OGH 4Ob380/85

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit S 17.794,65 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.920,-- Barauslagen und S 1.443,15 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin erzeugt und vertreibt seit 1957 eine Kräuterlimonade, welche sie zunächst als "Almdudler" und später als "Almdudler-Limonade" bezeichnet hatte; jetzt nennt sie dieses Produkt wieder "Almdudler". Die Klägerin ist Inhaberin (ua) nachstehender, durchwegs für alkoholfreie Getränke oder Limonaden geschützten österreichischen Marken:

a) Wortmarke Nr. 71.498 "Almdudler", Priorität vom 29.Feber 1972 (Beilage H);

b) Wortmarke Nr. 94.069 "Almdudler", Priorität vom 6.Juli 1979, registriert auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises (Beilage L);

c) Wortmarke Nr. 48.765 "Almdudler-Limonade", Priorität vom 1. März 1962 (Beilage F);

d) Wortmarke Nr. 44.335 "Almdudler-Limonade alkoholfrei", Priorität vom 17.Feber 1960 (Beilage D);

e) Wortmarke Nr. 39.093 "Trachtenpärchen", Priorität vom 10. April 1958 (Beilage C);

f) Bildmarke Nr. 45.400, Priorität vom 27.Feber 1961, mit der Darstellung eines in Tracht gekleideten, ländlich wirkenden Paares vor dem Hintergrund einer Bergsilhouette mit einer Kirche mit spitzem Turm sowie Häusern in der für die österreichischen Alpengebiete charakteristischen Form; Mann und Frau tragen Hüte mit fliegenden Bändern und halten Henkelgläser in der Hand (Beilage E);

g) Wort-Bild-Marke Nr. 37.907, Priorität vom 26.Oktober 1957, mit der gleichen bildlichen Darstellung wie Nr. 45.400 und den Worten "mit oder ohne Wein-Almdudler-Limonade" Beilage S);

h) Wort-Bild-Marke Nr. 60.820, Priorität vom 3.Juli 1967, mit der gleichen bildlichen Darstellung wie Nr.45.400, jedoch ohne Hintergrund und den Worten " 'AD'-Almdudler Limonade" (Beilage G);

i) Bildmarke Nr. 71.825, Priorität vom 17.Feber 1972, mit dem Brustbild des Trachtenpärchens aus Nr. 45.400 innerhalb einer quadratischen Umrahmung (Beilage K);

j) Wort-Bild-Marke Nr. 71.703, Priorität vom 24.März 1972, mit der gleichen bildlichen Darstellung wie Nr. 71.825 und dem Wort "Almdudler" (Beilage J);

k) Wort-Bild-Marke Nr.71.499, Priorität vom 29.Feber 1972, mit der gleichen bildlichen Darstellung wie Nr. 71.825 und den Worten "Almdudler - '... genau das!'" (Beilage I).

Vor der Einführung der Kräuterlimonade der Klägerin war unter "Almdudler" ein Mischgetränk aus Wein und Kracherl verstanden worden. Durch die Werbung der Klägerin änderte sich diese Auffassung; schon kurze Zeit danach sah der Großteil der Bevölkerung das Wort "Almdudler" als Bezeichnung des Getränks der Klägerin an. Die Klägerin hatte von Anfang an bei alkoholfreien Getränken einen Marktanteil von 5 bis 6 %; im Mai 1958 war dieser Marktanteil bereits auf 10 % gestiegen.

Noch bevor die Klägerin den Vertrieb ihres "Almdudlers" aufnahm, hatte sie mit rund 80 Lizenznehmern - darunter auch mit dem Beklagten - gleichlautende Verträge wie Beilage M abgeschlossen, nach deren Punkt 7. Abs 2 sich der Lizenznehmer (ua) verpflichtete, "niemals, auch nach Beendigung dieses Lizenzvertragsverhältnisses, weder direkt noch indirekt (etwa durch Beteiligung an einem anderen Unternehmen etc.)", etwas zu unternehmen oder in seinem Betrieb zu dulden, "was das Warenzeichen und die Aufmachung des Markengetränks beeinträchtigen könnte", insbesondere weder selbst noch durch dritte Personen Wort- oder Bildzeichen anzumelden oder Flaschen, Kisten, Ausstellungs- und Werbematerial in Verkehr zu bringen, "die mit dem Warenzeichen, der Flaschenform und der sonstigen Aufmachung des Markengetränks der Klägerin als verwechslungsfähig ähnlich angesehen werden könnten".

Die Bestimmungen des Lizenzvertrages wurden mit den Lizenznehmern erörtert. Die oben angeführte Verpflichtungserklärung wurde deshalb in den Vertrag aufgenommen, weil mehrere Unternehmen versucht hatten, sich dadurch an den Erfolg der Klägerin "anzuhängen", daß sie Getränke auf den Markt brachten, die in ähnlichen Flaschen wie "Almdudler" abgefüllt waren oder ähnliche Etiketten trugen. Um zu erreichen, daß Lizenznehmer auch nach der Beendigung des Lizenzvertrages das Produkt der Klägerin nicht mit verwechselbar ähnlichen Erzeugnissen konkurrenzierten, wurde die genannte Bestimmung in den Vertrag aufgenommen; sie sollte die Lizenznehmer hindern, Getränke auf den Markt zu bringen, die mit dem Getränk der Klägerin verwechselt werden könnten. Obgleich unter Umständen ein Hinweis auf gesetzliche Bestimmungen genügt hätte, zog es die Klägerin dennoch vor, ihren Vertragspartnern - bei denen sie ja keine Rechtskenntnis voraussetzen durfte - diese an sich selbstverständlichen Verpflichtungen nachdrücklich zur Kenntnis zu bringen. Punkt 7. Abs 2 des Lizenzvertrages war so gemeint, wie er im Vertrag steht; mit den Lizenznehmern wurde nicht besprochen, welche Aufmachung, welche Flaschenform und welche Warenzeichen als verwechselbar ähnlich gelten sollten. Da es vor dem "Almdudler" der Klägerin auf dem österreichischen Markt noch keine Kräuterlimonade gegeben hatte, war es unsicher, ob es gelingen würde, für ein derartiges Produkt einen Markt aufzubauen. Die Klägerin legte ihren Lizenznehmern klar, daß sie sich vor dem Versuch anderer Erzeuger schützen müsse, mit ähnlichen Produkten auf den Markt zu kommen. Der Beklagte stand seit 1957 in geschäftlichen Beziehungen zur Klägerin; sein Unternehmen war eines der ersten, die als Lizenznehmer "Almdudler" vertrieben. Die Klägerin kündigte den Lizenzvertrag des Beklagten zum 1.Jänner 1983 auf, weil der Beklagte die Spar-Handelskette mit "Almdudler" beliefern wollte. Während der Kündigungsfrist erfuhren auch andere Unternehmer, daß die Klägerin die Geschäftsbeziehung zum Beklagten aufgelöst hatte. Der Sodawassererzeuger G*** aus Brixlegg riet dem Beklagten, es mit "Almrausch" zu versuchen. Dem Beklagten wurden auch Grundstoffe für andere Limonaden, wie die "Almkräuterlimonade", die "Alpenglühen-Limonade" und das "Kräuter-Keli", angeboten; die Firma Coca-Cola bot ihm an, "Kräuter-Lift" - allerdings bereits abgefüllt - zu vertreiben. Der Beklagte entschied sich aber für "Almrausch", weil er mit dem Erzeuger des Grundstoffes dieses Getränks, der Fa.W***, zuerst ins Gespräch gekommen war. Die Spar-Handelskette nahm "Almrausch" in ihr Sortiment auf. Die Fa.G*** hatte dem Beklagten gestattet, das von ihr verwendete Etikett zu übernehmen. Dieses Etikett (Beilage A) zeigt links eine aus drei Personen (Mann, Frau, Kind) bestehende Gruppe, in Tracht gekleidet, aber ohne Hüte. Die beiden Erwachsenen halten das Kind - ein Mädchen - an der Hand; sie bilden einen Kreis und scheinen zu tanzen. Rechts davon ist die stilisierte Abbildung einer großen Blume und das Bild einer Alpenlandschaft zu sehen, deren Vordergrund gefleckte Kühe ausfüllen. Schräg in die Abbildung hinein sind untereinander die Worte "Alm"-"Rausch"-"Limonade" geschrieben, wobei die beiden erstgenannten Wörter das Bild beherrschen. Mit Schreiben vom 16.März 1984 (Beilage 16) forderte der Limonadenerzeuger Hermann G*** aus Brixlegg den Beklagten auf, unverzüglich "von seinem firmeneigenen Almrausch-Etikett sowie rechtlich geschütztem Firmensymbol Abstand zu nehmen", weil er andernfalls gerichtliche Schritte gegen ihn einleiten müßte. Der Beklagte wies Hermann G*** darauf hin, daß ihm dessen Vater die Verwendung des Etiketts gestattet habe; G*** erklärte jedoch, das Etikett von nun an allein verwenden zu wollen.

Der Beklagte verwendet jetzt ein Etikett mit der bildlichen Darstellung einer Kuhglocke, in deren Halterung ein Bergblumenstrauß steckt. Das Etikett enthält ua. die - wieder untereinander geschriebenen - Worte "Almrausch Limonade" (Beilage 2). Für das Zick-Zack-Werk Rudolf W*** in Heidelberg, Bundesrepublik Deutschland, ist im Markenregister des Österreichischen Patentamtes - als Teil einer Markenserie mit typisch ländlichen Motiven - mit der Priorität vom 11.Juni 1958 die Wortmarke Nr.39.549 "Almrausch" ua. für Mineralwässer und alkoholfreie Getränke eingetragen (Beilage 1). Vor der Registrierung dieses Zeichens ließ die Fa.W*** durch den Wiener Patentanwalt Dipl.Ing.W*** im Österreichischen Markenregister nachforschen, welche gleich oder ähnlich lautenden Zeichen hier eingetragen sind. Unter den ihr daraufhin bekanntgegebenen Marken befanden sich auch die Bildmarken Nr.37.907 und 37.779 der Klägerin (Beilage 4). Während die Fa.W*** die Wortmarke "Almrausch" nur in Österreich anmeldete, ließ die Klägerin die Marke "Almdudler" auch in Deutschland eintragen, um zu verhindern, daß dieses - ihrer Ansicht nach der Marke "Almrausch" verwechselbar ähnliche - Zeichen von Mitbewerbern dort verwendet werde. Die Fa.W*** vertreibt ihre Alpenkräuterlimonade seit 1958 in Österreich; sie verwendet seit 1966 die Bezeichnung "Almrausch" und erlaubte dem Beklagten, diese Bezeichnung gleichfalls zu gebrauchen. Schon vorher hatte die Fa.W*** ihr Getränk "Libella" über Lizenznehmer in Österreich vertrieben.

Daß die Fa.W*** die Marke "Almrausch" in Österreich deshalb angemeldet hätte, weil ihr der große Erfolg der Marke "Almdudler" bekanntgeworden war, konnte nicht festgestellt werden, ebensowenig, daß es - abweichend vom Wortlaut des Vertrages - die Absicht der Parteien gewesen wäre, dem Beklagten als ehemaligem Lizenznehmer der Klägerin die Verwendung solcher Zeichen bzw. Markenbilder zu untersagen, die auch nur eine entfernte Ähnlichkeit mit den Marken der Klägerin besäßen oder sich nur entfernt an diese anlehnten. "Almrausch" wird in 24 cm hohen, 0,35 Liter-Flaschen vertrieben, deren unterer Teil zylindrisch geformt ist, während der obere Teil sich gleichlaufend zum Flaschenhals hin verjüngt (Beilage R). Auch "Almdudler" wird in 0,35 Liter-Flaschen angeboten. Die unteren 25 mm dieser 20,5 cm hohen Flasche sind nach innen abgeschrägt; dann ist die Flaschenwand bis zu einer Höhe von rund 14,5 cm nach außen abgeschrägt und schließlich bis zum Beginn des Flaschenhalses in einer Höhe von rund 3 cm nach innen abgerundet. Diese "Almdudler"-Flaschen tragen keine Etiketten; die bildliche Darstellung der Wort-Bild-Marke Nr.37.907 und der Untertitel "Almdudler-Limonade alkoholfrei" sind mit weißer Farbe auf dem Glas aufgetragen. Die Klägerin verwendet aber auch Flaschen mit Etiketten, welche ein in modische Tracht gekleidetes, eher städtisch wirkendes Paar auf einer grünen, mit Blumen übersäten Wiese zeigen. Beide Personen tragen Hüte mit wehenden Bändern; der Mann hat seinen Arm um die Schulter der Frau gelegt. Beide halten gefüllte Henkelgläser in der Hand und stoßen mit diesen Gläsern an. Den Hintergrund bildet eine weiße Bergkette vor einem blauen Horizont. Das Etikett trägt das Wort "Almdudler" (Beilage T). Mit der Behauptung, daß der Beklagte durch den Vertrieb der "Almrausch"-Kräuterlimonade nicht nur in ihre - seit Oktober 1957 in Österreich verkehrsbekannten - Markenrechte eingegriffen, sondern auch seine vertragliche Verpflichtung zur Unterlassung jeder Beeinträchtigung ihrer Zeichen- und Ausstattungsrechte verletzt habe, begehrt die Klägerin die Verurteilung des Beklagten,

1. die Verwendung der Marke "Almrausch", insbesondere im Zusammenhang mit dem Etikettenbild gemäß Beilage A, beim Vertrieb einer Kräuterlimonade zu unterlassen;

2. über die von ihm unter Verwendung dieser Marke und der Etiketten gemäß Beilage A verkauften Limonadengetränke Rechnung zu legen und diese Rechnungslegung durch einen Buchsachverständigen überprüfen zu lassen;

3. der Klägerin für die Verwendung der Marke "Almrausch", insbesondere gemäß Beilage A, ein angemessenes Entgelt zu zahlen, wobei die Festsetzung der Höhe dieses Entgelts dem Ergebnis der Rechnungslegung gemäß Punkt 2. vorbehalten bleibe;

außerdem begehrt die Klägerin die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung auf Kosten des Beklagten im "Kurier" und in der "Neuen Kronen-Zeitung".

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Die Marken der Klägerin seien fast durchwegs erst nach dem Prioritätstag der vom Beklagten mit Zustimmung der Markeninhaberin verwendeten Wortmarke "Almrausch" (Priorität 11.Juni 1958) angemeldet worden und könnten dieser Marke schon aus diesem Grund nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Weder das Produkt der Klägerin noch die hiefür verwendeten Wort- und Bildzeichen hätten Verkehrsgeltung erlangt. Im übrigen bestünden zwischen den Etiketten des Beklagten und den Marken der Klägerin so grundlegende Unterschiede, daß es an der notwendigen Verwechslungsgefahr fehle.

Außer Streit steht, daß die Klägerin außer ihrer "Almdudler"-Kräuterlimonade keine anderen Erzeugnisse unter einer Bezeichnung vertreibt, die den Bestandteil "Alm-" enthält. Das Erstgericht wies die Klage ab. Verwechselbare Ähnlichkeit der beiderseitigen Bezeichnungen iS des § 9 UWG liege nicht vor. Die für die Klägerin geschützten Marken vermittelten einen ganz anderen Gesamteindruck als das beanstandete Etikett Beilage A. Das Wort "Almrausch" erwecke andere Gedankenverbindungen als "Almdudler". Lasse "Almdudler" an ein "Trinken auf der Alm" oder "Singen auf der Alm" und damit an ländliche Fröhnlichkeit denken, falle zu "Almrausch" sogleich die so bezeichnete Alpenblume ein. An einen "Rausch auf der Alm" werde, wenn überhaupt, nur ein nicht ins Gewicht fallender Teil der angesprochenen Verkehrskreise denken. Das Wort "Almrausch" sei wegen der Bekanntheit dieser Alpenblume, das Wort "Almdudler" wegen der Bekanntheit des Getränks der Klägerin dem Durchschnittskunden vertraut. Das angesprochene Publikum werde keine dieser beiden Bezeichnungen in ihre Bestandteile zerlegen; es werde daher "Almrausch" weder mit "Alm" noch mit einer anderen Bezeichnung, welche die Silbe "Alm-" enthält, verwechseln. Aus diesem Grund komme es nicht darauf an, ob das Wort "Alm" tatsächlich schon im Jahr 1957 Verkehrsgeltung für die Erzeugnisse der Klägerin erreicht habe.

Auch der Bildteil der für die Klägerin geschützten Marken weiche von dem Etikett Beilage A wesentlich ab; beide Darstellungen seien sowohl in der Anordnung der Figuren als auch in deren Darstellung und in der Gestaltung des Hintergrundes so verschieden, daß sie von einem durchschnittlichen Betrachter nicht miteinander verwechselt würden. Wenngleich beide Abbildungen Szenen zeigten, die "auf der Alm" spielten, werde doch weder der Sinngehalt des Wortes "Almrausch" noch der des Wortes "Almdudler" - sofern ein solcher überhaupt anzunehmen sei - auf ihnen wiedergegeben. Der gemeinsame Bezug zur "Alm" reiche aber nicht aus, um wirtschaftliche Beziehungen oder organisatorische Zusammenhänge zwischen den Unternehmen der Parteien vermuten zu können.

Die Klägerin könne den von ihr erhobenen Anspruch aber auch nicht mit Erfolg auf Punkt 7. Abs 2 des Lizenzvertrages stützen. Der Wortlaut dieser Vertragsbestimmung entspreche dem, was die Klägerin ihren ehemaligen Lizenznehmern schon auf Grund des Gesetzes untersagen könnte; daß dem Beklagten darüber hinaus auch der Vertrieb nur entfernt ähnlich bezeichneter oder aufgemachter Erzeugnisse untersagt werden sollte, habe die Klägerin nicht bewiesen. Gehe man aber vom Wortlaut des Vertrages aus, dann sei dem Beklagten damit nur verboten worden, Produkte in Verkehr zu bringen, deren Bezeichnung und Aufmachung derjenigen des "Almdudlers" so ähnlich ist, daß ein flüchtiger Durchschnittskäufer die beiden Erzeugnisse miteinander verwechseln könnte. Die Verwendung des Konjunktivs "könnte" sei hier rein sprachlich bedingt, ohne daß sich dadurch am Inhalt der Vereinbarung etwas ändern würde. Auch nach dem Lizenzvertrag sei somit an die Ähnlichkeit der beiderseitigen Bezeichnungen und Aufmachungen der gleiche Prüfungsmaßstab anzulegen wie bei der Beurteilung eines Unterlassungsanspruches nach § 9 UWG. Die Klägerin habe dadurch keinen, über das Gesetz hinausgehenden Schutz erlangt. Tatsächlich sei auch ihr Interesse nur insoweit schutzwürdig, als der Lizenznehmer Vorteile erziele, die ihr selbst zukommen sollten, also vor allem jene Vorteile, welche die Klägerin aus der für ihren "Almdudler" erreichten Marktposition ziehe. Diese Vorteile kämen aber dem ehemaligen Lizenznehmer nur beim Vertrieb von Getränken zugute, deren Bezeichnung oder Aufmachung jener des "Almdudlers" so ähnlich sei, daß sie vom Publikum mit diesem verwechselt werden könnten.

Seien aber die Bezeichnungen "Almdudler" und "Almrausch" nicht verwechselbar ähnlich, dann scheide damit auch die Annahme sittenwidrigen Schmarotzens am guten Ruf des Getränks der Klägerin (§ 1 UWG) aus.

Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Von den als unbedenklich übernommenen, eingangs wiedergegebenen Tatsachenfeststellungen des Ersturteils ausgehend, billigte das Berufungsgericht auch die rechtliche Beurteilung dieses Sachverhalts durch das Prozeßgericht erster Instanz.

Das Urteil des Berufungsgerichtes, nach dessen Ausspruch der Wert des gesamten Streitgegenstandes S 300.000,-- übersteigt, wird von der Klägerin mit Revision aus den Gründen des § 503 Abs 1 Z 3 und 4 ZPO bekämpft. Die Klägerin beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß ihren Urteilsanträgen vollinhaltlich stattgegeben werde.

Der Beklagte beantragt, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die vom Kläger geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 Satz ZPO).

Auch die Rechtsrüge der Revision ist nicht berechtigt. Beide Vorinstanzen haben den von ihnen festgestellten Sachverhalt rechtlich richtig beurteilt; zur Vermeidung von Wiederholungen kann deshalb zunächst auf die ausführliche und schlüssige Begründung ihrer Urteile verwiesen werden. Was die Klägerin in der Revision dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig:

Daß die Parteien in Punkt 7. Abs 2 des Lizenzvertrages eine über den Text dieser Bestimmung hinausgehende Absicht verfolgt hätten, ist nicht erwiesen; bei der Auslegung der hier normierten Wettbewerbsbeschränkung des Beklagten ist deshalb allein vom Wortlaut des Vertrages auszugehen, wonach sich der Beklagte lediglich verpflichtet hat, alles zu unterlassen, was "das Warenzeichen und die Aufmachung des Markengetränks (der Klägerin) beeinträchtigen könnte", insbesondere keine Wort- oder Bildzeichen anzumelden oder Flaschen in Verkehr zu bringen, die mit dem Warenzeichen, der Flaschenform und der sonstigen Aufmachung des Getränks der Klägerin "als verwechslungsfähig ähnlich angesehen werden könnten". Danach kann aber als "Beeinträchtigung" der Zeichenrechte der Klägerin nur der Vertrieb solcher Produkte angesehen werden, deren Bezeichnung und Aufmachung eine solche Ähnlichkeit mit dem Erzeugnis der Klägerin aufweist, daß ein flüchtiger Durchschnittskäufer die beiden Produkte miteinander verwechseln kann. Der Begriff der "verwechselbaren Ähnlichkeit" ist hier mangels einer abweichenden Parteienvereinbarung im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen über den Zeichenschutz (§ 9 UWG; § 14 MSchG) zu verstehen. Die - rein sprachlich

bedingte - Verwendung des Konjunktivs "könnte" ändert am sachlichen Gehalt dieser Vertragsbestimmung nichts. Entgegen der Meinung der Revisionswerberin kann aber auch der einleitende Satz des Punktes 7 Abs 2 des Lizenzvertrages keinesfalls im Sinne einer Verpflichtung des Beklagten verstanden werden, über die Verwendung verwechselbar ähnlicher Bezeichnungen und Aufmachungen hinaus ganz allgemein jede "Verwässerung" der Markenrechte der Klägerin zu vermeiden. Den Vorinstanzen ist auch darin zu folgen, daß das beanstandete Etikett Beilage A den für die Klägerin eingetragenen "Almdudler-" und "Trachtenpärchen"-Marken nicht verwechselbar ähnlich ist. Die gegenteiligen Rechtsausführungen der Revision können dabei auf die im Rechtsstreit der Klägerin gegen Hermann G*** (37 Cg 317/84 des Handelsgerichtes Wien) ergangene, inzwischen in ÖBl 1986, 129 veröffentlichte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 26. November 1985, 4 Ob 378/85 verwiesen werden, in welcher eine derartige Ähnlichkeit mit ausführlicher Begründung verneint worden ist. Von dieser Entscheidung abzugehen, bilden auch die Ausführungen der vorliegenden Revision, in denen keine neuen rechtlichen Gesichtspunkte aufgezeigt werden, keinen Anlaß.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.