OGH 6Ob668/85

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Antrag des Klägers auf Zuspruch von Kosten für seine Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.

Text

Begründung

Der in Bayern ansässige Mühlen- und Sägewerksbesitzer hatte im Sinne der mit 8.April 1978 datierten Kaufurkunde von dem inländischen Landwirt aus einer von diesem stillgelegten, in Niederösterreich befindlichen Stromerzeugungsanlage eine dort eingebaute Turbine gekauft.

Der Kaufgegenstand wurde in der Vertragsurkunde in folgender Weise beschrieben:

"Eine Reiffenstein-Regellaufturbine, gebaut von der Fa..... in Niederösterreich, für Gefälle H = 1,40 m, Wassermenge Qu = 5,50 m 3 /sec und einer Leistung von 82 PS bei richtiger Ausführung des Saugkanales.

Die Turbine ist noch eingebaut, voll betriebsfähig und in sehr gutem Zustande, wie sie vom Käufer besichtigt wurde. Zur Sicherheit wurde die Turbine nach der Besichtigung durch den Käufer nochmals in Betrieb gesetzt und deren volle Betriebsfähigkeit festgestellt. Der Verkäufer wird in der Woche nach dem 17.April 1978 mit der Demontage der Turbine und des dazugehörigen automatischen Tourenreglers (der im Kaufpreis inbegriffen ist) beginnen und den Käufer verständigen, sobald die Turbine abfuhrbereit in .... Niederösterreich bereitsteht, damit diese in ausgebautem Zustand besichtigt werden kann. Die Demontage geht zu Lasten des Verkäufers." Zur Preisvereinbarung findet sich folgende Vertragsbestimmung:

"Der Kaufpreis für Turbine mit Regler beträgt, abholbereit in ... (Niederösterreich) .... 35.000 DM (fünfunddreißigtausend D-Mark)."

Die Lieferung der vom Verkäufer ausgebauten Turbinenteile erfolgte in den letzten Tagen des Monates August 1978. Dabei wurden ein Deckenmauerring und eine so genannte Laufradkammer nicht mitgeliefert.

Um den Monatswechsel März/April 1979 lieferte der Beklagte den Befestigungsring nach, nicht auch die Laufradkammer. Der Kläger war der Auffassung, daß die kaufvertraglichen Leistungspflichten des Beklagten auch die Lieferung der von ihm so genannten Laufradkammer als eines wesentlichen und technisch ausbaubaren Bestandteiles der verkauften Turbine umfasse. Der Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, daß der von ihm so genannte Armierungsring keinen wesentlichen Bestandteil der verkauften Turbine dargestellt habe, sein Ausbau mehrere hunderttausend Schilling gekostet hätte und deshalb wirtschaftlich untunlich gewesen wäre; der vom Kläger geforderte Bestandteil sei daher nicht Kaufgegenstand gewesen. Er sei auch in der Rechnung vom 14. Juni 1978 im Gegensatz zu anderen Bestandteilen der Turbine nicht angeführt worden.

Nach den Prozeßbehauptungen des Klägers seien die Parteien bei Abschluß des Kaufvertrages darüber einig gewesen, daß der Beklagte eine betriebsfähige Turbine zu liefern habe; anläßlich der Lieferung in den letzten Augusttagen des Jahres 1978 habe der Kläger das Fehlen von Deckenmauerring und Laufradkammer festgestellt und gegenüber dem Beklagten wiederholt fernmündlich gerügt. Anläßlich der Nachlieferung des Deckanmauerringes habe der Kläger neuerlich das Fehlen der Laufradkammer gerügt. Der Beklagte habe die Lieferung auch dieses Bestandteiles zugesagt. Mit dem Schreiben vom 12.Juni 1979 habe der Kläger den Beklagten zur ehesten Nachlieferung der Laufradkammerteile aufgefordert. Mit dem anwaltlichen Schreiben vom 5. September 1979 habe der Kläger dem Beklagten unter Androhung einer sonstigen Ersatzbeschaffung auf Kosten des Beklagten zur Nachlieferung der Laufradkammer eine Frist bis 1.Oktober 1979 gesetzt. Der Beklagte habe in seinem Schreiben vom 8.November 1979 dem Kläger zu verstehen gegeben, daß er die geforderte Nachlieferung ablehne. Daraufhin habe der Kläger beim Turbinenhersteller den fehlenden Bestandteil bestellt und laut Rechnung vom 25.März 1980 dafür 18.800 DM bezahlt. Dieser Betrag entspreche zu dem für 30. April 1980 gültigen Umrechnungskurs (713,80 S = 100 DM) dem Klagsbetrag.

Diesen Betrag machte der Kläger zunächst mit einer am 10.April 1980 bei einem bayerischen Landgericht gegen den Beklagten angebrachten Klage geltend, nahm diese Klage aber im Hinblick auf eine vom Beklagten ausgeführte Prozeßeinrede mit dem am 11.November 1980 beim bayerischen Landgericht eingebrachten Schriftsatz wieder zurück. Mit der am 11.Mai 1981 beim inländischen allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten angebrachten Klage begehrte der Kläger seine Kosten der Ersatzbeschaffung, für die der Beklagte wegen teilweiser Nichterfüllung seiner Verkäuferpflichten aus dem Titel des Schadenersatzes zu haften habe.

Der Beklagte wendete ein, daß der Kläger die vor dem bayerischen Gericht anhängig gemachte Klage ohne seine Zustimmung zurückgenommen habe, und folgerte daraus das Prozeßhindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache. Der Beklagte bestritt vor allem, daß der von ihm als Armierungsring bezeichnete Turbinenbestandteil, der fest mit Grund und Boden verbunden und nur mit wirtschaftlich untragbaren Kosten ausgebaut werden könnte, Gegenstand des Kaufvertrages gewesen sei. Hilfsweise wendete der Beklagte ein Erlöschen jedes Gewährleistungsanspruches, eine mangelnde Berechtigung des Klägers zur Forderung der Kosten einer Ersatzbeschaffung, die Unbegründetheit der Forderung eines den Zeitwert des gebrauchten Bestandteiles übersteigenden Anschaffungswertes, die Verjährung eines Schadenersatzanspruches, die Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes und einen "beiderseitigen Irrtum" (in der Sache wohl: Dissens) ein.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - von der unbekämpft gebliebenen Abweisung eines 4 % übersteigenden Zinsenbegehrens abgesehen - statt.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil in seinem klagsstattgebenden Teil. Dazu sprach es aus, daß die Revisionszulässigkeitsvoraussetzung nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO vorliege.

Aus den vom Berufungsgericht als tatsächliche Entscheidungsgrundldage übernommenen erstrichterlichen Feststellungen ist hervorzuheben:

Die Turbine war vom Hersteller im Jahre 1958 geliefert und eingebaut worden. Sie kostete damals samt Regler 250.000 S. Zur Funktion der Turbine ist eine so genannte Laufradkammer erforderlich. In ihr soll das durchflutende Wasser auf die Turbinenflügel wirken. Der Wirkungsgrad der Turbine hängt wesentlich davon ab, wie genau die Laufradkammer an die verstellbaren Turbinenflügel angepaßt ist. Die vom Turbinenhersteller mitgelieferte Laufradkammer besteht aus drei gußeisernen Formstücken, und zwar aus einem halbkugelig ausgedrehten Teil, der bei der Montage als Übergang zum betonierten Saugrohr einbetoniert wurde, sowie aus einem mit Schrauben aufgeflanschten, ebenfalls halbkugelig ausgedrehten Stück, das zweigeteilt ist. Der Ausbau des einbetonierten Teiles der Laufradkammer ist ohne besonderen technischen Aufwand möglich. Die Ausbaukosten sind bei einem voraussichtlichen Arbeitsaufwand von zwei Arbeitern durch je zwei Tage mit Einsatz von Preßlufthämmern zwischen 20.000 S und 25.000 S anzusetzen. Die Lebensdauer der Turbine ist mit etwa 40 Jahren zu veranschlagen. Nach dem Verstreichen dieser Frist ist die Laufradkammer nicht gesondert verwertbar. Die aus gußeisernen Formteilen bestehende Laufradkammer hat eine längere Lebensdauer als die beweglichen Teile der Turbine.

Die 1958 eingebaute Turbine stand längere Zeit in Betrieb. Durch Vermittlung eines bayerischen Ingenieurs traten die Streitteile wegen Ankaufes der Turbine durch den Kläger in Kontakt. Der Kläger besichtigte die Turbine beim Beklagten an Ort und Stelle im eingebauten Zutand. Ein Probelauf wurde durchgeführt. Bei den Vertragsgesprächen wurde die Laufradkammer nicht erwähnt. Es wurde weder besprochen, daß sie nicht mitzuliefern, noch daß sie ein mitverkaufter Bestandteil der Turbine wäre. Beide Vertragsteile beabsichtigten den Kauf und Verkauf der gebrauchten Turbine mit allen seinerzeit vom Hersteller gelieferten Bestandteilen. Im einvernehmlichen Abgehen von dem im Kaufvertrag vorgesehenen Abwicklungsvorgang besichtigte der Kläger die Turbine nach ihrem Ausbau nicht.

Der Beklagte stellte über den Turbinenverkauf eine mit 14.Juni 1978 datierte Rechnung aus; in dieser umschrieb er den Kaufgegenstand in folgender Weise: "Eine gebrauchte, aber voll leistungsfähige Reiffenstein-Regellaufradturbine - Type AKR 1550, mit Getriebe, Schwungrad, automatischem Regler sowie kompletter Schnellschlußeinrichtung....".

Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis.

Drei bis vier Wochen nach der in den letzten Augusttagen des Jahres 1978 erfolgten Lieferung ließ der nicht sachkundige Kläger die gelieferten Teile durch einen Kraftwerksbesitzer besichtigen. Dieser machte ihn auf das Fehlen von Deckenmauerring und Laufradkammer aufmerksam. Der Kläger rügte gegenüber dem Beklagten das Fehlen dieser Teile. Der Beklagte sagte die Nachlieferung zu. Am 2.April 1979 wurde jedoch nur der Deckenmauerring geliefert. Der Kläger rügte sofort gegenüber dem Lieferanten und fernmündlich gegenüber dem Kläger selbst das Fehlen der Laufradkammer. Der Beklagte wiederholte seine Zusage, die Laufradkammer nachzuliefern. Auf eine Anfrage des Klägers erklärte sich der Turbinenhersteller bereit, einen Auftrag des Beklagten zum Ausbau der Laufradkammer auszuführen. Das teilte der Kläger dem Beklagten im Schreiben vom 12. Juni 1979 mit der Bitte mit, der Beklagte möge dafür sorgen, daß diese Teile auf dem schnellsten Wege an die bayerische Betriebsstätte des Klägers kämen.

Nunmehr stellte sich der Beklagte auf den Standpunkt, die geforderte Laufradkammer sei Bestandteil des Saugrohres und nicht der gekauften Turbine, eine Herausnahme sei praktisch unmöglich, die Kosten einer Neuanfertigung beliefen sich auf 123.000 S, eine Neuanfertigung sei aber nicht nötig, weil die Laufradkammer wesentlich billiger in Beton ausgeführt werden könnte.

Eine mit dem Schreiben vom 5.September 1979 unter Androhung der Ersatzbeschaffung auf Kosten des Beklagten gesetzte Frist bis 1. Oktober 1979 zur Nachlieferung der Laufradkammer ließ der Beklagte ungenützt verstreichen.

Der Kläger bestellte beim Turbinenhersteller eine neue Laufradkammer und bezahlte hiefür 18.800 DM.

Das Erstgericht folgerte in rechtlicher Beurteilung, wobei es von der Anwendbarkeit inländischen Rechtes ausging:

Kaufgegenstand sei die gebrauchte Turbine samt allen seinerzeit vom Hersteller mitgelieferten wesentlichen Bestandteilen, also auch der später strittig gewordenen Laufradkammer gewesen; davon abgesehen habe der Beklagte die nach Lieferung der Maschinenhauptbestandteile vom Kläger gestellte Forderung auf Nachlieferung der Laufradkammer anerkannt. Dissens über den Umfang des Kaufgegenstandes liege nicht vor. Die vom Beklagten einredeweise erhobenen Ansprüche auf Vertragsaufhebung wegen Irrtums und wegen Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes seien bereits zu Beginn des Rechtsstreites verjährt gewesen. Mit der Rücknahme der vor dem bayerischen Gericht erhobenen Klage sei kein Anspruchsverzicht des Klägers verbunden gewesen. Der Kläger sei wegen teilweisen Leistungsverzuges des Beklagten unter Nachfristsetzung - berechtigterweise - von dem Teil des Kaufvertrages zurückgetreten, der sich auf den vom Beklagten nicht gelieferten Bestandteil bezogen habe, und habe einen Anspruch auf Schadenersatz wegen teilweiser Nichtlieferung, aber keinen Gewährleistungsanspruch erhoben. Der Schadenersatzanspruch des Klägers umfasse die vollen Kosten der Anschaffung eines neuen Bestandteiles; der Kläger hätte sich keinesfalls anstelle der gußeisernen Ausführung mit einer Ausführung der Laufradkammer in Beton zufriedengeben müssen, zumal nicht erwiesen worden sei, daß eine funktionstüchtige Laufradkammer in Beton billiger anzuschaffen gewesen wäre, als die vom Maschinenhersteller gelieferten gußeisernen Formstücke; die Beschaffung eines neuen Bestandteiles bereichere den Kläger nicht, weil der betreffende Bestandteil während der voraussichtlichen Funktionsdauer der Turbine nicht auszuwechseln und nach Ablauf dieser Zeitspanne keiner selbständigen Verwertung zugänglich sei.

Das Berufungsgericht billigte ausdrücklich die vom Erstgericht vorausgesetzte Anwendbarkeit inländischen Rechtes. Es teilte im Ergebnis die erstrichterliche Ansicht über den Umfang der kaufvertraglichen Leistungspflichten des Beklagten, weil mangels einer vom Beklagten erkennbar geäußerten gegenteiligen Absicht der Kläger das Anbot zum Kauf der nach Herkunfts- und Typenbezeichnung umschriebenen und in Funktion besichtigten Turbine nicht anders zu verstehen gebraucht habe, als daß alle integrierenden Bestandteile der Maschine als mitverkauft gelten sollten, woran die feste Verbindung mit Grund und Boden nichts ändere. Das Berufungsgericht nahm daher auch wie das Erstgericht keinen versteckten Dissens an. Zum Verhältnis zwischen dem aus dem Kauf entspringenden Anspruch auf vollständige Erfüllung der Lieferpflichten des Verkäufers einerseits und dem den Gewährleistungsvoraussetzungen unterliegenden Anspruch auf Nachtrag des Fehlenden bei Verzug mit einem Teil der geschuldeten Leistung andererseits sprach das Berufungsgericht die Ansicht aus, daß dem Gläubiger der Anspruch auf Leistung des Nachtrages unabhängig von einem - befristeten - Gewährleistungsanspruch offenstünde. Die Pflicht des Verkäufers zur Lieferung der Laufradkammer wertete das Berufungsgericht als inäquivalente Nebenleistung; daraus folgerte das Berufungsgericht, daß ein Teilrücktritt nicht in Betracht gekommen, dem Kläger daher nur der Anspruch auf vollständige Erfüllung (und allenfalls auf Ersatz eines Verspätungsschadens) verblieben wäre. Dem Kläger sei aber nach dem festgestellten Sachverhalt nicht zuzumuten gewesen, gegen den die Nachlieferung notorisch verweigernden Beklagten ein Begehren auf Lieferung des fehlenden Bestandteiles anzustrengen, sondern sei der Kläger zur Vermeidung größerer Verspätungsschäden zur Vornahme eines Deckungsgeschäftes und zum Begehren auf Ersatz seiner Kosten berechtigt gewesen. Zur Höhe des Ersatzbegehrens teilte das Berufungsgericht die erstrichterlichen Erwägungen. Der Beklagte ficht das bestätigende Berufungsurteil unter Geltendmachung des Revisionsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem auf Abweisung des Klagebegehrens zielenden Abänderungsantrag und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an.

Der Kläger strebt die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist mangels Erfüllung der Voraussetzungen nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO unzulässig.

Nach den der rechtlichen Beurteilung zugrundezulegenden Feststellungen versprach der Beklagte nicht nur nach dem in den letzten Augusttagen des Jahres 1978 stattgefundenen Liefervorgang dem Kläger auf dessen Verlangen die Nachlieferung des strittigen Turbinenbestandteiles, sondern erneuerte diese Zusage ausdrücklich nach der am 2.April 1979 erfolgten Nachlieferung eines anderen Bestandteiles.

Mit dieser Zusage kam nach ständiger Rechtsprechung (EvBl 1971/192 uva.) über die Nachlieferung des vom Kläger aufgrund des Kaufvertrages geforderten Bestandteiles eine neue Vereinbarung zustande, aus der dem Kläger ein neuer Erfüllungsanspruch erwuchs. Von dieser neuen Vereinbarung ist der Kläger nach den Feststellungen über das anwaltliche Schreiben vom 5.September 1979 wirksam zurückgetreten. Der Beklagte hatte ihm, wie das Erstgericht zutreffend dargelegt hat, gemäß § 921 ABGB den Nichterfüllungsschaden zu ersetzen.

Bei dieser Beurteilung stellt sich die Frage nach der vom Berufungsgericht vorgenommenen Wertung der Verkäuferpflicht zur Lieferung der Laufradkammer als eines Bestandteiles der verkauften Turbine als Teilleistung oder als inäquivalente Nebenleistung nicht, ebensowenig die Frage nach einem primären Anspruch auf Geldwertersatz vor oder anstelle eines Naturalleistungsanspruches, weil nach einem wirksamen Vertragsrücktritt gemäß § 921 ABGB der Naturalleistungsanspruch nicht mehr, sondern nur noch der Schadenersatzanspruch bestehen kann.

Die in der Revision bekämpften rechtlichen Beurteilungen des Berufungsgerichtes waren aus den dargelegten Erwägungen für die Entscheidung des Rechtsstreites unerheblich, die Revision führt daher keinen nach § 503 Abs 2 ZPO qualifizierten Anfechtungsgrund aus.

Das Rechtsmittel war mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zurückzuweisen.

Der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung auf diesen Umstand nicht hingewiesen. Sein Rechtsmittelschriftsatz war daher nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig zu werten (§§ 40, 50 ZPO).