Spruch:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:
"1. Die der Klägerin gewährte vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer nach § 253 b ASVG ist in der Zeit vom 1.1.1983 bis 31.12.1984 nicht im Sinne des Absatzes 2 der zitierten Gesetzesstelle weggefallen.
2. Die Beklagte ist schuldig, die Rückforderung der von ihr im genannten Zeitraum erbrachten Pensionsleistungen von der Klägerin zu unterlassen.
3. Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen die mit 3.382,50 S (darin enthalten 307,50 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz, die mit 21.740,40 S (darin 1.976,40 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 13.036,65 S (darin 1.185,15 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom 24.8.1982 anerkannte die Beklagte den Anspruch der am 30.3.1925 geborenen Klägerin auf vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer nach § 270 iVm § 253 b ASVG ab 2.6.1982 und setzte das monatliche Ausmaß dieser Leistung für 1982 mit 12.977,60 S fest. Laut Bescheid vom 1.6.1983 betrug die Pension ab 1.1.1983 monatlich 13.691,40 S.
Durch eine in ihrer Leistungsabteilung am 17.1.1985 eingelangte Mitteilung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger gelangte der Beklagten zur Kenntnis, daß die Klägerin 1984 bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft pflichtversichert war.
Mit Bescheid vom 28.11.1985 sprach die Beklagte aus, daß die der Klägerin gewährte vorzeitige Alterspension (bei langer Versicherungsdauer) nach § 270 iVm § 253 b Abs.3 ASVG mit 1.1.1983 wegfalle und ab 1.1.1985 wieder auflebe, daß der verbleibende Überbezug an "Vorschuß"beträgen von 366.345,70 S zu erstatten sei und in monatlichen Raten von 5.500 S von der laufenden Leistung abgezogen werde und daß der im Jänner 1983 entstandene Mehrbezug nicht rückgefordert werde.
Mit Bescheid vom 3.2.1986 schrieb die Beklagte der Klägerin den mit obigem Bescheid "rechtskräftig festgestellten" noch bestehenden Überbezug von 360.845,70 S nach § 107 Abs 1 ASVG zum Rückersatz binnen 14 Tagen nach Rechtskraft dieses Bescheides vor. In der gegen den Bescheid vom 28.11.1985 am 28.2.1986 erhobenen Klage brachte die Klägerin vor, daß § 253 b Abs.3 ASVG durch die (39.)ASVG-Nov, BGBl 1983/590, aufgehoben worden sei. Aber auch die im Abs 2 dieser Gesetzesstelle genannten Voraussetzungen für den Wegfall der Leistung seien nicht gegeben, weil die Klägerin in den Jahren 1983 und 1984 weder eine unselbständige noch eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt habe. Sie habe für diese Jahre nur als Gesellschafterin der P*** L*** mbH in Gallneukirchen, in die sie eine Stammeinlage von 250.000 S engebracht habe, Einkünfte aus Kapitalvermögen bezogen, die jedoch nicht zum Wegfall der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer führen könnten. Dafür, daß die Klägerin auch selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin dieser Gesellschaft gewesen sei, habe sie in den Jahren 1983 und 1984 kein Entgelt bezogen, zumal die Geschäftsführeragenden in diesen Jahren vom anderen Geschäftsführer, Dr. Franz D***, ausgeübt worden seien. Die Klägerin begehrte daher, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr die vorzeitige Alterspension auch für die Jahre 1983 und 1984 zu zahlen.
In der gegen den Bescheid vom 3.2.1986 am 10.3.1986 erhobenen Klage begehrte die Klägerin mit dem Hinweis, daß der Bescheid vom 28.11.1985 durch die dagegen rechtzeitig erhobene Klage außer Kraft getreten und daher entgegen der Annahme der Beklagten nicht rechtskräftig geworden sei, die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des erstgenannten Klagebegehrens und die Verurteilung der Klägerin zum Rückersatz der zu Unrecht bezogenen Leistung von 366.345,70 S und wendete ein:
Die Klägerin sei mit dem Pensionszuerkennungsbescheid vom 24.8.1982 über die Meldepflicht bezüglich der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit und der jeweiligen Einkommenshöhe informiert worden. Nach einem von ihr vorgelegten Notariatsakt vom 26.4.1982 sei sie geschäftsführende Gesellschafterin der in der Klage genannten Gesellschaft und an dieser zu 50 % beteiligt. Die Geschäftsführer bezögen nach dem Gesellschaftsvertrag für ihre Dienstleistung zu Lasten der Gesellschaft ein Gehalt. Die Klägerin habe selbst angegeben, daß der gewerberechtliche Geschäftsführer und ebenfalls zu 50 % an der Gesellschaft beteiligte Dr. D*** für Personal und Produkt verantwortlich sei, sie selbst aber eine Tätigkeit hinsichtlich der finanziellen Transaktionen entfalte. Die Klägerin sei seit 17.12.1982 in der Pensionsversicherung nach dem GSVG pflichtversichert. Da sie die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht gemeldet habe, sei die Rückforderung der zu Unrecht bezogenen Leistung berechtigt.
In ihren Einwendungen gegen die zweite Klage bezeichnete es die Beklagte als richtig, daß der Bescheid vom 28.11.1985 nicht in Rechtskraft erwachsen sei, verwies auf ihre Einwendungen gegen die erste Klage und beantragte die Verbindung der beiden Rechtsstreite, die auch vom erstgerichtlichen Senat beschlossen wurde. Das Erstgericht wies "das Klagebegehren auf Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 28.11.1986 und Weitergewährung der vorzeitigen Alterspension für den Zeitraum vom 1.1.1983 bis 31.12.1984" ab und verurteilte die Klägerin, der Beklagten binnen 14 Tagen 366.345,70 S abzüglich der bereits einbehaltenen Beträge zu zahlen.
Es stellte fest:
Die Klägerin bezog von der Beklagten seit 2.6.1982 eine vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer. Mit Notariatsakt vom 26.4.1982 errichteten Dr. Franz D*** und die Klägerin die P*** L*** mbH in Gallneukirchen mit einem von ihnen je zur Hälfte übernommenen Stammkapital von 500.000 S. Nach dem Gesellschaftsvertrag beziehen die Geschäftsführer für ihre Dienstleistungen zu Lasten der Gesellschaft ein Gehalt, dessen Höhe von der Generalversammlung festgesetzt wird. Dr. Franz D*** und die Klägerin wurden zu Geschäftsführern bestellt. Die Gsellschafter nehmen an Gewinn und Verlust im Verhältnis ihrer Stammeinlagen teil. Die Klägerin ist seit 17.12.1982 in der Pensionsversicherung nach dem GSVG pflichtversichert. An Einkünften aus Kapitalvermögen bezog sie 1983 129.000 S und 1984 67.000 S. Zwischen der Gesellschaft und den Geschäftsführern wurden keine Dienstverträge abgeschlossen. Dr. Franz D*** bezog für seine Tätigkeit seit der Gründung der Gesellschaft ein Entgelt. Die Klägerin bezog erst seit 1.1.1986 für ihre Arbeitsleistungen in der Gesellschaft monatlich 18.000 S. In den ersten Jahren nach der Gründung beschäftigte die Gesellschaft mbH nur eine Dienstnehmerin (Laborantin), die weitgehend selbständig arbeiten konnte. Dr. D*** ist wegen der stark exportorientierten Tätigkeit der Gesellschaft etwa während seiner halben Arbeitszeit im Ausland. Während seiner Abwesenheit sollte die Klägerin, die nach dem Gesellschaftsvertrag allein zeichnungsberechtigt ist, bei behördlichen Rückfragen autorisierte Auskünfte geben und finanzielle Dispositionen treffen können. Das Schwergewicht der Kundenwerbung und -beratung liegt bei Dr. D***. Die nunmehrigen Aufgaben der Klägerin ab 1.1.1986 liegen in Personal- und Finanzfragen sowie in der Überwachung der inzwischen angestiegenen und den Einsatz von vier Dienstnehmern erfordernden Produktion. Der genaue Umfang der von der Klägerin 1983 und 1984 für die Gesellschaft geleisteten Tätigkeiten konnte nicht festgestellt werden.
In der rechtlichen Beurteilung nahm das Erstgericht die im § 253 b (Abs 2) ASVG genannte Voraussetzung für das Wegfallen der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer, nämlich das Aufnehmen einer entsprechend honorierten selbständigen Erwerbstätigkeit, als gegeben an. Bei der Abgrenzung von Einkünften aus Kapitalvermögen und selbständiger Tätigkeit komme es nämlich nur darauf an, ob das Unternehmen auf Rechnung und Gefahr der Klägerin geführt worden sei und sie somit das Risiko getragen habe, so daß die Frage ihrer Mitarbeit eher sekundär sei. Das treffe zu, weil die Klägerin einer der beiden jeweils allein vertretungsbefugten Geschäftsführer und als Gesellschafterin zur Hälfte am Gewinn und Verlust beteiligt gewesen sei. Es sei daher nicht entscheidend, wieweit sie tatsächlich Einfluß auf die Führung des Unternehmens genommen oder mitgearbeitet habe, sondern, daß ihr aus der auf ihre Rechnung und Gefahr geführten Gesellschaft tatsächlich Einkommen zugeflossen sei und ihre Beteiligung aufgrund des Gesellschaftsvertrages über eine bloß finanzielle hinausgegangen sei. Dafür spreche auch die Pflichtversicherung in der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft. Wegen der Verletzung der Meldepflicht sei die Klägerin auch nach § 107 ASVG zur Rückzahlung der zu Unrecht erbrachten Geldleistungen verpflichtet. Das Berufungsgericht gab der wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache erhobenen, auf Stattgebung beider Klagebegehren, allenfalls Aufhebung gerichteten Berufung der Klägerin nicht Folge.
Es teilte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß für die Abgrenzung von Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit und solchen aus bloßer Kapitalbeteiligung entscheidend sei, ob das Unternehmen zur Gänze oder zum Teil auf Rechnung und Gefahr des Pensionisten geführt werde. Werde einem Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag ein maßgeblicher Einfluß auf die Gesellschaft eingeräumt, liege auch dann eine selbständige Erwerbstätigkeit vor, wenn der geschäftsführende Gesellschafter sich in der Gesellschaft nicht betätige und kein Geschäftsführerentgelt beziehe. Die Pension der Klägerin sei daher in den Jahren 1983 und 1984 weggefallen. Wegen der nicht bestrittenen Meldepflichtverletzung sei die Klägerin zur Rückzahlung der zu Unrecht bezogenen Pensionsleistungen verpflichtet.
Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit den Anträgen, das angefochtene Urteil durch Stattgebung beider Klagebegehren abzuändern, allenfalls aufzuheben.
Die Beklagte erstattete keine Revisionsbeantwortung.
Rechtliche Beurteilung
Die zulässige Revision ist berechtigt.
Während der Anspruch der Alterspension nach § 253 Abs 1 ASVG an die besondere Voraussetzung geknüpft ist, daß der (die) Versicherte am Stichtag (§ 223 Abs 2) weder in der Pensionsversicherung nach dem ASVG noch nach dem GSVG noch nach dem BSVG pflichtversichert ist, und das Zusammentreffen eines Anspruches auf Alterspension mit einem daneben erzielten Erwerbseinkommen aus einer gleichzeitig ausgeübten Erwerbstätigkeit nach § 94 Abs 1 ASVG nur zu einem teilweisen Ruhen der Alterspension führt, ist der Anspruch auf eine vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer nach § 253 b Abs 1 ASVG ua an die besondere Voraussetzung geknüpft, daß der (die) Versicherte am Stichtag (§ 223 Abs 2) weder selbständig noch unselbständig erwerbstätig ist, wobei eine Erwerbstätigkeit, auf Grund derer ein Erwerbseinkommen bezogen wird, das das nach § 5 Abs 2 lit.c ASVG jeweils in Betracht kommende Monatseinkommen nicht übersteigt, unberücksichtigt bleibt, und fällt die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer nach § 253 b Abs 2 ASVG mit dem Tag weg, an dem der (die) Versicherte eine unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt. Eine Erwerbstätigkeit, auf Grund derer ein Erwerbseinkommen bezogen wird, das das nach § 5 Abs 2 lit.c ASVG jeweils in Betracht kommende Monatseinkommen (1983:
2.105 S - BGBl 1983/19, 1984: 2.189 S - BGBl 1983/638 nicht übersteigt, bleibt hiebei unberücksichtigt. Ist die Pension aus diesem Grund weggefallen, so lebt sie auf die dem Träger der Pensionsversicherung erstattete Anzeige über das Ende der Erwerbstätigkeit im früher gewährten Ausmaß mit dem dem Ende der Erwerbstätigkeit folgenden Tag wieder auf.
Daher bewirkt die Aufnahme jeder Erwerbstätigkeit, auf Grund der ein die Geringfügigkeitsgrenze übersteigendes Erwerbseinkommen bezogen wird, den Wegfall einer vorzeitigen Alterspension (MGA ASVG 46. ErgLfg, 1282 Anm 5 zu § 253a).
Bei diesem "Wegfall" der vorzeitigen Alterspension handelt es sich wegen des möglichen Wiederauflebens der Pension um eine Art gänzliches Ruhen (vgl § 61 Abs 1 GSVG und § 57 Abs 1 BSVG; MGA ASVG
- 45. ErgLfg, 578 Anm 3 zu § 99; Teschner in Tomandl, SV-System
- 3. ErgLfg 2.4.1. Anm 5). Ein solcher "Wegfall" ist daher - anders als das Erlöschen von Leistungsansprüchen im Sinne des § 100 ASVG - nach § 367 Abs 1 ASVG durch Bescheid festzustellen.
Die Frage, ob die Klägerin in den Jahren 1983 und 1984 eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, auf Grund der ein die Geringfügigkeitsgrenze übersteigendes Einkommen bezogen wurde, wurde von den Vorinstanzen zu Unrecht bejaht.
Nach § 2 Abs 1 Z 3 GSVG in der seit 1.1.1981 geltenden Fassung der 3.Novelle, BGBl 1980/586, sind auf Grund dieses Bundesgesetzes, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung...pflichtversichert die zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mbH, sofern diese Gesellschaft Mitglied einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft ist und diese Person nicht bereits aufgrund ihrer Beschäftigung als Geschäftsführer der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem ASVG unterliegt....
Daß diese Voraussetzungen für die Klägerin seit 17.12.1982
zutreffen, ist festgestellt.
Schon deshalb kann nicht zweifelhaft sein, daß die Klägerin - sozialversicherungsrechtlich gesehen - in den Jahren 1983 und 1984 in der gewerblichen Wirtschaft selbständig erwerbstätig war. Diese sozialversicherungsrechtliche Einordnung von zu Geschäftsführern bestellten Gesellschaftern einer Gesellschaft mbH, denen wegen ihrer Beteiligung (hier von 50 Prozent) maßgeblicher Einfluß auf die Führung des Unternehmens zukommt, der ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nach dem ASVG ausschließt, entspricht der Lehre (zB Müller, GmbH-Gesetz-Novelle 1980 und Sozialversicherungsrecht, AnwBl 1981, 520f; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 110f; Straube-Dragaschnig-Kainzbauer-Torggler, Der GmbH-Geschäftsführervertrag2, 31f; Dusak, Der GmbH-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht RdW 1987, 21f) und der in der zitierten Literatur angeführten Rechtsprechung, insbesondere des Verwaltungsgerichtshofes, zB 7.9.1979, VwGHSlgNF 9913 A; 20.5.1980, VwGHSlgNF 10.140 A.
Für die Ermittlung der Beitragsgrundlage für Pflichtversicherte gemäß § 2 Abs 1 GSVG ist nach § 25 leg cit, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt wird, ein Zwölftel der Einkünfte aus einer die Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz begründenden Erwerbstätigkeit in dem dem Kalenderjahr, in das der Beitragsmonat fällt, drittvorangegangenen Kalenderjahr heranzuziehen; hiebei sind die für die Bemessung der Einkommensteuer herangezogenen Einkünfte des Plfichtversicherten zugrunde zu legen. Bei den gemäß § 2 Abs 1 Z 3 Pflichtversicherten...gelten als Einkünfte aus einer die Pflichtversicherung begründenden Erwerbstätigkeit die Einkünfte als Geschäftsführer und die Einkünfte als Gesellschafter der Gesellschaft mbH (Abs 1). Beitragsgrundlage ist in der Pensionsversicherung der gemäß Abs 1 ermittelte Betrag zuzüglich der auf eine vorzeitige Abschreibung, auf eine Investitionsrücklage, auf einen Investitionsfreibetrag und auf einen nichtentnommenen Gewinn entfallenden Beträge...(Abs 2). Die Beitragsgrundlage gemäß Abs 2 beträgt, wenn Einkünfte bei Beginn der Versicherung und in den folgenden zwei Kalenderjahren mangels Vorliegens der hiefür notwendigen Nachweise nicht festgestellt werden können, einen jährlich veränderten festen Betrag monatlich (Abs 5 Z 1), der für das Jahr 1983 mindestens 5.248 S (BGBl 1983/19) und für das Jahr 1984 mindestens 5.458 S (BGBl.1983/638) ausmachte.
Die genannten Bestimmungen des GSVG zeigen zwar, daß die nach diesem BG pflichtversicherten, zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mbH unabhängig vom Ausmaß ihrer tatsächlichen Beteiligung an der Geschäftsführung eine selbständige Erwerbstätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ausüben. Selbständige Erwerbstätigkeit ist ja der Inbegriff der in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit verrichteten Arbeitsleistungen, welche die Schaffung von Einkünften in Geld oder Güterform bezwecken, wobei es zB nicht entscheidend ist, ob dieser Zweck regelmäßig erfüllt und in welchem Ausmaß er erreicht wird, und ob sich die Arbeitsleistungen etwa auf die Betriebsleitung beschränken (MGA ASVG 46. ErgLfg, 559 Anm 7 zu § 94 und 1288 Anm 5 zu § 253 b und die dort angegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).
Aus § 25 Abs 1 GSVG ist aber nicht abzuleiten, daß es sich auch bei den Einkünften als Gesellschafter einer Gesellschaft mbH um auf Grund der Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer dieser Gesellschaft mbH bezogenes Einkommen im Sinne des § 253 b ASVG handelt. Zum einen handelt es sich bei § 25 Abs 1 GSVG um eine nur die Ermittlung der Beitragsgrundlage für die gemäß § 2 Abs 1 Z 3 GSVG Pflichtversicheten betreffende Bestimmung. Zum anderen werden auch in dieser Bestimmung die Einkünfte als Geschäftsführer und die Einkünfte als Gesellschafter der Gesellschaft mbH unterschieden, für die Ermittlung der Beitragsgrundlage jedoch beide als Einkünfte aus einer die Pflichtversicherung begründenden Erwerbstätigkeit fingiert, was insofern folgerichtig ist, als die Pflichtversicherung das Zusammentreffen von Geschäftsführertätigkeit und Gesellschafterstellung voraussetzt.
Dies ändert aber nichts daran, daß es sich bei den Einkünften aus selbständiger Arbeit als Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH und bei den Einkünften aus Kapitalbeteiligung an dieser Gesellschaft mbH um verschiedene Einkunftsarten handelt.
Dies ergibt sich insbesondere aus dem Einkommensteuergesetz 1972, das diese Einkunftsarten nicht nur zB im § 2 Abs 3 in verschiedenen Ziffern, nämlich 2 bzw. 5, anführt, sondern auch verschieden behandelt.
Daraus und aus den Feststellungen folgt, daß die Klägerin in den Jahren 1983 und 1984 als Geschäftsführerin einer Gesellschaft mbH zwar eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, auf Grund dieser Erwerbstätigkeit aber kein Einkommen bezogen hat. Bei den in diesen Jahren bezogenen 129.000 S und 67.000 S handelt es sich um keine Gehälter oder sonstigen Vergütungen für ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin, sondern ausschließlich um Gewinnanteile aus ihrem Anteil an einer Gesellschaft mbH und damit um Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne des § 27 Abs 1 Z 1 EStG 1972. Diese Einkünfte hätte die Klägerin auch dann erzielt, wenn sie in den beiden Jahren nicht zur Geschäftsführerin der Gesellschaft mbH bestellt gewesen wäre.
Zusammenfassend ist daher zu sagen, daß die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer in der Zeit vom 1.1.1983 bis 31.12.1984 nicht nach § 253 b Abs 2 ASVG weggefallen ist und daß die Beklagte die in diesem Zeitraum zu Recht erbrachten Geldleistungen von der Klägerin nicht nach § 107 ASVG zurückfordern darf.
Das angefochtene Urteil war daher wie aus dem Spruch ersichtlich abzuändern.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 und 2 ASGG.
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