OGH 11Os60/87

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird teilweise, jener des Angeklagten Marinus Willem B*** zur Gänze Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, der Angeklagte Marinus Willem B*** habe die Tat mit Beziehung auf ein Suchtgift begangen, dessen Menge zumindest das Fünfundzwanzigfache der großen Menge ausmacht, in der rechtlichen Unterstellung der Taten des Marinus Willem B*** laut den Punkten 1 und 3 des Urteilsspruches auch unter den § 12 Abs. 3 Z 3 SGG und demgemäß auch in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch, des weiteren im Ausspruch gemäß dem § 13 Abs. 2 SGG über die Wertersatzstrafe, sowie in der Ablehnung eines Ausspruches über den Verfall des sichergestellten PKW's aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs. 3 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Der Angeklagte Marinus Willem B*** hat durch die ihm laut den Punkten 1 und 3 des Schuldspruches weiterhin zur Last liegenden Taten (lediglich) das Verbrechen nach dem § 12 Abs. 1 SGG, teils als Beteiligter nach dem § 12 (zweiter Fall) StGB, begangen und wird hiefür nach dem § 12 Abs. 1 SGG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 (drei) Jahren sowie gemäß dem § 13 Abs. 3 SGG zu einer Wertersatzstrafe von 200.000 S, für den Nichteinbringungsfall zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. Ferner wird der PKW Marke Volvo 360, niederländisches Kennzeichen LP-03-TY, gemäß dem § 13 Abs. 3 SGG für verfallen erklärt.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft verworfen.

Mit ihrer den Angeklagten Marinus Willem B*** betreffenden Berufung wird die Staatsanwaltschaft ebenso wie dieser Angeklagte selbst mit seiner Berufung auf vorstehende Entscheidung verwiesen. Der den Angeklagten Nicolaas Gerrit N*** betreffenden Berufung der Staatsanwaltschaft wird nicht Folge gegeben. Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Marinus Willem B*** auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 4.September 1947 geborene Marinus Willem B*** und der am 14.Juli 1953 geborene Nicolaas Gerrit N*** des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 SGG, B*** auch nach dem Abs. 3 Z 3 dieser Gesetzesstelle sowie als Beteiligter nach dem § 12 (zweiter Fall) StGB, schuldig erkannt. Dem Inhalt des Schuldspruchs nach liegt ihnen zur Last, in Salzburg und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte in einer großen Menge eingeführt und in Verkehr gesetzt zu haben, wobei die Tat des Marinus Willem B*** mit Beziehung auf ein Suchtgift begangen wurde, dessen Menge zumindest das 25-fache der großen Menge ausmachte:

1./ Marinus Willem B*** dadurch, daß er ca. 3 kg

Cannabiskraut und ca. 7 kg Cannabisharz am 6.April 1986 von Rotterdam nach Salzburg brachte und hier am 7.April 1986 1 kg Cannabisharz an den gesondert verfolgten Frank N. verkaufte und zwischen 6. und 15.April 1986 die restliche Suchtgiftmenge an den gesondert verfolgten Renato G*** zum kommissionsweisen Verkauf übergab;

2./ Nicolaas Gerrit N*** dadurch, daß er am 21.Juni 1986 von Rotterdam ca. 1 kg Kokain nach Salzburg brachte;

Marinus Willem B*** wird des weiteren angelastet, im Juni 1986 Nicolaas Gerrit N*** zu der unter Punkt 2./ geschilderten Tathandlung dadurch bestimmt zu haben, daß er ihn aufforderte, den Kokaintransport für eine Belohnung von 5.000 holl. Gulden durchzuführen (Punkt 3./ des Urteilssatzes). Das Schöffengericht sprach - antragskonform - gemäß dem § 13 Abs. 1 SGG die Einziehung des sichergestellten Suchtgifts (1.051 Gramm Kokain) aus und bemaß die Wertersatzstrafe für das nicht sichergestellte Cannabiskraut und Cannabisharz gemäß dem § 13 Abs. 2 SGG (im Urteil unrichtig: § 13 Abs. 3 SGG) mit 120.000 S, im Nichteinbringungsfall vier Monate Ersatzfreiheitsstrafe. Einen (von der Anklagebehörde allerdings auch nicht beantragten) Ausspruch des Verfalls des zur Beförderung des Suchtgifts von Rotterdam nach Salzburg verwendeten PKWs Marke Volvo nach dem § 13 Abs. 3 SGG unterließ das Erstgericht.

Die Anklagebehörde bekämpft dieses Urteil wegen der unterbliebenen Subsumtion auch der Tat des Nicolaas Gerrit N*** unter den § 12 Abs. 3 Z 3 SGG, des weiteren wegen der Bemessung der Wertersatzstrafe und wegen des Unterbleibens des Verfallsausspruches mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5, 10 und 11 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Vom Angeklagten B*** der seine Nichtigkeitsbeschwerde auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO stützt, wird die Annahme der Qualifikation des § 12 Abs. 3 Z 3 SGG angefochten.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Anklagebehörde:

In ihrer Subsumtionsrüge (§ 281 Abs. 1 Z 10 StPO) bekämpft die Staatsanwaltschaft die Nichtunterstellung der Tat des Angeklagten N*** (Faktum 2./) und damit indirekt auch jener des Angeklagten B*** laut Faktum 3./ unter § 12 Abs. 3 Z 3 SGG, weil es verfehlt sei, bei der Beurteilung der Gefährlichkeit von Suchtgift auf die Reinsubstanz abzustellen, wie es das Erstgericht, dem Gutachten des Suchtgiftbeirates folgend, tat. Die Gefährlichkeit sei vielmehr immer anhand der Menge und der Qualität des tatgegenständlichen Suchtgifts zu prüfen. Das hier sichergestellte Kokain sei von überdurchschnittlicher Qualität; Kokain sei ein besonders gefährliches Suchtmittel, bei dem schon eine Einzeldosis zu schweren gesundheitlichen Schäden führen könne. Bereits 50 "Konsumeinheiten", ds 5 Gramm Kokain von der Qualität des sichergestellten, bildeten daher eine große Menge, das 25-fache betrage also 125 Gramm, welches Quantum von den tatgegenständlichen 1040 Gramm um ein Vielfaches überstiegen werde.

Rechtliche Beurteilung​

Der Nichtigkeitsbeschwerde kann bei dieser Argumentation jedoch nicht gefolgt werden. Wenn die Anklagebehörde selbst von der Qualität des jeweiligen Suchtgifts ausgehen will, so macht sie den Gehalt an Reinsubstanz ebenfalls zum Maßstab der Mengenberechnung. Der Unterschied zu den herrschenden Berechnungsmethoden liegt nur darin, daß die Anklagebehörde die bisher errechneten Grenzmengen auf entsprechende Quanten des jeweils tatgegenständlichen Suchtgifts durchschnittlicher Qualität bezieht, womit sie sowohl den von Machata-Maurer (vgl. RZ 1981, Nr. 3, S 45) wie auch den vom Beirat zur Bekämpfung des Mißbrauchs von Alkohol und anderen Suchtmitteln vorgelegten Berechnungen und Empfehlungen, die durchwegs von reiner Suchtgiftsubstanz ausgehen, den Boden entzieht. Daß in jenen Fällen, in denen es zu keiner Sicherstellung kam, die Menge der Reinsubstanz anders als durch chemische Analyse, nämlich aufgrund der übrigen Erkenntnisquellen über die Beschaffenheit des Stoffes und von Erfahrungswerten über den Wirkstoffgehalt, festgestellt werden muß, tut dem Gesagten keinen Abbruch.

Geht man grundsätzlich von der Reinsubstanz aus, so ist damit freilich über die Grenzmenge für die Anwendbarkeit des § 12 Abs. 1 SGG noch nichts gesagt, die bei Kokain bis zur Suchtgiftgesetznovelle 1985 von dem bereits genannten Beirat mit 5 Gramm und von Machata-Maurer mit 10 Gramm angenommen wurde (vgl. Leukauf-Steininger, Nebengesetze2, S 847 f). Im Hinblick auf die Änderung des § 12 Abs. 1 SGG durch die Suchtgiftgesetznovelle 1985 ist nunmehr eine Anhebung der bisherigen Grenzmenge geboten (vgl. Kodek, RN 4.1 und Foregger-Litzka, Anm. III je zu § 12 SGG): Die Empfehlung des Beirates hiezu, die auf 15 Gramm lautet, beruht zwar nach dem Gutachten selbst nicht auf wissenschaftlichen Erkenntnissen, ist aber doch im allgemeinen (vgl. aber zu Heroin 11 Os 18/87) ein geeignetes Hilfsmittel zur Beantwortung der Rechtsfrage nach der großen und übergroßen Menge. Gegen die Empfehlung des Beirats zu Kokain erhob auch Maurer keinen Einwand (siehe Broschüre des Bundesministeriums für Inneres,

"9. Arbeitstagung für Suchtgiftreferenten und -sachbearbeiter 1985",

S 111 f). Eine große Menge im Sinn des § 12 Abs. 1 SGG liegt daher erst bei einem Quantum von 15 Gramm Kokain (Reinsubstanz) vor. Im Gegenstand ist zwar diese Tatbestandsvoraussetzung erfüllt, nicht aber ist ihr 25-faches im Sinn des § 12 Abs. 3 Z 3 SGG (das wären 375 Gramm) gegeben, weil es sich vorliegend nach dem Urteilsgrundlage bildenden Gutachten der Kriminaltechnischen Zentralstelle des Bundesministeriums für Inneres nur um 320,6 Gramm Kokainhydrochlorid handelt, welche Menge 301,64 Gramm Kokainbase entspricht (vgl. S 121, 123). In diesem Punkt muß daher dem Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ein Erfolg versagt bleiben. Soweit die Anklagebehörde in bezug auf den unterbliebenen Verfallsausspruch des vom Angeklagten N*** zum Suchtgifttransport nach Österreich verwendeten PKWs Marke Volvo 360, niederländisches Kennzeichen LP-03-TY, den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO geltend macht, versagt die Beschwerde ebenfalls; denn das Erstgericht stellte eindeutig und mängelfrei fest, daß der Angeklagte N*** seinen PKW lediglich auf den Namen des V*** anmeldete (US 4). Es ging daher ohnehin vom Eigentum des Angeklagten an diesem Fahrzeug aus, sodaß eine nähere Erörterung dieser Frage, wie sie die Staatsanwaltschaft vermißt, ebenso entbehrlich war wie eine Erwähnung des Umstandes, daß auch der Mitangeklagte B*** das Eigentum an dem in Rede stehenden PKW für sich in Anspruch nahm (S 257). Ob das Fahrzeug aber diesem an der Beförderung des Suchtgifts Beteiligten gehörte oder dem Angeklagten N***, stellt angesichts des wegen des unbestreitbaren Wissens beider Personen um den Mißbrauch (des Fahrzeugs) in jedem Fall anzuordnenden Verfalls keine entscheidende Frage im Sinn des behaupteten Nichtigkeitsgrundes dar. Wohl aber kommt der Rüge nach der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO Berechtigung zu; angesichts der aufgezeigten Entscheidungsgrundlage in den Urteilsfeststellungen muß nämlich sogleich in der Sache selbst erkannt und der PKW gemäß dem § 13 Abs. 3 SGG für verfallen erklärt werden, wobei von einem auffallenden Mißverhältnis des Wertes des Fahrzeuges zur Verübung der Tat (vgl. den beabsichtigten Verkaufspreis des Kokains von weit über 800.000 S) keine Rede sein kann.

Zur von der Anklagebehörde des weiteren unter den Nichtigkeitsgründen der Z 5 und 11 des § 281 Abs. 1 StPO relevierten Frage der Wertersatzstrafe ist festzuhalten, daß der Erstangeklagte von dem eingeführten Haschisch nach den Urteilsfeststellungen zunächst 1 kg und dann 9 kg verkaufte (US 5 und 6). Die ersichtlich nur dem Anklagesatz folgende Erwähnung einer Übergabe zum "kommissionsweisen" Verkauf im Urteilsspruch findet in den mit der Verantwortung des Angeklagten B*** in der Hauptverhandlung (S 257) übereinstimmenden Feststellungen keine Deckung; es ist vielmehr von einem abgeschlossenen Verkauf auszugehen. Im Strafverfahren gegen den Erwerber der überwiegenden Menge des Haschischs Renato G*** wurden ca. 6 kg Cannabisharz und Cannabiskraut sichergestellt (S 273). Die Berücksichtigung dieser in einem anderen Verfahren stattgefundenen Beschlagnahme bei Ausmessung der Wertersatzstrafe wäre aber, wie die Anklagebehörde zutreffend aufzeigt, nur dann berechtigt gewesen, wenn dieses andere Verfahren ebenfalls gegen Beteiligte an der hier abgeurteilten Straftat geführt worden wäre, was augenscheinlich nicht zutrifft. Bei einem sogenannten Kettendelikt ist jedem der Täter selbständiger Straftaten der Verfallsersatz aufzuerlegen (EvBl. 1978/64 = LSK 1977/339; 12 Os 54/84). Richtigerweise wäre daher dem Erstangeklagten B*** der Wertersatz für die eingeführten insgesamt 10 kg Cannabisharz und Cannabiskraut auf der Grundlage des vom Erstgericht anhand des von Marinus Willem B*** selbst angegebenen vereinbarten Verkaufspreises unbedenklich festgestellten Durchschnittswertes von 20.000 S pro Kilogramm mit 200.000 S aufzuerlegen gewesen, sodaß auch hier schon der Rechtsrüge (§ 281 Abs. 1 Z 11 StPO) der Staatsanwaltschaft Folge zu geben, in der Sache selbst zu erkennen und die Verfallsersatzstrafe mit diesem Betrag, die Ersatzfreiheitsstrafe mit vier Monaten festzusetzen war. Auf die von der Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang ausgeführte Mängelrüge brauchte demnach nicht mehr eingegangen zu werden.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Marinus Willem B***:

In seiner Mängelrüge (§ 281 Abs. 1 Z 5 StPO) wendet sich dieser Beschwerdeführer, der an sich nur die Annahme der Qualifikation des § 12 Abs. 3 Z 3 SGG bekämpft, gegen die Ablehnung seiner Verantwortung, er habe geglaubt, "das von Nicolaas N*** eingeführte" (in Wahrheit von ihm dem Angeklagten N*** zur Einfuhr nach Österreich übergebene) Kokain sei Lidocain. Tatsächlich verantwortete sich der Angeklagte in der Hauptverhandlung in der Richtung, daß ihm von den Verkäufern gesagt worden sei, es handle sich um Suchtgift mit höchstens 10 % Kokain; er habe aber das Suchtgift als Kokain um über 800.000 S (für die etwas mehr als 1 kg betragende Gesamtmenge) verkaufen wollen (S 256). Selbst nach dieser, vom Erstgericht mit der den Denkgesetzen entsprechenden Begründung, aus der Höhe des Verkaufspreises könne auf die Vorstellung des Angeklagten von einer entsprechend hohen Qualität des eingeführten Suchtgifts geschlossen werden, abgelehnten Verantwortung wäre demnach der Vorsatz (des Beschwerdeführers) darauf gerichtet gewesen, rund 100 Gramm Kokain einzuführen und in Verkehr zu setzen. Da auch dies schon eine "große Menge" im Sinn des § 12 Abs. 1 SGG ist, betrifft die Rüge keine entscheidende Tatsache im Sinn des behaupteten Nichtigkeitsgrundes, sodaß darauf nicht weiter einzugehen ist.

In seiner Subsumtionsrüge (§ 281 Abs. 1 Z 10 StPO) wendet sich der Beschwerdeführer deshalb gegen die Qualifikation nach dem § 12 Abs. 3 Z 3 SGG, weil sich eine "Übermenge" nur aus der Zusammenrechnung des in zwei getrennten Angriffen eingeführten Suchtgifts ergebe. Eine solche Zusammenrechnung sei aber nicht zulässig; für sich allein betrachtet stelle keines der beiden Suchtgiftquanten eine große (gemeint wohl: übergroße im Sinn des § 12 Abs. 3 Z 3 SGG) Menge dar.

Dieser Rüge kommt Berechtigung zu: Die Zusammenrechnung der Einzelmengen aus einer Serie von Tathandlungen setzt voraus, daß der Vorsatz des Täters von vornherein auf eine Tatbildverwirklichung in Teilmengen gerichtet war und auch die anderen Voraussetzungen des Fortsetzungszusammenhanges (insbesondere zeitlicher Zusammenhang der gegen dasselbe Rechtsgut gerichteten gleichartigen Einzelakte) gegeben sind. Nur in solchen Fällen kommt den Einzelakten keine selbständige Bedeutung zu, sodaß es einer Aufschlüsselung (der Gesamtmenge) nicht bedarf und die Frage der "großen Menge" (§ 12 Abs. 1 SGG) sowie auch der übergroßen Menge (§ 12 Abs. 3 Z 3 SGG) anhand der Gesamtmenge zu prüfen ist (Kodek, SGG, RN 4.6 zu § 12; zur Rechtslage vor der Suchtgiftgesetznovelle 1985: EvBl. 1980/20 = LSK 1979/287 uva).

Vorliegend aber stellte das Erstgericht einen solchen, auf kontinuierliche Begehung des Delikts gerichteten Tätervorsatz nicht fest; es geht vielmehr davon aus, daß der Beschwerdeführer (erst) nach der Einfuhr von Haschisch Verbindungen zu einem Kokainabnehmer anknüpfte und sich erst danach zur Beschaffung von Kokain entschloß (S 270). Die Voraussetzung der Qualifikation des § 12 Abs. 3 Z 3 SGG sieht das Erstgericht dennoch aufgrund der Zusammenrechnung beider Suchtgiftquanten als gegeben an (S 272), woraus erhellt, daß es auch in den eingeführten 3 kg Cannabiskraut und 7 kg Cannabisharz (für sich allein) nicht das 25-fache der großen Menge von THC (also 25 x 20 = 500 Gramm) feststellen konnte. Dies stimmt mit den freilich äußerst knappen, ersichtlich auf die Untersuchung von Teilmengen (ON 19) gestützten Urteilsfeststellungen überein, wonach der THC-Gehalt zwischen 2 bis 4 % betrug, was bei einem Mittelwert von 3 % eine Gesamtmenge von 210 Gramm THC in den 7 kg Cannabisharz ergibt. Auf das angeführte Cannabiskraut kann sich dieser Mittelwert nicht beziehen (vgl. S 143: THC-Gehalt dabei nur annähernd 0,2 %, in 2572 Gramm Kraut 4,9 Gramm THC).

Da somit tatsächlich weder bei den im Punkt 1./ des Urteilssatzes angeführten Suchtgiften noch (wie zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft bereits ausgeführt) bei dem im Punkt 2./ und 3./ bezeichneten Kokainquantum von einer übergroßen Menge gesprochen werden kann, war die Unterstellung der Taten des Angeklagten B*** unter den § 12 Abs. 3 Z 3 SGG verfehlt und seine dagegen gerichtete Rüge mithin berechtigt. Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher teilweise, jener des Angeklagten Marinus Willem B*** aber zur Gänze Folge zu geben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt zu bleiben hatte, im Ausspruch, der Angeklagte Marinus Willem B*** habe die Tat mit Beziehung auf ein Suchtgift begangen, dessen Menge zumindest das 25-fache der großen Menge ausmachte, in der rechtlichen Unterstellung der Taten des Marinus Willem B*** laut den Punkten 1./ und 3./ des Urteilsspruches auch unter den § 12 Abs. 3 Z 3 SGG und demgemäß auch in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch, des weiteren im Ausspruch gemäß dem § 13 Abs. 2 SGG über die Wertersatzstrafe sowie in der Ablehnung eines Ausspruches über den Verfall des sichergestellten PKWs aufzuheben und gemäß dem § 288 Abs. 3 Z 3 StPO sogleich in der Sache selbst zu erkennen, daß der Angeklagte Marinus Willem B*** durch die ihm laut den Punkten 1./ und 3./ des Schuldspruchs weiterhin zur Last liegenden Taten (lediglich) das Verbrechen nach dem § 12 Abs. 1 SGG, teils als Beteiligter nach dem § 12 (2. Fall) StGB, begangen hat und hiefür nach dem § 12 Abs. 1 SGG zu einer Freiheitsstrafe sowie gemäß dem § 13 Abs. 3 SGG zu einer Wertersatzstrafe von 200.000 S (für den Nichteinbringungsfall zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von vier Monaten) verurteilt wird. Ferner war der PKW Marke Volvo 360, niederländisches Kennzeichen LP-03-TY, gemäß dem § 13 Abs. 3 SGG für verfallen zu erklären.

Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft zu verwerfen.

Bei der infolge Wegfalls der Qualifikation nach dem § 12 Abs. 3 Z 3 SGG bei Marinus Willem B*** notwendig gewordenen Neubemessung der Freiheitsstrafe konnte im wesentlichen von den in erster Instanz angeführten Strafzumessungsgründen ausgegangen werden. Eine dreijährige Freiheitsstrafe erschien tatschuldadäquat. Mit ihrer den Angeklagten Marinus Willem B*** betreffenden Berufung war die Staatsanwaltschaft ebenso wie dieser Angeklagte selbst mit seiner Berufung auf vorstehende Entscheidung zu verweisen. Über den Angeklagten Nicolaas Gerrit N*** verhängte das Schöffengericht nach dem § 12 Abs. 1 SGG eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren.

Bei der Strafbemessung wertete es den Umstand, daß die große Suchtgiftmenge des § 12 Abs. 1 SGG erheblich überschritten wurde, als erschwerend und berücksichtigte demgegenüber das Geständnis, die Unbescholtenheit und die Sicherstellung des Kokains als mildernd. Mit ihrer Berufung begehrt die Staatsanwaltschaft, die über Nicolaas Gerrit N*** verhängte Freiheitsstrafe zu erhöhen. Die Berufung ist nicht begründet.

Das Erstgericht stellte die Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig fest und würdigte sie auch zutreffend. Die Anklagebehörde vermag keine ins Gewicht fallenden weiteren Umstände darzutun, die bei dem bisher nicht vorbestraften Angeklagten N*** eine Erhöhung des von den Tatrichtern gefundenen Strafmaßes notwendig erscheinen ließen.

Der Berufung der Staatsanwaltschaft gegen den Nicolaas Gerrit N*** betreffenden Strafausspruch konnte daher kein Erfolg beschieden sein.

Die Marinus Willem B*** betreffende Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.