Spruch:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen, das auf die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gleich Verfahrenskosten erster Instanz Bedacht zu nehmen haben wird.
Text
Begründung
Nach dem übereinstimmenden Parteienvorbringen ist die klagende und widerbeklagte Partei (im folgenden Klägerin genannt) von den beiden beklagten und widerklagenden Parteien (im folgenden Beklagte) mit der Lieferung und Montage einer kompletten Ölstehtankanlage im Blockheizkraftwerk BMW Steyr beauftragt worden. Danach waren von der Klägerin ein oberirdischer stehender Lagertank für Heizöl mit einem Fassungsvermögen von 1.000 m3 und eine Stahlauffangwanne im Durchmesser von 12 m samt allen zugehörigen Einrichtungen herzustellen und zu montieren.
Die Klägerin begehrte mit der vorliegenden Klage von den Beklagten die Zahlung des vereinbarten und sich aus ihren Rechnungslegungen über Zusatzbestellungen und Durchführung diverser Regiearbeiten ergebenden Werklohnes von 2,257.974,84 S sA. Die Beklagten hätten die Fertigstellung des bestellten Werkes verweigert und befänden sich im Annahmeverzug. Nach der Fertigstellung des Tanks sei dieser durch Wasserfüllung auf Dichtheit geprüft und von der Bauherrschaft mit Heizöl gefüllt worden. In der Folge sei auch die Auffangwanne fertiggestellt und auf Dichtheit geprüft worden. Vorerst habe sich kein Anstand ergeben, doch sei bald darauf aus der zum Brenner führenden Leitung statt Öl Wasser gekommen. Bei der folgenden, ohne Kontrolle vorgenommenen Entleerung der Wanne durch die Bauleitung der Beklagten sei eine größere Menge von Öl über den Kanal in die Enns ausgeflossen. Es habe sich herausgestellt, daß der Tank bei der Wasserstandsprobe der Wanne beschädigt worden war. Dies sei durch eine Fehlinformation der Bauleitung der Beklagten geschehen, welche der Klägerin fälschlich bekanntgegeben habe, daß der Tank mit Heizöl gefüllt sei. Der in Wahrheit nur teilweise mit Öl gefüllte (Innen-)Tank sei durch den Druck der Wasserfüllung der Auffangwanne (Außentank) eingedrückt und beschädigt worden. Bei der folgenden Reparatur des Tanks habe sich am 18. Juli 1982 durch eine atypische Beschädigung neuerlich ein Schaden am Werk gezeigt, nämlich ein Riß einer Schweißnaht am Wannenboden. Nunmehr habe es bis zum 31. Jänner 1983 gedauert, ehe nach langwierigen Verhandlungen eine Entscheidung über die Art der Fertigstellung gefallen sei. Schließlich sei festgelegt worden, daß unter besonderen Kautelen und Überwachungsmaßnahmen ein neuer Wannenboden verlegt werden solle. Diese Arbeiten seien unter ständiger Überwachung eines Organs der Schweißtechnischen Zentralanstalt durchgeführt worden. Die Klägerin habe sich auch zur Berichterstattung über alle Vorgangsweisen auf der Baustelle verpflichtet. Als nach Herstellung des neuen Wannenbodens neuerlich eine Undichte aufgetreten sei, habe die Klägerin dies mit Fernschreiben vom 19. April 1983 mitteilen müssen, zugleich aber die richtige Art der Fehlersuche vorgeschlagen. Tatsächlich seien nämlich von den riesigen Mengen an Schweißnähten nur einige Millimeter undicht gewesen; dieser Mangel hätte mit wenig Zeitaufwand behoben werden können. Die Beklagten hätten aber die Klägerin nunmehr das Werk nicht mehr fertigstellen lassen und die Demontage von Tank und Wanne verlangt. Die Klägerin wäre zur Fertigstellung des Werkes innerhalb angemessener Frist in der Lage gewesen. Da es bei Druckproben der gegenständlichen Art vorkomme und keineswegs ungewöhnlich sei, daß kleinere Leckstellen auftreten, könne aus einer einzigen Undichtheit keinesfalls der Schluß auf eine mangelnde Befähigung der Klägerin gezogen werden. Die Beklagten hätten ihr auch nie unter Setzung einer Nachfrist den Rücktritt vom Vertrag angedroht. Anläßlich der einvernehmlich festgelegten Verbesserungsarbeiten durch Neuverlegung des Wannenbodens sei kein für beide Teile verbindlicher Endtermin für die Übernahme festgelegt worden. Daß die Beklagten das Werk der Klägerin vor der Übergabe hätten abreißen lassen, sei weder sachlich noch wirtschaftlich gerechtfertigt gewesen. Sie hätten den letzten kleinen Schritt zur Fertigstellung, nämlich die Abdichtung eines wenige Millimeter langen Risses, mutwillig und in mißbräuchlicher Ausübung ihres Aufsichtsrechtes nicht mehr genehmigt.
Die Beklagten hielten dem entgegen, daß die Allgemeinen Vertragsbedingungen für Lieferung und Montage der BMW Steyr Motorengesellschaft mbH integrierender Bestandteil des mit der Klägerin geschlossenen Vertrages geworden seien. Liefertermin sei der 1. September 1981 gewesen. Vor der vertragsgemäßen Übergabe hätte am 5. Oktober 1981 unter Leitung der Ingenieure der Klägerin eine technische Abnahme stattfinden sollen. Dabei hätten bei dem Versuch, den Ölbrenner der Kesselanlage in Betrieb zu nehmen, die Ölpumpen Wasser gefördert. Im Zuge der Entleerung der für diese Abnahme mit Wasser gefüllten Auffangwanne habe sich eine Leckage am Tank herausgestellt, wodurch es auch zu einer Verseuchung der Enns gekommen sei. Schon damals habe die BMW Steyr Motorengesellschaft mbH als Auftraggeberin der Beklagten eine Neuerrichtung der Anlage verlangt, doch habe sie auf deren Intervention letztlich einer Reparatur der Anlage zugestimmt. Die Modalitäten dieser Reparatur seien zwischen den Streitteilen genau besprochen und im Schreiben der Klägerin vom 12. März 1982 festgehalten worden. Fertigstellungstermin hätte der 16. Mai 1982 sein sollen, doch habe sich die vertragsgemäße Herstellung der Tankanlage weiter verzögert. Erst im August 1982 habe die Klägerin die Übergabe der Anlage angeboten, doch habe sich herausgestellt, daß jetzt die Auffangwanne undicht war. Nunmehr habe die BMW Steyr Motorengesellschaft mbH den Beklagten den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Sie sei nur dann zur Gewährung einer Nachfrist bereit gewesen, wenn ein neuer Öltank installiert werde. Nach Erstattung eines Sanierungsvorschlages und einer Besprechung zwischen den Streitteilen und der Auftraggeberin der Beklagten in München am 27. September 1982 habe sich letztere schließlich mit Schreiben vom 2. November 1982 nochmals dazu bereit erklärt, unter genau vorgeschriebenen Auflagen einer neuerlichen Reparatur des Öltankes zuzustimmen. Diese Auflagen seien von den Beklagten der Klägerin zur Kenntnis gebracht und ihr auch überbunden worden. Punkt 1. dieser Auflagen habe gelautet: "Bei weiteren Rückschlägen werden wir Ihnen den Auftrag über Lieferung des Öltankes entziehen und auf Ihre Rechnung diesen von einer anderen Tankfirma installieren lassen." Die Klägerin habe mit Schreiben vom 12. November 1982 diese Bedingungen akzeptiert, darin auch ihr Verschulden anerkannt und einen 10 %igen Preisnachlaß gewährt. Die Nachfrist habe sich nach dem von den Streitteilen anerkannten Terminplan bis zum 9. April 1982 (richtig wohl: 1983) erstreckt. Erst danach habe die Klägerin mit Telex vom 19. April 1983 erklärt, daß sie noch immer nicht erfüllen könne, da die Wasserstandsmessungen eine neuerliche unerklärliche Undichtheit von Wanne und Wannenboden ergeben hätten. Daraufhin hätten die Beklagten am 6. Mai 1983 ihren endgültigen Rücktritt vom Vertrag erklärt. Hiezu seien sie gemäß Punkt 4.8 der Allgemeinen Vertragsbedingungen schon allein auf Grund der angeführten Tatsachen und der Erklärung der Klägerin vom 19. April 1983 berechtigt gewesen, wonach die Wanne eine neuerliche "unerklärliche" Undichtheit aufweise. Darüber hinaus hätten die Beklagten der Klägerin mehrfach nicht nur eine Nachfrist gesetzt, sondern eine solche überdies auch tatsächlich gewährt. Mehr als die zugelassenen Herstellungsversuche seien den Beklagten nicht mehr zumutbar gewesen. Vor Fertigstellung und Übernahme des Werkes, die vertragsgemäß in der Form eines Übergabe- und Übernahmeprotokolls hätte erfolgen sollen, seien immer neue Fehler aufgetreten; die Klägerin habe sich letztlich gänzlich unfähig gezeigt, die Schäden zu beheben.
Mit ihrer - vom Erstgericht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung mit dieser Klage verbundenen - Widerklage begehrten die Beklagten von der Klägerin Schadenersatz für die von ihnen zur Beseitigung des durch den Ölaustritt verursachten Schadens gemachten Aufwendungen.
Das Erstgericht wies das Begehren der Klägerin mit Teilurteil zur Gänze ab und legte dieser Entscheidung folgende Tatsachenfeststellungen zugrunde:
Die Klägerin hat den ihr von den Beklagten am 10. April 1981 erteilten Auftrag zur Lieferung und Montage einer Ölstehtankanlage zum Gesamtpreis von 2,257.974,84 S am 15. Mai 1981 angenommen; die Beklagten waren ihrerseits von der BMW-AG München beauftragt worden. Zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen gegenüber diesem Hauptauftraggeber beauftragten die Beklagten nun die Klägerin, die als Spezialunternehmen für die Herstellung solcher Öltankanlagen einen guten Ruf hatte. Der Standort dieser Ölstehanlage sollte die Baustelle BMW Steyr in Steyr, Hinterberg-Haager Straße sein. Integrierender Vertragsbestandteil wurde nach dem Willen der Parteien auch das Verhandlungsprotokoll vom 3. April 1981. Als Allgemeine Vertragsbedingungen wurden dort die "BMW-Bedingungen" einvernehmlich festgelegt.
Punkt 4.8 dieser Bedingungen lautet:
"Der AG (Auftraggeber) ist berechtigt, den Vertrag mit sofortiger Wirkung zu kündigen, wenn sich der AN (Auftragnehmer) für Umfang oder Art der ausgeschriebenen Leistung als ungeeignet erweist oder nicht die notwendigen Arbeitskräfte bzw. Geräte zur Verfügung stellt. In diesem Falle stehen dem AN nur ein der geleisteten Arbeit entsprechender Teil der Vergütung zur Verfügung".
Die in Punkt 6 des schriftlichen Auftrages vereinbarte Fertigstellungsfrist "bis Woche 32/81", also etwa 4 Monate nach Auftragserteilung, wurde einvernehmlich von den Vertragspartnern und auch mit Zustimmung der BMW-AG München auf die Woche 36/81 verschoben. Gleichzeitig wurde Punkt 7 des Vertrages, eine Pönalverpflichtung, fallengelassen.
Vor der vertragsgemäßen Übergabe der gegenständlichen Anlage, die - wie sich aus einer vom Erstgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung getroffenen weiteren Feststellung ergibt - durch schriftliche Bestätigung im Wege eines Übernahmeprotokolls erfolgen sollte, war für den 5. Oktober 1981 die technische Abnahme durch den TÜV geplant. Der Öltank wurde zu diesem Zweck mit Dieselöl und die Auffangwanne, die ihn umschließt, mit Wasser gefüllt. Bereits während des Probelaufes trat eine Störung auf; durch zunächst nicht näher feststellbare Umstände war Öl in das in der Auffangwanne befindliche Wasser geraten.
Nach Untersuchung des Vorfalles konnte festgestellt werden, daß eine Leckage am Innentank bestand, durch welche das Öl in die Auffangwanne austrat. Da der Inhalt dieser Wanne, in der man sich lediglich Wasser erwartete, in die naheliegende Enns geleitet wurde, entstand ein Umweltschaden in großem Ausmaß. Die Anlage wurde daher weder von den Beklagten noch von BMW übernommen.
Obwohl im Hinblick auf das große Ausmaß des Ölschadens und die dadurch befürchtete Rufschädigung der Hauptauftraggeber BMW-AG München bereits zu diesem Zeitpunkt eine vollkommene Neuerrichtung der Anlage verlangte, gelang es schließlich ihrem Vertragspartner, den Beklagten, die Zustimmung zu einer Reparatur zu erlangen. Die Besprechung über die Modalitäten der Reparatur fand am 5. März 1982 in Steyr statt; sie wurde dann auch in einem Schreiben der Klägerin vom 12. März 1982 bestätigt.
Der darin angezogene Fertigstellungstermin wurde zwar nicht definitiv bestätigt, doch sagte die Klägerin zu, ihn nach Möglichkeit einzuhalten. Im August 1982, also bereits 3 Monate nach dem - wenn auch nur unverbindlich
festgelegten - Fertigstellungstermin, sollte die Anlage mit Hilfe des Farbstoffes Uranin auf ihre Dichtheit überprüft werden; dies deshalb, da auf Grund des Schlechtwetters eine Dichtheitsprüfung durch Wasser nicht möglich erschien.
Dabei zeigte sich neuerlich eine Undichtheit. Wie schon beim ersten mißlungenen Übergabeversuch, konnte auch diesmal nicht sofort der Fehler festgestellt werden; es blieb vor allem unklar, aus welchem Grund diese Leckage aufgetreten war. Während Mitarbeiter der Klägerin bei jenem Fehler, der den Ölschaden verursacht hatte, vermuteten, daß durch eine unrichtige Befüllung des Öltanks durch die Mitarbeiter der Erstbeklagten oder BMW ein Schaden entstanden sein könnte, meinten sie diesmal, daß durch ein nicht durch sie veranlaßtes unrichtiges Abpumpen des uraninbesetzten Wassers ein Riß entstanden sein könnte.
Jedenfalls war zu diesem Zeitpunkt noch nicht klar, was tatsächlich Ursache war und wo überhaupt der Riß aufgetreten sein könnte. Es wurde auch vermutet, daß der Riß durch unsachgemäßes Einsetzen des Tanks entstanden sein könnte.
Die Mitteilung dieses gescheiterten Reparaturversuches an die Erstbeklagte und deren Weiterleitung an ihren Auftraggeber BMW-AG München veranlaßte diesen, mit Schreiben vom 2. September 1982 der Erstbeklagten nahezulegen den Öltank zu demontieren und einen neuen installieren zu lassen; ansonsten werde ihr der Auftrag überhaupt entzogen. Da sich weder die Erstbeklagte noch die Klägerin mit diesen Forderungen abfinden wollten, erstellte letztere Vorschläge für eine neuerliche Reparatur der Ölanlage, die auch der BMW-AG München zur Kenntnis gebracht wurden. Darin war auch eine zusätzliche Überwachung und Kontrolle der Reparaturarbeiten vorgesehen. Sämtliche Arbeitsgänge sollten durch die Schweißtechnische Zentralanstalt laufend kontrolliert werden. Nach langen Verhandlungen akzeptierte die BMW-AG München schließlich mit Schreiben vom 2. November 1982 diesen Verbesserungsvorschlag. Punkt 1 ihres Schreibens lautete:
"Bei weiteren Rückschlägen werden wir Ihnen den Auftrag über die Lieferung des Öltankes entziehen und auf Ihre Rechnung diesen von einer anderen Tankfirma installieren lassen."
Die Erstbeklagte mußte also auf Grund des Drucks, den ihr Auftraggeber auf sie ausübte, ein großes Interesse daran haben, daß der neuerliche Reparaturversuch von Erfolg gekrönt sein werde. Mit Schreiben vom 22. November 1982 bestätigte die Klägerin die Neuerstellung des Wannenbodens und legte diesem Schreiben einen Terminplan bei, wonach die Standprobe in der Woche vom 14. März bis 19. März 1983 vorgesehen war. Dieser Termin konnte wieder nicht eingehalten werden, da neuerlich eine Undichtheit am Tank festgestellt werden mußte. Dies teilte die Klägerin der Erstbeklagten am 19. April 1983 mit und wählte dabei ua. folgende Worte:
"..... Es ist uns deshalb die Undichtheit des Wannenbodens vollkommen unerklärlich. Auch die Schweißtechnische Zentralanstalt steht vor einem Rätsel...."
Die Folge war, daß die BMW-AG München jede weitere Verhandlung über einen nochmaligen Reparaturversuch ablehnte und auch die Fertigstellung des bestellten Werkes nicht weiter zuließ. Ihr wie auch der Erstbeklagten war die Tatsache, daß ein Spezialunternehmen wie jenes der Klägerin letztlich nicht in der Lage war, eine mängelfreie Lieferung in einer angemessenen Zeit durchzuführen, Anlaß genug, jedes Vertrauen zur Klägerin zu verlieren; man konnte einfach nicht mehr daran glauben, daß es der Klägerin gelingen werde, bei einem Reparaturversuch eine ordnungsgemäße Arbeit abzuliefern. Der Auftrag wurde an eine andere Firma vergeben, der es gelang, ohne Verwendung der von der Klägerin erbrachten Leistungen innerhalb weniger Monate eine taugliche Arbeit herzustellen. Daraus folgerte das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht, daß die Beklagten gemäß § 918 ABGB zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt gewesen seien. Hiefür genüge eine tatsächliche Nachfristgewährung, welchem Erfordernis die Beklagten in allen Fällen nachgekommen seien. Zwar bleibe offen, ob der beim ersten Füllungsversuch aufgetretene Mangel nicht auch durch fremdes, also von der Klägerin unabhängig verursachtes, Fehlverhalten entstanden sei, doch sei es der Klägerin zumutbar gewesen, bis zur ordnungsgemäßen Übergabe des Werkes so viel Sorgfalt anzuwenden, daß eine mängelfreie Übergabe tatsächlich hätte erfolgen können. Der Klägerin hätte bewußt sein müssen, daß eine unrichtige oder unsachgemäße Füllung einen Schaden verursachen könne. Alle weiteren Verbesserungsversuche seien ausschließlich durch Versagen der Klägerin gescheitert. Da die Beklagten mit Recht hätten befürchten müssen, daß auch ein weiterer Erfüllungsversuch scheitern werde, seien sie zum Vertragsrücktritt berechtigt gewesen, zumal ihnen ein solcher schon auf Grund des Punktes 4.8 der Allgemeinen Vertragsbedingungen zugestanden wäre. Gemäß § 920 ABGB habe der Auftraggeber die Wahl, entweder Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu fordern oder vom Vertrag zurückzutreten. Der Rücktritt löse den geschlossenen Vertrag auf. Das von der Klägerin gelieferte Werk sei unbrauchbar gewesen. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Teilurteil. Es verneinte das Vorliegen der von der Klägerin geltend gemachten erstgerichtlichen Verfahrensmängel, übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes mit Ausnahme jener, daß bei der technischen Abnahme durch den TÜV ein probeweiser Betrieb vorgenommen werden sollte und daß die Reparatur des Tanks erst im August 1982 abgeschlossen wurde (bei Wiedergabe der erstgerichtlichen Feststellungen bereits berücksichtigt); beide wurden als rechtlich unerheblich nicht übernommen. Im übrigen traf das Berufungsgericht noch ergänzend die Feststellung, daß die Erstbeklagte als "Federführer der Arbeitsgemeinschaft BHKW BMW Steyr" mit Schreiben vom 6. Mai 1983 gegenüber der Klägerin erklärte, alle weiteren Versuche, die Tankanlage in einen vertragsgemäßen und abnahmefähigen Zustand zu versetzen, abzulehnen, und daß sie die Demontage des Leistungsumfanges der Klägerin begehrte.
Rechtlich meinte das Berufungsgericht, daß das Erstgericht schon im Hinblick auf das erstinstanzliche Vorbringen der Klägerin, welche von einer Verhinderung der Fertigstellung des Werkes und einem Annahmeverzug ausgegangen sei, zu Recht die Anwendung von Gewährleistungsregeln ungeprüft gelassen habe. Es sei auch zutreffend von einer rechtswirksamen Rücktrittserklärung der Beklagten gemäß § 918 ABGB ausgegangen, wobei es einer Nachfristsetzung bzw. Nachfristgewährung nicht bedurft habe. Eine solche sei nämlich dann nicht erforderlich, wenn der säumige Schuldner offensichtlich nicht in der Lage sei, die Erfüllung innerhalb einer angemessenen Frist nachzuholen. Im vorliegenden Fall habe die Klägerin als Schuldnerin bereits zwei Erfüllungsversuche unternommen und nunmehr nach dem dritten, ebenfalls gescheiterten Erfüllungsversuch erklärt, es sei ihr unerklärlich, weshalb der Wannenboden undicht sei. Es müsse daher rechtlich davon ausgegangen werden, daß die Klägerin nicht in der Lage war, die Erfüllung innerhalb angemessener Frist nachzuholen. Eine Nachfristsetzung sei unter diesen Umständen entbehrlich gewesen, weil sie nur zur nutzlosen Formalität herabgesunken wäre. Die Rücktrittserklärung könne auch nicht als schikanös angesehen werden, weil das Interesse der Beklagten dabei keinesfalls ausschließlich darauf gerichtet gewesen sei, der Klägerin Schaden zuzufügen; die Beklagten seien vielmehr ihrerseits unter dem Druck ihres Auftraggebers gestanden. Zwar sei der Rückgriff des Erstgerichtes auf § 920 ABGB verfehlt, weil diese Bestimmung das vom Schuldner zu vertretende Unmöglichwerden der geschuldeten Leistung regle und davon im vorliegenden Fall keine Rede sein könne; der Klägerin stehe jedoch bereits auf Grund des wirksamen Rücktrittes der Beklagten gemäß § 918 ABGB kein Entgeltanspruch mehr zu. Allfällige technische Schwierigkeiten der Wiederherstellung im Rahmen der Rückabwicklung infolge Vertragsrücktrittes könnten das Rücktrittsrecht keinesfalls ausschließen. Es komme daher auch nicht mehr darauf an, ob die Klägerin objektiv ungeeignet war, die geschuldete Leistung (noch) zu erbringen, oder ob sich die Rücktrittsberechtigung der Beklagten auch aus Punkt 4.8 der Allgemeinen Vertragsbedingungen ergebe. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, der Aktenwidrigkeit sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer gänzlichen Klagestattgebung, hilfsweise auf Urteilsaufhebung.
Die Beklagten stellen in ihrer Revisionsbeantwortung den Antrag, dem Rechtsmittel der Klägerin nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist im Ergebnis im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.
Zutreffend wendet sich die Klägerin mit ihrer Mängel- und Aktenwidrigkeitsrüge gegen die Annahme des Berufungsgerichtes, das Erstgericht habe im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung noch zwei weitere Tatsachenfeststellungen getroffen. Die Auffassung, daß das Erstgericht mit seiner Ausführung, es bleibe offen, ob der beim ersten Erfüllungsversuch aufgetretene Mangel nicht auch durch fremdes Fehlverhalten entstanden sei, eine (negative) Tatsachenfeststellung getroffen habe, ist schon deshalb unzutreffend, weil damit ganz offensichtlich nur auf die Feststellungen über die verschiedenen Meinungen zu den Ursachen dieser Leckage (Ersturteil S 6, vorletzter und letzter Absatz) Bezug genommen wurde; danach blieben aber die wirklichen Ursachen der beim ersten und zweiten Erfüllungsversuch aufgetretenen Undichtheiten ungeprüft. Desgleichen stellt sich der Hinweis des Erstgerichtes, das von der Klägerin gelieferte Werk sei "unbrauchbar" gewesen, nur als rechtliche Schlußfolgerung dar, weil im Zusammenhang damit auf die tatsächlich getroffene Feststellung (Ersturteil S 8, letzter Satz vor "Beweiswürdigung") Bezug genommen wurde, wonach der Auftrag an eine andere Firma vergeben wurde, der es gelang, ohne Verwendung der von der Klägerin erbrachten Leistungen innerhalb weniger Monate eine taugliche Arbeit herzustellen. Darüber hinaus handelt es sich hier um einen reinen Rechtsbegriff, der für sich allein noch kein konkretes Tatsachensubstrat enthält, sondern ein solches vielmehr zur Voraussetzung hätte.
Soweit aber die Klägerin mit ihrer Mängelrüge im übrigen nicht abermals angebliche Verfahrensmängel erster Instanz aufzuzeigen versucht, die schon das Berufungsgericht für nicht gegeben erachtete, oder damit in ebenso unzulässiger Weise die Bekämpfung der Beweiswürdigung der Vorinstanzen in dritter Instanz anstrebt, liegen die von ihr geltend gemachten Mängel des Berufungsverfahrens (Verletzung des § 182 ZPO und der § 471 Z 3, § 474 Abs. 2 ZPO iVm §§ 84, 85 ZPO) nicht vor. Gleiches gilt für die von ihr geltend gemachte sonstige Aktenwidrigkeit (§ 510 Abs. 3 ZPO). Im übrigen erhebt die Klägerin mit ihrer Mängelrüge noch den Vorwurf angeblicher Feststellungsmängel, welche aber dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zugehören; ihr Vorliegen wird daher sogleich bei Behandlung der Rechtsrüge zu prüfen sein. Zufolge der gehörig ausgeführten Rechtsrüge unterliegt der festgestellte Sachverhalt einer allseitigen rechtlichen Überprüfung. Danach sind aber im Ergebnis - wenngleich auch aus anderen Gründen, als von der Klägerin geltend gemacht - die von ihr gerügten Feststellungsmängel gegeben:
Zunächst haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt, daß der von den Parteien geschlossene Vertrag als Werkvertrag zu qualifizieren ist, weil die Klägerin eine nach den individuellen Wünschen und Bedürfnissen der Besteller bestimmte Ölstehtankanlage herzustellen, zu liefern und zu montieren hatte. Die Klägerin schuldete daher die Herstellung eines bestimmten Erfolges, nämlich die vertragsgemäße Übergabe einer betriebsbereiten und funktionsfähigen Ölstehtankanlage, wobei dieser Erfolg nicht bereits mit der Herstellung der Hauptbestandteile (Tank und Auffangwanne) eintreten sollte, sondern nach der Vereinbarung der Parteien eine förmliche Abnahme des Werkes durch schriftliches Übernahmeprotokoll stattzufinden hatte; dieses hatte wiederum die vorherige technische Abnahme des Werkes durch den TÜV zur Voraussetzung. Daraus folgt bereits, daß auf den vorliegenden Fall entgegen der Meinung der Klägerin weder Gewährleistungsvorschriften noch die Regeln über den Teilverzug Anwendung finden können. Da nämlich die vertraglich vorgesehene Abnahme des Werkes weder nach dem Parteienvorbringen noch nach den Feststellungen jemals stattgefunden hat, können nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nur Nichterfüllungsansprüche, nicht aber Gewährleistungsansprüche in Betracht kommen (Koziol-Welser8 I 254; Ehrenzweig-Mayrhofer, Schuldrecht Allgemeiner Teil2, 413; Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 8 vor §§ 918 ff ABGB; SZ 53/63; JBl. 1985, 743 uva). Die für das Vorliegen eines Teilverzuges und die Möglichkeit eines Teilrücktrittes erforderlichen Voraussetzungen bestimmen sich nicht nach der konkreten Teilbarkeit der Sache, sondern nach dem Parteiwillen; ist danach die Leistung auch nur auf einer Seite unteilbar, was sich aus dem Interesse an der Gesamtleistung ergibt, so gibt es bloß den Gesamtrücktritt (Koziol-Welser aaO 204, 230; Reischauer aaO Rz 20 zu § 918). Daß aber die Beklagten als Besteller des Werkes im vorliegenden Fall nur ein Interesse an der Herstellung und Ablieferung einer betriebsbereiten und funktionsfähigen Ölstehtankanlage hatten, ergibt sich bereits aus der Natur des abgeschlossenen Werkvertrages. Gegenteiliges kann auch aus der von der Klägerin angeführten Bestimmung des Punktes 4.8 der dem Werkvertrag zugrunde gelegten "BMW-Bedingungen" nicht entnommen werden. Dort wird nämlich nur ein spezielles Kündigungsrecht des Bestellers für bestimmte Fälle festgelegt, während sonst nach der gesetzlichen Typenregelung des Werkvertrages eine solche Kündigung nicht vorgesehen ist, es dem Besteller allerdings jederzeit freisteht, die Fortsetzung der Werkerstellung zu untersagen und auf diese Weise dem Werkvertrag ein Ende zu bereiten (Krejci in Rummel, ABGB, Rz 2 zu § 1171); er muß dann allerdings die Rechtsfolgen eines solchen Verhaltens gemäß § 1168 ABGB tragen.
Im vorliegenden Fall sind überdies zwei rechtlich selbständige Vertragsverhältnisse gegeben, nämlich einerseits der Werkvertrag über die Ölstehtankanlage, abgeschlossen zwischen dem Besteller BMW-AG München und den beiden Beklagten als Unternehmern, und andererseits der klagegegenständliche, mit dem die Beklagten die Ausführung des ersteren zur Gänze der Klägerin als Subunternehmer übertragen haben. Damit bestand aber zwischen der BMW-AG München und der Klägerin zunächst keinerlei unmittelbares Rechtsverhältnis (vgl. EvBl. 1985/79 mwN).
Entgegen der Meinung der Klägerin sind die Vorinstanzen auch zutreffend davon ausgegangen, daß sie sich bei ihrem ersten Erfüllungsversuch im Oktober 1981 im Verzug befunden hat, weil damals bereits die 41. Jahreswoche begonnen hatte, vertraglich aber eine Fertigstellungsfrist bis zur 36. Jahreswoche bedungen war. Das gesetzliche Rücktrittsrecht wird aber schon durch den objektiven Verzug ausgelöst (Koziol-Welser aaO 227 f; Reischauer aaO Rz 2 zu § 918 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Damals erfolgte jedoch kein Vertragsrücktritt, die Parteien haben sich vielmehr mit Zustimmung der BMW-AG München auf eine "Reparatur der Anlage" geeinigt und damit der Klägerin die Möglichkeit der weiteren Erfüllung des Werkvertrages eingeräumt. Dieser zweite Erfüllungsversuch ist abermals gescheitert, weil sich eine neue Undichtheit (diesmal nach dem übereinstimmenden Parteienvorbringen nicht am Tank, sondern an der Auffangwanne) zeigte. Auch jetzt gelang es den Streitteilen, die bereits rücktrittswillige BMW-AG München nochmals umzustimmen und ihrem "Verbesserungsvorschlag" zustimmen zu lassen. Der Hauptauftraggeber drohte aber nunmehr den Beklagten bei weiteren Rückschlägen die Auftragsentziehung an. Nach den Feststellungen war dies mit keinerlei Nachfristsetzung verbunden. Ob die angedrohte Auftragsentziehung - wie von den Beklagten behauptet - von diesen auch der Klägerin überbunden worden ist, läßt sich den Feststellungen zwar nicht entnehmen, spielt aber keine Rolle, weil auch in diesem Zusammenhang keine Nachfrist gesetzt wurde. Festzuhalten ist dabei auch noch, daß aus Anlaß beider Vereinbarungen über die Einräumung einer "Reparatur" bzw. "Verbesserung" der noch nicht festgestellten und übernommenen Anlage die von der Klägerin behaupteten Ursachen der jeweils aufgetretenen Undichtheiten außerhalb ihres Verantwortungsbereiches von den Parteien nicht geklärt wurden. Als nun im Zuge des dritten Erfüllungsversuches der Klägerin diese eine sowohl ihr als auch der kontrollierenden Schweißtechnischen Versuchsanstalt "vollkommen unerklärliche" neuerliche Undichtheit des Wannenbodens anzeigte, nahmen dies die Beklagten zum Anlaß - ebenso wie ihr Besteller BMW-AG München ihnen gegenüber -, mit Schreiben vom 6. Mai 1983 vom Werkvertrag zurückzutreten und jede weitere Arbeit der Klägerin abzulehnen. Daraus folgt aber, daß eine solche Rücktrittserklärung ohne jegliche Nachfristsetzung entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes unwirksam war. Die Beklagten hatten ja der Klägerin auch in diesem Fall vorher abermals vertraglich eine neuerliche Erfüllungsmöglichkeit eingeräumt, ohne daß sie in diesem Zusammenhang unter Nachfristsetzung eine Rücktrittserklärung abgegeben hätten. Das gesetzliche Erfordernis der Nachfristsetzung entfällt nach Lehre und Rechtsprechung nur dann, wenn der säumige Schuldner die Erfüllung ernstlich und endgültig verweigert (Koziol-Welser aaO 228 f; JBl. 1986, 246; JBl. 1987, 316; 7 Ob 587/87 ua), oder wenn er offensichtlich nicht in der Lage ist, die Erfüllung innerhalb einer angemessenen Frist nachzuholen (Gschnitzer in Klang2 IV/1, 458; Gschnitzer-Faistenberger, Schuldrecht Allgemeiner Teil2, 124; Ehrenzweig2 II/1, 211; HS 6335; JBl. 1974, 574; 7 Ob 618/82; 7 Ob 711/83). Demgegenüber vertritt Reischauer (aaO Rz 14 zu 918) die Auffassung, daß es auf die "Offenkundigkeit" nicht ankomme, sondern nur auf die Sinnlosigkeit der Nachfristsetzung (ähnlich im Ergebnis Ehrenzweig-Mayrhofer aaO 381). Im vorliegenden Fall besteht für die Annahme einer ernstlichen und endgültigen Erfüllungsverweigerung durch die Klägerin nicht der geringste Anhaltspunkt. Daß diese die Erfüllung innerhalb einer angemessenen Nachfrist offensichtlich nicht hätte nachholen können oder daß eine solche Nachfristsetzung von vornherein sinnlos gewesen wäre, kann nach den vorliegenden Feststellungen entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes gleichfalls nicht gesagt werden. Der Klägerin war ja vorher vertraglich eine neuerliche Erfüllungsmöglichkeit eingeräumt worden, wobei - ebenso wie schon bisher bei der vorangegangenen erstmaligen Übereinkunft über die "Reparatur" - die Gründe für die jeweils aufgetretenen Undichtheiten dahingestellt blieben. Die Beklagten hätten daher nur dann von einer offensichtlichen Unfähigkeit der Klägerin bzw. einer Sinnlosigkeit der Nachfristsetzung ausgehen dürfen, wenn schon das bisherige Scheitern der Fertigstellung des Werkes jeweils auf einen von der Klägerin zu verantwortenden Fehler ihrer Arbeit zurückzuführen gewesen wäre. Der festgestellte Verlust des Vertrauens in die Fähigkeiten der Klägerin reichte jedenfalls nicht aus, um einen wirksamen Rücktritt ohne Nachfristsetzung im Sinne des § 918 ABGB zu ermöglichen. Mag nämlich auch ein solcher Vertrauensverlust des Bestellers dieser gesetzlichen Bestimmung zugrunde liegen, so ist Rücktritt in der Form einer ao. Kündigung (ohne Nachfristsetzung) aus einem solchen Grunde nur bei Dauerschuldverhältnissen möglich (vgl. Ehrenzweig-Mayrhofer aaO 378), nicht aber bei einem werkvertraglichen Zielschuldverhältnis, welches insoweit ausschließlich der Regelung des § 918 ABGB unterliegt. Dazu kommt auch noch, daß sich die Beklagten im vorliegenden Fall gar nicht auf eine offensichtliche Unfähigkeit der Klägerin zur Fertigstellung des Werkes innerhalb angemessener Nachfrist oder auf die Sinnlosigkeit einer solchen Nachfristsetzung berufen haben; sie vertraten vielmehr die Auffassung, daß sie schon vor ihrer Rücktrittserklärung der Klägerin jeweils ausreichend Nachfristen gewährt hätten. Abgesehen davon, daß dies nach den Feststellungen nicht zutrifft, weil jeweils neue Vereinbarungen über die "Reparatur" bzw. die "Verbesserung" des Werkes getroffen worden waren, hätte solches auch für die Wirksamkeit eines erst danach erklärten Rücktritts nicht ausgereicht. Als Nachfrist im Sinne des § 918 ABGB kann nämlich nur eine von der Rücktrittserklärung an laufende Frist angesehen werden (Gschnitzer aaO 457; HS 9371; EvBl. 1976/32; 7 Ob 618/82 ua). Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich bereits, daß von einem wirksamen Vertragsrücktritt der Beklagten gemäß § 918 ABGB keine Rede sein kann. Es genügt daher, den Ausführungen der Klägerin, wonach im Hinblick auf die Demontage der von ihr errichteten, aber noch nicht fertiggestellten Anlage eine Rückabwicklung im Sinne der §§ 921, 1435 ABGB durch Wiederherstellung des früheren Zustandes gar nicht mehr möglich sei, weshalb ihr hiefür ein angemessenes Entgelt zuzusprechen gewesen wäre, mit dem Hinweis darauf entgegenzutreten, daß sie mit ihrer Klage einen derartigen Bereicherungsanspruch gar nicht geltend gemacht hat. Auch wenn ein wirksamer Rücktritt gemäß § 918 ABGB nicht vorliegt, ist damit für die Klägerin aber noch nichts gewonnen. Die Beklagten haben sich nämlich im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich auf das ihnen vertraglich eingeräumte Kündigungsrecht gemäß Punkt 4.8 der "BMW-Bedingungen" berufen. Das Erstgericht hat den Rücktritt der Beklagten auch aus diesem Grunde für gerechtfertigt gehalten; das Berufungsgericht hat aber dazu im Hinblick auf die von ihm bejahte Rechtswirksamkeit der Rücktrittserklärung nach § 918 ABGB nicht mehr Stellung genommen. Dieses Kündigungsrecht der Beklagten bestand nach der vertraglichen Regelung nur dann, wenn sich die Klägerin "für Umfang oder Art der ausgeschriebenen Leistung als ungeeignet" erwiesen hätte. Hiezu haben die beklagten lediglich auf die (auch festgestellte) Tatsache verwiesen, daß die Klägerin insgesamt dreimal keine dichte Ölstehtankanlage herstellen und ordnungsgemäß übergeben konnte. Damit wurde zwar der Anscheinsbeweis ihrer Untüchtigkeit im Sinne der genannten Vertragsklausel erbracht; die Klägerin hat aber dazu Gegenbehauptungen aufgestellt und Gegenbeweise angeboten, wonach die Undichtheiten der Anlage in den beiden ersten Fällen nicht in ihren Verantwortungsbereich gefallen seien und auch die dritte Undichtheit nicht auf ihre mangelnde fachliche Eignung schließen lasse, weil das Auftreten kleinerer Leckstellen bei Druckproben keineswegs ungewöhnlich sei. Das Erstgericht hat die dazu angebotenen Beweismittel zum Teil übergangen und jedenfalls keinerlei Feststellungen über die jeweiligen Ursachen der Undichtheit der Anlage sowie darüber getroffen, ob es sich zuletzt nur um eine undichte Schweißnaht im Ausmaß von wenigen Millimetern gehandelt hat, wie sie auch bei fachgerechter Ausführung vorkommen kann. Insoweit ist daher eine Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und eine Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung unumgänglich. Sollte sich dabei die Berechtigung des Rücktrittes auf Grund des vertraglichen Kündigungsrechtes der Beklagten ergeben, dann wird auch zu beachten sein, daß nach dieser vertraglichen Regelung der Klägerin dann jedenfalls "ein der geleisteten Arbeit entsprechender Teil der Vergütung" zustünde. Der Umstand, daß die Beklagten die von der Klägerin errichtete Anlage zur Gänze demontieren und von dritter Seite neu errichten ließen, könnte diesen Vergütungsanspruch der Klägerin nicht beseitigen.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
Lizenziert vom RIS (ris.bka.gv.at - CC BY 4.0 DEED)