OGH 3Ob1/88

Spruch:

Die Akten werden dem Rekursgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, die Rekursentscheidung vom 2.Oktober 1987 durch den Ausspruch zu ergänzen, ob der Revisionsrekurs nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO iVm § 78 EO, § 239 Abs. 3 EO und § 528 Abs. 2 ZPO zulässig ist, und im verneinenden Fall die Vornahme der Verbesserung des Rechtsmittels durch die Angabe der Gründe nach § 78 EO, § 528 Abs. 2 ZPO und § 506 Abs. 5 ZPO, warum das Rechtsmittel für zulässig erachtet wird, zu veranlassen.

Text

Begründung

Das Erstgericht wies bei der Verteilung des nach Versteigerung der mit Wohnungseigentum an der Wohnung 48 verbundenen 78/5886-Anteile der Verpflichteten an der Liegenschaft EZ 1530 KG Hötting erzielten Überbots von S 1,300.000.-- der Revisionsrekurswerberin in der bücherlichen Rangordnung die im aufeinanderfolgenden Range ihrer vollstreckbaren Pfandrechte für Forderungen von S 100.000,-- sA (C-LNr. 122) und von S 321.814,60 (C-LNr. 124) zur Verteilung den Kapitalsbetrag von S 370.383,02 angemeldet und beantragt hatte, die angemeldete Forderung bei Verteilung des Überbots zuzuweisen, nur den bei verhältnismäßiger Berichtigung zustehenden Betrag von S 166.993,50 durch Barzahlung zu. Die Pfandrechte hafteten auch auf den nicht versteigerten, mit Wohnungseigentum an der Wohnung 39 verbundenen 95/5886-Anteilen der Verpflichteten an der selben Liegenschaft und es fehle eine Erklärung, in welchem Verhältnis die Gläubigerin aus der Verteilungsmasse Befriedigung verlange. Es sei daher die angemeldete Forderung nur verhältnismäßig (nach dem Verhältnis der Einheitswertanteile 78 : 95) zuzuweisen. Das Erstgericht wies weiters den Antrag der Revisionsrekurswerberin ab, ihr wegen unverhältnismäßiger Befriedigung der vorangehenden Gläubigerin (C-LNr. 93) auf dem anderen mithaftenden Anteil der Verpflichteten eine Ersatzhypothek einzuräumen, und verteilte den Meistbotsrest von zusammen S 119.692,73 an der Revisionsrekurswerberin im Rang nachfolgende Gläubiger.

Der Verteilungsbeschluß wurde nur von der nunmehrigen Revisionsrekurswerberin angefochten, die sich dagegen wandte, daß ihr nicht der gesamte Meistbotsrest von S 286.686,23 zur teilweisen Berichtigung durch Barzahlung ihrer vollstreckbaren Forderung von restlich S 370.383,02, sondern nur der Teilbetrag von S 166.993,50 zugewiesen und ihr Antrag auf Einräumung der Ersatzhypothek iSd § 222 Abs. 4 EO abgewiesen wurde.

Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel nicht Folge, ohne aber nach § 78 EO, § 526 Abs. 3 ZPO und § 500 Abs. 3 ZPO auszusprechen, ob der Revisionsrekurs nach § 502 Abs. 4 Z 1 EO iVm § 78 EO und § 528 Abs. 2 ZPO zulässig ist.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz über den Rekurs, der wider den Verteilungsbeschluß erhoben wurde, richtet sich der Revisionsrekurs der beigetretenen betreibenden Partei, die wie in zweiter Instanz die Zuweisung des weiteren Betrages von S 119.692,73 und die Einräumung der Ersatzhypothek anstrebt.

Rechtliche Beurteilung​

Wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt entschieden hat, schafft die Sondernorm des § 239 Abs. 3 EO nur eine Ausnahme von der Rechtsmittelbeschränkung nach § 528 Abs. 1 Z 1 ZPO, nicht aber von den anderen über § 78 EO anzuwendenden Beschränkungen des § 528 ZPO (SZ 57/42; SZ 57/43 ua). Ist daher der Rekurs gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz nicht schon nach § 528 Abs. 1 Z 2 oder Z 5 ZPO unzulässig, müssen auch im Rechtsmittelverfahren über den Meistbotsverteilungsbeschluß die Voraussetzungen des § 502 Abs. 4 ZPO vorliegen, also entweder der "Streitgegenstand, über den das Gericht zweiter Instanz entschieden hat, an Geld S 300.000,-- übersteigen" oder die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängen, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil die zweite Instanz von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Bei der Verteilung des Meistbots führt die sinngemäße Anwendung der auf den Prozeß zugeschnittenen Regelungen des § 500 Abs. 2 ZPO und des § 502 Abs. 4 Z 2 ZPO dazu, daß maßgebend der in zweiter strittige Geldbetrag ist, sodaß die Voraussetzung des § 502 Abs. 4 Z 2 ZPO iVm § 78 EO und § 528 Abs. 2 ZPO nur vorliegt, wenn das Rekursgericht noch über einen S 300.000,-- übersteigenden Betrag entschieden hat. Da auf die insgesamt mit S 370.383,02 geltend gemachte Forderung der Revisionsrekurswerberin unangefochten S 166.893,50 zugewiesen wurden, kann ihre in zweiter Instanz strittige Forderung auch mit dem Betrag des nach § 222 Abs. 4 EO iVm § 238 EO beanspruchten Ersatzanspruches S 300.000,-- nicht übersteigen. Das Rekursgericht hat daher, wenn es dem Rekurs nicht Folge gab, über einen an Geld S 300.000,-- nicht übersteigenden "Streitgegenstand" entschieden. Es hätte daher nach § 526 Abs. 3 ZPO iVm § 78 EO iSd § 500 Abs. 3 ZPO auszusprechen gehabt, ob der Revisionsrekurs nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO iVm § 78 EO und § 528 Abs. 2 ZPO zulässig ist, und diesen Ausspruch auch kurz begründen müssen, denn erst daraus ergibt sich, ob die Rechtsmittelwerberin die Rekursentscheidung mit ihrem Revisionsrekurs anfechten kann, weil diese auf der unrichtigen Lösung einer Frage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts beruht, der erhebliche Bedeutung iSd § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zukommt, oder ob sie überdies in einem außerordentlichen Revisionsrekurs gesondert die Gründe anzugeben hat, warum ihr Rechtsmittel entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO für zulässig erachtet wird.

In der Unterlassung des zwingend in die Entscheidung aufzunehmenden Ausspruches liegt eine offenbare Unrichtigkeit, die nach den über § 78 EO auch im Exekutionsverfahren anzuwendenden Vorschriften der §§ 430 und 419 ZPO berichtigt werden kann und wegen der Notwendigkeit des übergangenen Ausspruches auch berichtigt werden muß (MietSlg. 35.814; EvBl. 1984/15 ua).

Falls das Rekursgericht das Rechtsmittel nicht als zulässig ansehen sollte, bedarf es auch noch der Verbesserung des Revisionsrekurses iSd §§ 84 und 85 ZPO.