OGH 1Ob537/86

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichtes wird unter Einbeziehung seines rechtskräftig gewordenen Teiles dahin abgeändert, daß es insgesamt zu lauten hat:

"Der vom Landesgericht Salzburg zu 8 Cg 374/82 erlassene Scheckzahlungsauftrag vom 5.8.1982 wird insoweit aufrechterhalten, als der Beklagte schuldig erkannt wird, der klagenden Partei binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution den Betrag von S 70.224,98 samt 6 % Zinsen seit 2.12.1982 zu bezahlen.

Der Beklagte ist darüber hinaus schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution den Betrag von S 23.029,16 samt 9 % Zinsen seit 8.3.1983 sowie 3 % Zinsen aus S 70.224,98 seit 21.7.1982 zu bezahlen.

Das Mehrbegehren von S 17.297,52 samt Anhang wird abgewiesen."

Der Beklagte ist schuldig, der klagenden Partei an Kosten aller drei Instanzen den Betrag von S 67.079,14 (darin enthalten S 4.816,70 Umsatzsteuer und S 14.026,98 Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte war aufgrund des mit der klagenden Partei am 13.4. bzw. 25.4.1979 geschlossenen Tankstellenvertrages ab 25.4.1979 "Tankstellenstationär" der (der klagenden Partei gehörenden) Tankstelle in Salzburg, Alpenstraße 60. Anläßlich des Vertragsabschlusses erbrachte der Beklagte zur Sicherung aller Ansprüche der klagenden Partei, die ihr im Rahmen des Tankstellenvertrages jetzt und in Zukunft gegen den Beklagten zustehen sollten, eine Bankgarantie von S 150.000. Der Beklagte verpflichtete sich, die Mineralöle und die sonstigen Produkte, die von der klagenden Partei erzeugt oder vertrieben werden, ausschließlich von dieser zu beziehen und im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu vertreiben. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen und war unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist beiderseits zum Ende eines jeden Kalendermonats aufkündbar. Nach Punkt 7 des Vertrages bestimmte die klagende Partei Umfang, Zeit und Art der Warenanlieferung. Sie war berechtigt, Abnahmemengen und Mindestlagerbestände festzusetzen. Der Beklagte hatte seinen Warenbedarf stets rechtzeitig, spätestens 48 Stunden vor dem gewünschten Liefertermin, der zuständigen Stelle der klagenden Partei bekanntzugeben und unaufgefordert auch die jeweils zum Bestellzeitpunkt vorhandenen Treibstoffbestände aller Produkte anzugeben. Seine Bestellungen hatte er so einzurichten, daß es der klagenden Partei möglich war, die für eine rationelle Versorgung der vom Beklagten geführten Anlage erforderliche Mindestmenge entsprechend der vorhandenen Kesselkapazität sowie der Umsatzsituation liefern zu können. Nach Punkt 10 des Vertrages war die Instandhaltung der eigentlichen Tankstellenanlage, soweit sie über die vom Beklagten obliegende Wartung, Pflege, Reinigung und Erhaltung sowie Erneuerung von Zier- und Grünanlagen hinausging, Sache der klagenden Partei. Von Oktober 1979 bis Jänner 1980 wurde durch die klagende Partei an der vom Beklagten geführten Tankstelle ein Umbau durchgeführt. Es wurden ein Flugdach installiert, die Zapfinseln abgeändert und neben weiteren Änderungen drei Kraftstofftanks ausgegraben und erneuert. Im Zuge einer während der Umbauarbeiten durchgeführten Revision kam es am 23.10.1979 zu einer Explosion, aufgrund derer die Tankstelle ein bis zwei Tage komplett gesperrt werden mußte. Von Oktober 1981 bis Jänner 1982 wurde durch die klagende Partei ein weiterer Umbau durchgeführt. Der Verkaufsraum wurde erneuert und erweitert. In dieser Zeit mußten die Verkaufsgeschäfte über einen Baucontainer abgewickelt werden, der in der Zufahrt zur Mixzapfsäule aufgestellt war. Man konnte daher nur von einer Seite zu dieser Zapfsäule zufahren. Infolge Kündigung durch den Beklagten endete das Vertragsverhältnis mit 30.9.1982. Aufgrund eines vom Beklagten am 14.7.1982 für eine Warenlieferung der klagenden Partei ausgestellten Schecks über S 183.697,44 der von der bezogenen Raiffeisenkasse Morzg-Leopoldskron nicht eingelöst wurde, erwirkte die klagende Partei am 5.8.1982 gegen den Beklagten einen Scheckzahlungsauftrag, gegen den der Beklagte Einwendungen erhob. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 25.1.1983 schränkte die klagende Partei aufgrund der nach Auflösung des Tankstellenvertrages sich ergebenden Abrechnung ihr Begehren auf S 75.898,17 samt Anhang ein. Die klagende Partei habe die ihr seinerzeit vom Beklagten zur Verfügung gestellte Bankgarantie über S 150.000 in Anspruch genommen. Aus der Abrechnung anläßlich der Übernahme der Tankstelle ergebe sich ein Guthaben des Beklagten von S 173.047,58. Davon bringe die klagende Partei zunächst eine vor dem Arbeitsgericht Wien gegen den Beklagten geltend gemachte Forderung im Gesamtbetrag von S 65.248,31 in Abzug, so daß sich das Guthaben des Beklagten auf S 107.799,27 verringere. Um diesen Betrag schränkte die klagende Partei das ursprünglich gestellte Begehren ein. Bereits in der Tagsatzung vom 8.3.1983 dehnte die klagende Partei ihr Begehren um den Betrag von S 34.653,49 auf S 110.551,66 samt Anhang aus. Die Abrechnung des Tankstellenvertrages ergebe nicht, wie vorerst angenommen worden sei, einen Saldo zugunsten des Beklagten in der Höhe von S 23.047,58, sondern ein Guthaben der klagenden Partei von S 11.605,91.

Der Beklagte wendete ein, durch schuldtilgende Kompensationen sei der Klagsanspruch erloschen. Soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, verwendete der Beklagte folgende Gegenforderungen zur Kompensation: Von Oktober 1979 bis Jänner 1980 und von Oktober 1981 bis Jänner 1982 habe die klagende Partei ohne Einwilligung und Zustimmung des Beklagten die Tankstelle umgebaut. Der Beklagte habe für die Zeit, in der die Arbeiten durchgeführt worden seien, einen Verdienstentgang erlitten, den die klagende Partei zu ersetzen habe. Beim ersten Umbau habe durch 30 Tage überhaupt kein Normalbenzin verkauft werden können, die Serviceleistungen seien geringer gewesen. Dem Beklagten sei ein Rohgewinn von S 120.000 samt Anhang entgangen. Der Verdienstentgang des Beklagten beim zweiten Umbau beziffere sich mit S 48.000 samt Anhang. Umsatzsteigerungen nach dem ersten Umbau seien ausschließlich auf das persönliche Bemühen des Beklagten, aber nicht auf die durch die klagende Partei bewirkte Modernisierung der Anlage zurückzuführen. Nach dem zweiten Umbau sei der Umsatz zurückgegangen; die klagende Partei habe dies auf Einkäufe von Kunden im deutschen Grenzgebiet zurückgeführt. Ein Gewinn des Beklagten durch den Umbau liege auch deshalb nicht vor, weil die klagende Partei durch die Vornahme des Umbaues mit der Konkurrenz habe gleichziehen müssen. Ohne Umbau wäre eine vom Beklagten unbeeinflußbare Umsatzminderung eingetreten. Es seien durch die Umbauten lediglich Möglichkeiten geschaffen worden, entsprechend der Ausstattung der Konkurrenz Betriebsmittel zu verkaufen. Dem Beklagten sei durch mangelhafte Anlieferung von Flüssiggas ein weiterer Verdienstentgang von S 14.864,16 entstanden. Ungeachtet von Urgenzen seien Anlieferungen wiederholt unterblieben. Die klagende Partei replizierte, die Umbauarbeiten seien im Interesse des Beklagten durchgeführt worden und seien ihm bekannt gewesen. Die baulichen Maßnahmen seien mit dem Beklagten abgestimmt und koordiniert worden. Einen Verdienstentgang habe der Beklagte dadurch nicht erlitten. Die nach dem Umbau 1979/80 erfolgte Umsatzsteigerung von etwa 42 % sei zum Großteil auf diesen Umbau zurückzuführen. Im Jahre 1981 seien Umsatzrückgänge durch die Preissituation in der Bundesrepublik Deutschland eingetreten. Da von der Behörde nur ein Gastank mit einer ungenügenden Kapazität genehmigt worden sei, sei es vor allem in der Urlaubszeit zu Leerständen an Flüssiggas gekommen. Dies habe die klagende Partei aber nicht zu vertreten.

Das Erstgericht hielt den Scheckzahlungsauftrag mit einem Betrag von S 102.334,38 aufrecht, die Gegenforderung des Beklagten bestünde mit einem Betrag von S 77.393,34 zu Recht. Die beklagte Partei sei daher schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 24.941,04 samt Anhang zu bezahlen, das Mehrbegehren von S 85.610,65 samt Anhang wies es ab. Es stellte fest, durch die Umbauarbeiten 1979/80 sei es zu erheblichen Beeinträchtigungen im Betrieb der Tankstelle gekommen. Vom 24.10.1979 bis 21.11.1979 habe (wegen einer Explosion am 23.10.1979) kein Normalbenzin verkauft werden können. Vom 25.10. bis 12.12.1979 habe nur an einer Pumpe Superbenzin abgegeben werden können. Auch der sonstige Tankstellenumsatz (Serviceleistungen und Verkauf von Zusatzprodukten) sei aufgrund der Behinderungen durch den Umbau zurückgegangen. Dem Beklagten sei durch die Umbauarbeiten ein Verdienstentgang in der Höhe von S 73.274 entstanden. Von 1979 auf 1980 sei beim Treibstoffverkauf unter Ausschluß der Umbaumonate eine Umsatzsteigerung von 37,65 % eingetreten. Etwa die Hälfte davon sei auf den Umbau zurückzuführen. Da die durchschnittliche Gewinnspanne des Beklagten im Jahre 1980 29 Groschen betragen habe, ergebe sich daher eine umbaubedingte Gewinnsteigerung des Beklagten von S 43.346. Durch die Umbauarbeiten 1981/82 seien dem Beklagten durch Minderung der Treibstoffverkäufe ein Verdienstentgang in der Höhe von S 30.316 entstanden. Das Beweisverfahren habe keinen Hinweis darauf ergeben, daß der Beklagte den Umbauarbeiten zugestimmt habe; die klagende Partei habe die Umbauarbeiten einfach in Gang gesetzt und durchgeführt, ohne daß dem Beklagten darauf eine Einflußmöglichkeit zugestanden wäre. Schon bei Übernahme der Tankstelle durch den Beklagten habe sich für Flüssiggas ein Tank mit einem Fassungsvermögen von 4800 Litern befunden. Aus technischen Gründen habe jedoch nur eine Tankkapazität von 80 % ausgenützt werden können. Die klagende Partei habe zwar beabsichtigt, einen größeren Gastank aufzustellen; dieser sei jedoch behördlich nicht genehmigt worden. Aufgrund des geringen Fassungsvermögens des Tankes sei es mehrmals zu Leerständen bei Gas, vor allem an Wochenenden, gekommen. Insgesamt sei der Gastank 132 Stunden leergestanden, woraus sich ein Verdienstentgang des Beklagten von S 2.298,24 errechne. Der Beklagte habe mehrmals einen anderen Belieferungsrhythmus (dreimal pro Woche) verlangt, um die Leerstände über das Wochenende zu vermeiden. Es sei jedoch meist nur zweimal pro Woche, am Montag und am Donnerstag, Gas geliefert worden. Rechtlich führte das Erstgericht aus, der Tankstellenvertrag bezeichne den Beklagten zwar als selbständigen Gewerbetreibenden, ihm komme aber nur die Rechtsstellung eines selbständigen Handelsvertreters im Sinne des Handelsvertretergesetzes zu, weil er, von einem bestimmten Ausgangspreis ausgehend, sein Einkommen aus Rabatten auf diesen Preis ziehe. Es erscheine daher gerechtfertigt, die Bestimmung des § 6 Abs 3 HVG sinngemäß anzuwenden. Wäre es ins Belieben der klagenden Partei gestellt gewesen, Umbau- oder sonstige Arbeiten durchzuführen, könnte auf diese Weise die Verdienstmöglichkeit eines Stationärs beschränkt oder gar unmöglich gemacht werden. Die klagende Partei habe daher für jene Einbußen Ausgleich zu leisten, die der Beklagte durch die Umbauarbeiten erlitten habe. Dabei sei jedoch zu berücksichtigen, daß die Umbauarbeiten sehr wohl auch eine Auswirkung auf die anschließende Geschäftstätigkeit des Beklagten gezeigt hätten, so daß dem Verdienstentgang von S 73.274 eine Gewinnsteigerung von S 43.346 gegenüberzustellen sei; daraus ergebe sich für den ersten Umbau ein Anspruch auf Verdienstentgang von S 29.928. Für den zweiten Umbau sei der Betrag von S 30.316 als Gegenforderung des Beklagten festzustellen. Da die klagende Partei mit einem anderen Belieferungsrhythmus für Flüssiggas, wie dies vom Beklagten mehrmals gefordert worden sei, in der Lage gewesen wäre, die aufgetretenen Leerstände zu vermeiden, habe sie den Verdienstentgang des Beklagten von S 2.298,24 zu vertreten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht, der der klagenden Partei aber teilweise Folge. Unter Neufassung des Spruches hielt es den Scheckzahlungsauftrag mit einem Betrag von S 9880,98 samt Anhang aufrecht; darüber hinaus erkannte es den Beklagten (aufgrund der Klagsausdehnung vom 8.3.1983) schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 23.029,16 samt Anhang zu bezahlen. Das Mehrbegehren von S 77.641,52 samt Anhang wies es ab. Es erklärte die Revision für die klagende Partei zulässig. Es übernahm mit für das Revisionsverfahren nicht relevanten Ausnahmen die aufgrund eines mängelfreien Verfahrens getroffenen Feststellungen des Erstgerichtes. Der teilweise Erfolg der Berufung der klagenden Partei ist auf Ausschaltung einer Gegenforderung und Neuberechnung der Forderung der klagenden Partei jeweils nach dem Stand des Kompensationszeitpunktes zurückzuführen. Bei den noch offenen drei Gegenforderungen teilte das Berufungsgericht im Ergebnis die Ansicht des Erstgerichtes. Für die unmittelbare oder auch nur analoge Anwendung des § 6 Abs 3 HVG fehle es zwar an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte, auch könne § 1155 Abs 1 ABGB nicht herangezogen werden. Verwertbar bleibe jedoch aus Gründen der Rechtsanalogie, daß der Verpächter einer Tankstelle, der seinen Pächter durch vertragliche Bindungen über Art und Umfang des Warenangebotes in eine drückende wirtschaftliche Abhängigkeit zwinge, gleich einem Dienstgeber dafür einzustehen habe, wenn durch sein Verhalten die kalkulierte Verdienstmöglichkeit des Pächters beeinträchtigt werde. Auf die Rechtswidrigkeit oder Schuldhaftigkeit seines Verhaltens komme es dabei nicht an. Einige Bestimmungen des Tankstellenvertrages wie die Abnahmeverpflichtung des Stationärs und der Vorbehalt des Tankstellenverpächters, Umfang, Zeit und Art der Warenanlieferung völlig frei bestimmen zu können, seien so knebelnd, daß die Sittenwidrigkeit nur dann verneint werden könne, wenn als Gegengewicht eine Verpflichtung des Tankstellenverpächters, die Verdienstmöglichkeiten unangetastet zu lassen die sich aus der Verpachtung der Tankstelle und ausreichenden Belieferung mit Treibstoff ergeben, angenommen werde. Damit stellten sich die Umbauarbeiten an der Tankstelle, aber auch die fallweisen Lieferbeschränkungen bei Flüssiggas als objektiv rechtswidrig dar. Zum gleichen Ergebnis führe die Überlegung, daß die Streitteile einander jedenfalls aus dem bestehenden Pachtvertrag (Unternehmenspacht) verpflichtet seien. Die im § 1096 Abs 1 ABGB normierte Verpflichtung des Bestandgebers, das Bestandobjekt in brauchbarem Zustand zu erhalten und den Bestandnehmer im bedungenen Gebrauch oder Genuß der Bestandsache nicht zu stören, schließe in sich, daß er dafür Sorge trage, im Falle einer notwendigen oder bloß nützlichen Bauführung den Bestandnehmer möglichst wenig zu behindern und zu stören. Komme er dieser Verpflichtung schuldhaft nicht nach, so hafte er dem Bestandnehmer für den durch die Bauführung entstandenen Schaden. Der Beklagte sei durch die Bauführungen in seinem Bestandrecht beeinträchtigt worden. Die Beeinträchtigung betreffe die Erwerbsmöglichkeit, die sich der Beklagte durch die Unternehmenspacht geschaffen habe. Daraus ergebe sich, daß das Verhalten der klagenden Partei objektiv rechtswidrig gewesen sei, weil es gegen die vertraglich übernommenen Pflichten des Verpächters verstoßen habe. Um ihrer Ersatzpflicht zu entgehen, hätte die Klägerin gemäß § 1298 ABGB beweisen müssen, daß sie ohne ihr Verschulden gehindert gewesen sei, ihre vertragsmäßigen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Diesen Entlastungsbeweis habe die Klägerin nicht erbracht. Bei der mangelhaften Anlieferung von Flüssiggas sei das vertragswidrige Verhalten der klagenden Partei darin zu erblicken, daß sie nicht alles getan habe, um eine kontinuierliche Anlieferung von Flüssiggas sicherzustellen. Als vertragstreue Partnerin des Beklagten hätte sie dafür sorgen müssen, daß seine Verdienstmöglichkeiten bestmöglich gewahrt werden. Der Einwand, ohnehin zwei- bis dreimal pro Woche Flüssiggas geliefert zu haben, entschuldige die klagende Partei nicht, solange nicht feststehe, daß es ihr unmöglich gewesen sei, der Bitte des Beklagten, Gas dreimal wöchentlich auszuliefern, zu entsprechen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der klagenden Partei betrifft zwar ihrer Anfechtungserklärung nach den gesamten, das Klagebegehren abweisenden Teil der Entscheidung des Berufungsgerichtes, sie enthält aber nur Ausführungen zur Frage des Verdienstentganges des Beklagten anläßlich der beiden Umbauten und infolge nicht rechtzeitiger Lieferung von Flüssiggas. Die Revision ist teilweise berechtigt.

Der Tankstellenvertrag ist im Gesetz nicht geregelt. Unabhängig vom jeweiligen Inhalt der Verträge haben sich in der Praxis insbesondere zwei Vertragstypen herausgebildet: Verträge mit "Tankstellenhaltern" (Stationären), die das Grundstück dem Mineralölunternehmen zur Verfügung stellen, das seinerseits Tankstellenanlagen errichtet oder finanziert, und Verträge mit "Pächtern", bei denen die Mineralölgesellschaft auch das eingerichtete Tankstellengrundstück zur Verfügung stellt (Wahle, Ist der Tankstelleninhaber eine arbeitnehmerähnliche Person? FS Schmitz I 335; Soergel-Kummer, BGB 12 Rz 94 vor § 535; Emmerich in Staudinger, Rz 57 vor § 535 BGB; Gelhaar in BGB-RGRK 12 Rz 273 f vor § 535, vgl. BGHZ 52, 170, 174; BGH NJW 1969, 1662). In der österreichischen Rechtsprechung wurde bei Tankstellenverträgen bisher vor allem die Frage behandelt, ob der Tankstelleninhaber in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zum Mineralölunternehmen steht und daher die Zuständigkeitsvorschrift des § 2 ArbGG anzuwenden ist (Arb. 9887, 9466, 8159; EvBl 1964/69; JBl 1954, 595). Dabei wurde die Rechtsnatur des zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses, die für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinne des § 2 ArbGG irrelevant ist, nicht näher untersucht. Für "Stationäre" (vgl BGHZ 52, 170, 174; BGH NJW 1969, 1662; BGHZ 42, 244, 245), aber auch für "Pächter" - ein solcher war in Wahrheit der Beklagte - , der auch als "Verwalter" bezeichnet wird (vgl. Hoyer, NJW 1965, 1573 f; Kummer aaO), wird weitgehend die Geltung des Handelsvertreterrechtes angenommen

(vgl. BGH NJW 1969, 1662). Tankstellenverträge enthalten aber regelmäßig Elemente freier Dienstverträge und von Beständverträgen und ähnlichem. Es handelt sich somit insgesamt gesehen um komplexe, im Gesetz nicht typisierte, dem Grundsatz der Vertragsfreiheit nach zulässige Vertragsverhältnisse. Konfliktsfälle aus solchen Verträgen sind in erster Linie durch Auslegung gemäß § 914 ABGB zu entscheiden. Der vorliegende Vertrag enthält in seinem Punkt 10 Bestimmungen, wer die Kosten der Instandhaltung zu tragen hatte. Da die klagende Partei grundsätzlich für die Instandhaltung ihrer Anlage verpflichtet war, hatte sie auch die Kosten für einen Ausbau und eine Modernisierung zu tragen. Ungeregelt blieb, ob eine durch Ausbauarbeiten der klagenden Partei hervorgerufene Behinderung im Tankstellenbereich, die zu einer vorübergehenden Umsatzminderung und dadurch auch zu einer Einkommensminderung des durch sogenannte Rabatte pro verkaufte Treibstoffmenge honorierten Beklagten aber auch zu einer Minderung des erzielten Ertrages bei der klagenden Partei führte, die klagende Partei für den dem Beklagten verursachten Einkommensentgang ersatzpflichtig macht. Die Parteien mögen zwar daran gedacht haben, daß während des Laufes des Dauerschuldverhältnisses durch die klagende Partei ein Ausbau der Tankstelle erfolgen werde (oder sogar müsse), es fehlt aber ein Anhaltspunkt dafür, daß die vertragschließenden Parteien bedacht hätten, daß dadurch eine vorübergehende Umsatzminderung auftreten könne. Tritt ein Fall ein, den die Parteien bei Abschluß des Vertrages nicht bedacht hatten und fehlt es wie bei einem im Gesetz nicht typisierten Vertrag regelmäßig an direkt anwendbaren ergänzenden Gesetzesregeln, so ist der Vertrag gemäß § 914 ABGB durch den Richter nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu ergänzen und klarzustellen, was zwischen den Parteien rechtens sein soll (SZ 51/182; SZ 49/86; EvBl 1976/224; SZ 45/11 uva; Gschnitzer in Klang 2 IV/1, 408; Rummel aaO Rdz 9 zu § 914). Unter Berücksichtigung der übrigen Vertragsbestimmungen und der Verkehrssitte ist dabei hypothetisch zu prüfen, welche Lösung redliche und vernünftige Parteien bei angemessener Berücksichtigung der Interessen beider Teile vereinbart hätten (JBl 1986,38;

RdW 1985, 254; SZ 57/71; SZ 49/86 uva; Rummel aaO Rdz 11 ff;

Koziol-Welser 7 I 86). Im vorliegenden Fall muß angenommen werden, daß die klagende Partei bei einer ihr zuzubilligenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise nur solche von ihr selbst zu tragenden Aufwendungen zur Modernisierung der Anlage vornehmen werde, die sich voraussichtlich dadurch amortisieren, daß entweder durch die bessere Ausgestaltung der Tankstelle der Umsatz und damit auch der Gewinn - wie dies beim ersten Umbau auch der Fall war - des Beklagten erhöht oder, wie der Beklagte selbst vorbrachte, die klagende Partei aus Konkurrenzgründen gegenüber anderen Mineralölunternehmungen, die bereits ihre Anlagen ausgebaut hatten, gleichziehen mußte, um einen Umsatzeinbruch hintanzuhalten. Die allein von der klagenden Partei finanzierten Ausbauten der Tankstelle dienten somit letztlich dem Interesse beider Vertragsteile. Redliche und vernünftige Parteien hätten daher als angemessenen Interessenausgleich vereinbart, daß vorübergehende Umsatzeinbußen des Beklagten durch Verbesserungen der Anlage, die in der Folge durch erhöhten Umsatz und/oder eine Hintanhaltung von Umsatzeinbußen wettgemacht werden sollen, von der klagenden Partei grundsätzlich auch dann nicht zu ersetzen sind, wenn die Erwartungen nicht voll eintreten. Diese ergänzende Vertragsauslegung führt zum Ergebnis, daß die durch vorübergehende Umsatzrückgänge als Folge von Verbesserungsmaßnahmen hervorgerufene Minderung des Verdienstes des Beklagten nicht vertrags- und damit auch nicht rechtswidrig war. Darauf, daß die klagende Partei oder ihre Erfüllungsgehilfen schuldhaft den Ausbau der Tankstelle durchgeführt oder verzögert hätten, war der auf Kompensation gestützte Schuldtilgungseinwand des Beklagten nicht gestützt. Besteht die Gegenforderung des Beklagten schon aus diesen Gründen nicht zu Recht, erübrigt sich ein Eingehen auf die Mängelrüge.

Anders ist die Rechtslage aber bei dem infolge von Verzögerungen der Lieferung von Flüssiggas dem Beklagten verursachten Schaden von S 2.298,24. Aus der Vertragsbestimmung des Punktes 7 kann keinesfalls abgeleitet werden, daß es im Belieben der klagenden Partei gestanden wäre, ungeachtet rechtzeitiger Bestellung und Einhaltung der sonstigen Verkaufsbedingungen durch den Beklagten die Lieferung von Treibstoffen zu verweigern oder schuldhaft zu verzögern. Dem Beklagten war bei der Bestellung von Treibstoffen zur Pflicht gemacht, die Bestellungen so vorzunehmen, daß es der klagenden Partei möglich war, die für eine rationelle Versorgung der vom Beklagten geführten Anlage erforderliche Mindestmenge entsprechend der vorhandenen Kesselkapazität sowie der Umsatzsituation liefern zu können. Diese Vertragsbestimmung kann nicht einseitig zum Nachteil des Beklagten verstanden werden. Die schon oben dargelegte, an einer Umsatzmaximierung orientierten Interessensituation führt vielmehr zum Ergebnis, daß es auch vertragliche Verpflichtung der klagenden Partei war, durch entsprechend rechtzeitige Anlieferungen für eine ständige Versorgung der Kunden des Beklagten mit Treibstoffen Sorge zu tragen. Dem kam nach den Feststellungen der Vorinstanzen die klagende Partei, die nicht behauptete, eine häufigere Lieferung von Flüssiggas wäre ihr aus betriebswirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar gewesen, schuldhaft nicht nach. Den daraus entstandenen Schaden konnte der Beklagte der Forderung der klagenden Partei aufrechnungsweise entgegensetzen.

Der Revision ist teilweise Folge zu geben; das Urteil des Berufungsgerichtes ist dahin abzuändern, daß der klagenden Partei ein weiterer Betrag von S 60.344 samt Anhang zuerkannt wird. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 43 Abs 1 bzw. 43 Abs 1, 50 ZPO. Ausgehend von der unbekämpft gebliebenen Berechnungsmethode des Erstgerichtes obsiegte die klagende Partei in erster und zweiter Instanz mit rund 84,5 %, im Revisionsverfahren mit 77,75 %. Ihr sind daher an Kosten der Vorinstanzen 69 %, für das Revisionsverfahren aber 55,5 % zuzuerkennen.