagte vermißte eine wirksame Vertragsauflösungserklärung. Er bestritt jeden als Auflösungsgrund qualifizierten Mietzinsrückstand und wies auf die Anwendbarkeit der Kündigungsbeschränkungen nach dem Mietrechtsgesetz hin. Die einzelnen Behauptungen der Klägerin zur Darlegung des erheblich nachteiligen Gebrauches des Mietgegenstandes erachtete der Beklagte als bereits in vorangegangenen Verfahren widerlegt. Zum Vorfall vom 4. Juli 1982 bestritt der Beklagte jedes absichtliche Anspritzen der Großmutter der Klägerin.

Die Klägerin machte hilfsweise in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 11. September 1984 geltend, sie habe mit einem Schreiben vom 9. März 1984 den Beklagten wegen rückständiger Entgelte gemahnt und sei dann mit Schreiben vom 28. Mai 1984 wegen der eingemahnten Entgeltrückstände vom Mietvertrag zurückgetreten. Im Sinne ihres Schriftsatzes vom 9. September 1987 trug die Klägerin in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 17. September 1987 vor, sie habe die in der Klage enthaltene Auflösungserklärung einerseits auf einen im Zeitpunkt der Klagsüberreichung aufgelaufen gewesenen Mietzinsrückstand von 7.461,36 S, den der Beklagte trotz klageweiser Geltendmachung nicht bezahlt gehabt habe, und andererseits auf unleidliches Verhalten des Beklagten gegenüber der Vermieterin und ihrer Rechtsvorgängerin gestützt. Das Räumungsbegehren werde hilfsweise auch auf die Aufhebungserklärung vom 28. Mai 1984 gegründet, weil der Beklagte damals trotz Mahnung, Nachfristsetzung und klageweiser Geltendmachung des Rückstandes mit Zinsbeträgen im Betrag von 11.105,96 S im Rückstand gewesen sei.

Im anhängigen Räumungsstreit hat die Klägerin keinen über den im Zahlungsstreit (C 809/82 ) geltend gemachten Rückstand hinausgehenden Betrag zur Rechtfertigung ihrer Vertragsaufhebungserklärung geltend gemacht.

Der Beklagte hat aber nach erfolgter Überweisung der der Klägerin im Zahlungsstreit zugesprochenen Beträge - offensichtlich zur Entkräftung der Aufhebungserklärung nach dem zweiten Fall des § 1118 ABGB im Sinne des § 33 Abs.2 MRG - ausdrücklich erklärt, daß ihm in Ansehung der Rückstände keine grobe Fahrlässigkeit anzulasten sei. Dazu machte der Beklagte geltend, er sei über die strittige Frage einer vollen oder bloß teilweisen Unterworfenheit des monatlichen Nominalbetrages von 3.500 S unter die Wertsicherungsklausel seinerzeit mit der Großmutter der Klägerin im Schriftverkehr gestanden, wobei die Vermieterin Jahre hindurch den vom Beklagten dann auch im Zahlungsstreit vertretenen Standpunkt hingenommen habe. Der Verlauf und das Ergebnis des Zahlungsstreites (C 809/82 ) belege, daß der Beklagte keinesfalls mutwillig bestritten habe. Die Rechtsvorgänger der Klägerin hätten auch wiederholt einseitig erklärte Aufrechnungen des Beklagten mit Gegenforderungen gegenüber den Mietzinsfälligkeiten unbeanstandet hingenommen. Der Standpunkt des Beklagten, mit seinen aus dem Mietverhältnis abgeleiteten Gegenforderungen gegenüber allfälligen Zinsrückständen (ungeachtet des mietvertraglich vereinbarten Aufrechnungsausschlusses) wirksam aufrechnen zu können, sei, ohne grobe Fahrlässigkeit am Zahlungsverzug zu begründen, vertretbar gewesen.

Das Prozeßgericht erster Instanz gab dem Räumungsbegehren statt.

Eine Beendigung des Mietverhältnisses durch Zeitablauf nahm das Erstgericht nach seiner Feststellung über die Vereinbarung eines Mietverhältnisses auf unbestimmte Dauer nicht an. Es erachtete aber eine Vertragsauflösung nach dem zweiten Fall des § 1118 ABGB als gerechtfertigt und wirksam erklärt. Dazu führte das Erstgericht aus:

Im Zeitpunkt der Zustellung der Räumungsklage am 24. August 1983 habe ein Mietzinsrückstand von 7.461,36 S bestanden. Diese Rückstände seien mit der Zahlungsklage eingeklagt und daher wirksam gemahnt gewesen. Die Räumungsklage sei als Aufhebungserklärung zu werten. Am 28. Mai 1984 habe der klageweise geltend gemachte Zinsrückstand des Beklagten 11.659,72 S betragen. Das Schreiben vom 28. Mai 1984 sei als abermalige Vertragsaufhebungserklärung der Klägerin zu werten. Die Höhe des zum Aufhebungsgrund erhobenen Zinsrückstandes sei im Zahlungsstreit (C 809/82 ) für die Streitteile bindend festgestellt worden. Der Beklagte habe den festgestellten Rückstand (vor Schluß der mündlichen Verhandlung im anhängigen Räumungsstreit) bezahlt. Entgegen seinem Standpunkt treffe ihn aber am Auflaufen des Mietzinsrückstandes grobes Verschulden:

Die im Zinsstreit aufgestellte Prozeßbehauptung einer Vereinbarung darüber, daß der Teilbetrag von 1.000 S der Wertsicherung nicht zu unterwerfen sei, habe der Beklagte nicht einmal selbst als Partei zu bestätigen vermocht, weil er ausgesagt habe, ausdrücklich sei darüber überhaupt nicht gesprochen worden. Spätestens seit Kenntnisnahme der im Februar 1984 ergangenen Rekursentscheidung hätte dem Beklagten auch klar sein müssen, daß seine Einwendungen gegen die Anspruchsberechtigung der Klägerin verfehlt seien. Die erst knapp vor Schluß der mündlichen Verhandlung im Zinsstreit erfolgte Aufrechnungseinrede sei als Leichtsinn zu werten, weil bei einer Berufung auf eine angebliche Gegenforderung der Mieter das Risiko trage, daß der Zinsrückstand nicht durch Aufrechnung zur Tilgung gebracht werde. Das gesamte Prozeßverhalten des Beklagten sei nur noch als "leichtsinnig, willkürlich und streitsüchtig" zu bewerten. Dem Beklagten sei der Nachweis nicht gelungen, er sei nicht grob fahrlässig mit den nachgezahlten Zinsrückständen in Verzug geraten.

Nach dieser Rechtsansicht über die Wirksamkeit einer Vertragsaufhebung nach dem zweiten Fall des § 1118 ABGB erschien für das Erstgericht eine Prüfung des Aufhebungsgrundes nach dem ersten Fall des § 1118 ABGB entbehrlich. Es bemerkte hiezu lediglich, daß die Geltendmachung von unleidlichem Verhalten größtenteils verspätet erfolgt wäre.

Das Berufungsgericht bestätigte das dem Räumungsbegehren stattgebende erstinstanzliche Urteil. Dazu sprach es aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 300.000 S übersteigt.

Das Berufungsgericht bestätigte die Zulassung einer Klagsänderung, gegen die sich der Beklagte ausgesprochen hatte. Es verneinte die behaupteten Verfahrensmängel, erachtete die Beweis- und Feststellungsrüge als nicht überzeugend oder gegen unerhebliche Feststellungen gerichtet und billigte die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes. Es trat insbesondere der Beurteilung bei, daß dem Beklagten am Auflaufen des Zinsrückstandes ein grobes Verschulden träfe. Dazu führte das Berufungsgericht aus, der Beklagte habe seinen Prozeßstandpunkt, der in der Mietvertragsurkunde verschwiegene Mietzinsteil von 1.000 S sei vereinbarungsgemäß nicht der Wertsicherungsregelung zu unterwerfen, nicht einmal durch seine eigene Parteienaussage zu bekräftigen vermocht, weil er bekundet habe, hierüber sei zwischen den Vertragsschließenden gar nicht gesprochen worden. Dem Prozeßstandpunkt des Beklagten über eine schlüssige Aufhebung des mietvertraglich vereinbarten Aufrechnungsausschlusses stünde die wiederholte Berufung der Vermieterin auf dieses Verbot entgegen. Nach dem eindeutigen Vertragswortlaut und dem anwaltlichen Schriftverkehr vom April 1979 sei dem Beklagten der von ihm eingenommene Prozeßstandpunkt im Sinne der Rechtsprechung über die Wertung einer Rechthaberei als grobes Verschulden anzulasten. Der Beklagte ficht das bestätigende Berufungsurteil aus den Revisionsgründen nach § 503 Abs.1 Z 2 und 4 ZPO mit einem in erster Linie gestellten Aufhebungsantrag und einem hilfsweise gestellten, auf Klagsabweisung zielenden Abänderungsantrag an.

Die Klägerin strebt die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt. Die gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs.3 ZPO). Das Berufungsgericht hat sich entgegen den Revisionsausführungen sowohl mit dem Vorwurf unzureichender Begründung des erstinstanzlichen Urteiles als auch mit den Vorwürfen unrichtiger Beweiswürdigung in nachvollziehbarer Weise auseinandergesetzt. Ob die vom Rechtsmittelwerber bekämpften Feststellungen für die Sachentscheidung erheblich und deshalb einer Überprüfung zu unterziehen sind oder nicht, ist eine Frage des Vorliegens von Feststellungsgmängeln und damit im Zusammenhang mit der Rechtsrüge zu beurteilen. Ein scheinbarer Widerspruch haftet dem Berufungsurteil lediglich insofern an, als die Bekämpfung einer Reihe von erstrichterlichen Feststellungen mit der Begründung dahingestellt blieb, daß die Feststellung nicht entscheidungswesentlich wäre, andererseits aber das Berufungsgericht erklärte, keinen Anlaß zu finden, von den bekämpften Feststellungen (hier ohne Einschränkungen) abzugehen. Der Sache nach ist die Übernahme der erstrichterlichen Feststellungen auf den Umfang einzuschränken, der dem Berufungsgericht als entscheidungswesentlich erschien.

Die Revisionsausführungen zur Zulassung der Klagsänderung sind unbeachtlich. Der diesbezüglich vom Erstgericht gefaßte Beschluß wurde vom Berufungsgericht bestätigt. Eine weitere Anfechtung dieser Entscheidung ist ausgeschlossen. Die Zulassung der Klagsänderung ist nicht weiter zu erörtern.

Die Rechtsrüge ist zum Teil stichhältig:

Die Klägerin hat im Sinne ihres am 9. September 1987 beim Prozeßgericht eingelangten Schriftsatzes ON 33, dessen Gleichschrift dem Beklagtenvertreter am 11. September 1987 zugestellt wurde, eindeutig klargestellt, welche im Zahlungsstreit rechtskräftig festgestellten und vom Beklagten bereits bezahlten Zinsrückstände sie als Rechtfertigung ihrer seinerzeitigen Aufhebungserklärungen zugrundegelegt wissen wollte. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der in der Räumungsklage unter Berufung auf den anhängigen Geldzahlungsstreit behauptete Rückstand mit dem bereits klageweise geltend gemachten Betrag gleichzusetzen war. Der im eingeklagten Betrag enthaltene Rückstand, der dann der Klägerin tatsächlich zugesprochen wurde, haftete im Sinne des § 1118 ABGB zweiter Fall unberichtigt aus. Für den Beklagten konnte kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, daß dieser Rückstand der - in der Klage gelegenen privatrechtlichen - Vertragsaufhebungserklärung als Rechtfertigung zugrundegelegt werden sollte. Diese Aufhebungserklärung stand auch keinesfalls unter einer unzulässigen Bedingung, da die Klägerin sich lediglich ihren Rechtsstandpunkt vorbehalten wollte, das Mietverhältnis sei bereits durch Zeitablauf beendet worden. Die Wirkung der Vertragsbeendigung sollte keinesfalls in Schwebe oder Ungewißheit bleiben.

Im Vorprozeß über das Zahlungsbegehren (C 809/82 ) wurden für die Streitteile bindend die jeweils aushaftenden Mietzinsrückstände festgestellt. Nach der zutreffenden Beurteilung des Berufungsgerichtes wurden solche Rückstände als Grundlage einer Vertragsaufhebungserklärung nach dem zweiten Fall des § 1118 ABGB geltend gemacht.

Das 1977 auf unbestimmte Zeit eingegangene Mietverhältnis über das jedenfalls vor 1967 errichtete Einfamilienhaus unterliegt dem sondergesetzlichen Kündigungsschutz nach dem Mietrechtsgesetz. Dies ist im Revisionsstadium nicht mehr umstritten. Ebenso ist im Revisionsstadium unbestritten davon auszugehen, daß der Beklagte vor dem Schluß der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz im Räumungsstreit alle der Klägerin zugesprochenen Beträge an rückständigem Mietzins, soweit sie der Aufhebungserklärung zugrundegelegt waren, bezahlt hatte. Soweit das Räumungsbegehren daher von der Rechtfertigung einer auf den zweiten Fall des § 1118 ABGB gestützten Aufhebungserklärung abhängt, kommt es entscheidend auf die vom Beklagten mit der Begründung eines Mangels an grobem Verschulden am Auflaufen der Mietzinsrückstände eingewendeten Voraussetzungen für eine Entkräftung der Aufhebungserklärung im Sinne des § 33 Abs.2 MRG an. In dieser Hinsicht ist der übereinstimmenden Beurteilung der Vorinstanzen nicht zu folgen:

Vorauszuschicken ist, daß das Prozeßgericht erster Instanz bereits im Zahlungsprozeß zur Begründung eines die gesetzlichen Zinsen übersteigenden Zinsenzuspruches die Prozeßführung des Beklagten als grob fahrlässige Herbeiführung eines Zahlungsverzuges gewertet und das Berufungsgericht diesen Zuspruch wegen eines als schuldhaft bezeichneten Zahlungsverzuges bestätigt hat. Diese Beurteilung der Vorinstanzen im Vorprozeß ist für die Beurteilung des Prozeßverhaltens bei der Entscheidung über das Räumungsbegehren in keiner Weise bindend.

Der Prozeßführung des Beklagten muß in subjektiver Hinsicht zugute gehalten werden, daß im Mietvertrag ein monatlicher Gesamtzins "einschließlich der normalen Betriebskosten" vorgesehen ist, ohne daß die Höhe oder der Anteil der Betriebskosten im Vertrag ausgewiesen worden wäre, eine künftige Erhöhung der Betriebskosten aber eine "dementsprechende" Erhöhung der Miete bewirken sollte. Der Beklagte durfte diese nicht erörterte Regelung dahin verstehen, daß der im monatlichen Gesamtbetrag enthaltene, nicht näher ausgedrückte Betriebskostenanteil im Ausmaß der tatsächlichen Aufwandssteigerungen den Mietzins erhöhen sollte. Andererseits sollte sich der gesamte Monatsbetrag, also auch der in ihm enthaltene Betriebskostenanteil, im Verhältnis einer Änderung der Indexzahlen ändern. Der Beklagte durfte davon ausgehen, daß eine zweifache Erhöhung des Betriebskostenanteiles als sachlich nicht gerechtfertigt nicht als vereinbart geltend sollte. Da die Vertragsparteien über diesen Punkt nicht gesprochen haben, wäre eine Vertragsauslegung dahin, daß sich die Wertsicherungsvereinbarung nur auf den um den Betriebskostenanteil verminderten Mietzinsbetrag beziehen sollte, keinesfalls von vornherein als unverständig, unsachlich oder gar rechthaberisch zu werten, wenn auch die Vermeidung einer doppelten Aufwertung des im Gesamtbetrag enthaltenen Betriebskostenanteiles in der Weise näher läge, bei der Berechnung einer Mietenerhöhung wegen erhöhter Betriebskosten werde einfach zugrundegelegt, daß mit einem nach der Wertsicherungsklausel aufgewerteten Gesamtbetrag die Betriebskosten nicht bloß mit jenem Betrag abgegolten seien, der dem bei Vertragsabschluß zugrundegelegten Nominale entspräche, sondern mit dessen aufgewertetem Teilbetrag, so daß nur darüber hinausgehende Aufwendungen an normalen Betriebskosten eine Mietzinserhöhung rechtfertigten. Der Beklagte hat nun den Betriebskostenanteil größenordnungsmäßig mit dem in der Mietvertragsurkunde verschwiegenen Zinsteilbetrag von 1.000 S gleichgesetzt und im Sinne der zunächst dargelegten Vertragsauslegungsvariante die Ansicht vertreten, daß dieser Teilbetrag nicht der Aufwertung nach dem Geldwertindikator zu unterziehen wäre. Gerade weil darüber bei Vertragsabschluß nichts gesprochen wurde, ist die Verfechtung des vom Beklagten hiezu eingenommenen Prozeßstandpunktes nicht als mutwillig, rechthaberisch und daher als grob fahrlässig zu beurteilen.

Zum vertraglich vereinbarten Aufrechnungsausschluß hat der Beklagte den Standpunkt vertreten, daß diese Vertragsbestimmung durch wiederholte gegenteilige Übung schlüssig aufgehoben worden sei. Dieser Prozeßstandpunkt kann nicht durch den Hinweis auf den klaren Vertragswortlaut als unvertretbar hingestellt werden. Auch ein Widerspruch gegen eine Aufrechnung mit einer nicht als gerechtfertigt angesehenen Gegenforderung ist kein zwingendes Argument gegen die Ansicht des Beklagten, ebensowenig eine Berufung auf den Aufrechnungsausschluß im Jahre 1979 gegenüber einer etwa später stattgefundenen gegenteiligen Übung. Nach dem unbekämpft festgestellten Sachverhalt ist der berufungsgerichtlichen Ansicht darüber, daß in Ansehung des Aufhebungsausschlusses keine im Sinne des § 863 ABGB schlüssige Vertragsänderung anzunehmen sei, zu folgen. Daß der Beklagte einen gegenteiligen Prozeßstand eingenommen hat, ist deshalb aber noch nicht als Willkür, Rechthaberei oder Leichtsinn und damit grobe Fahrlässigkeit zu werten. Der Beklagte hat keine Tatsachen wider besseres Wissen behauptet. Er hat rechtliche Wertungen vertreten, die zwar von den Gerichten nicht geteilt wurden, aber nicht von vornherein derart aussichtslos erscheinen mußten, daß der Prozeßführung andere Motive als die Klärung der strittigen Standpunkte zu unterstellen wären. Entgegen der Ansicht der beiden Vorinstanzen ist dem Beklagten die prozessuale Bestreitung des von ihm geforderten Mietzinsrückstandes nicht als grobes Verschulden anzulasten. Daher liegen die Voraussetzungen für eine Entkräftung der auf den zweiten Fall des § 1118 ABGB gegründeten Vertragsaufhebungserklärung im Sinne des § 33 Abs.2 MRG vor.

Nach dieser rechtlichen Beurteilung hängt die Berechtigung des Räumungsbegehrens von der Rechtfertigung der Vertragsaufhebungserklärung im Sinne des ersten im § 1118 ABGB geregelten Tatbestandes ab.

Das Erstgericht hat zwar auch in dieser Hinsicht bereits Feststellungen getroffen, eine nähere Erörterung, Feststellungen über die für die Wertung der Vorfälle allenfalls erforderlichen Nebenumstände und eine umfassende Beurteilung als entbehrlich erachtet. Gleiches gilt für das Berufungsgericht. Eine abschließende Beurteilung hiezu ist nach der Aktenlage nicht möglich. Zum Vertragsaufhebungsgrund nach dem ersten Fall des § 1118 ABGB bedarf es einer Ergänzung der Verhandlung in erster Instanz. Die Rechtssache war daher unter Aufhebung beider vorinstanzlichen Urteile zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.